Справа № 813/5778/15
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2016-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2016 року Справа № 876/315/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Качмара В.Я., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Андрушківа І.Я.,

представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, Дрогобицького міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

13.10.2015 року ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, Дрогобицького міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області № 644 о/с від 10.09.2015 року в частині звільнення старшого лейтенанта міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУМВС з органів внутрішніх справ в запас за п. 64 «д»(через службову невідповідність); поновити його на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУМВС України в Львівській області; стягнути з Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.09.2015 року по день поновлення на посаді із вирахуванням обов'язкових платежів; стягнути з Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області та ГУМВС України у Львівській області на користь позивача 10000 грн. моральної шкоди.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що 10.09.2015 року отримав лист від ГУ МВС України у Львівській області, відповідно до якого його повідомлено про звільнення з органів внутрішніх справ згідно наказу № 644о/с від 10.09.2015 року. Підставою для його прийняття слугував протокол атестаційної комісії ГУ МВС України у Львівській області. Позивач вважає таке звільнення незаконним та здійсненим з грубим порушенням вимог чинного законодавства. Крім того, зазначає, що до проведення атестаційної комісії добросовісно виконував свої професійні обов'язки та зазначені підстави для звільнення не відповідають дійсним обставинам справи, а висновок атестаційної комісії не відповідає фактичним даним, наведеним в атестаційному листі.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2015 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що звільнення позивача проведено у відповідності до вставленого порядку. При прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв правомірно, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. Відтак, правові підстави для визнання неправомірним оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень відсутні.

Не погодившись з вищенаведеною постановою, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з квітня 2010 року працював на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУ МВС України у Львівській області(а.с.32).

Наказом Головного управління міністерства внутрішніх справ України у Львівській області від 10.09.2015 року №644 о/с позивача звільнено з посади дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУМВС за підпунктом «д» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ через службову невідповідність. (а.с.12).

Підставою для винесення спірного наказу став протокол атестаційної комісії Головного управління міністерства внутрішніх справ України у Львівській області від 03.09.2015 року, відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з органів внутрішніх справ через службову невідповідність.

10.09.2015 року т.в.о начальника УКЗ підполковник міліції ГУМВС України у Львівській області листом повідомив ОСОБА_2 про те, що наказом ГУМВС України у Львівській області від 10.09.2015 року № 644 о/с останнього звільнено з органів внутрішніх справ з 10.09.2015 року(а.с.11-12).

Приймаючи оскаржувану постанову суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Однак колегія суддів не погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 18 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ (надалі - Положення), затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Пункт 64 Положення врегульовує питання звільнення зі служби в запас осіб рядового і молодшого начальницького складу органів внутрішніх справ. У цьому пункті наведено вичерпний перелік підстав для звільнення зі служби, зокрема, за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров'я, через службову невідповідність, за порушення дисципліни.

На виконання Положення та з метою удосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи та підтвердження професійного рівня працівників, поліпшення їх добору наказом МВС України від 22.03.2005 № 181 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (надалі - Інструкція).

Відповідно до пункт 1.4 Інструкції атестування осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться: на кожній із займаних посад через чотири роки; при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації (пункт 1.4 Інструкції).

Метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зі змісту вказаної Інструкції слідує, що, за результатами атестування підлеглих працівників особового складу, безпосередні начальники складають атестаційні листи.

Водночас, порядок організації, підготовки, проведення атестування та затвердження висновку атестаційної комісії визначений розділом 4 Інструкції.

Зокрема, при атестуванні слід дотримуватися такого порядку (пункт 4.7.):

- особа, яка атестується (далі - атестант), заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії;

- атестаційний лист повинен бути розглянутий на засіданні атестаційної комісії, як правило, у присутності атестанта. Атестаційна комісія має право викликати на своє засідання інших осіб для заслуховування їх пояснень, а також робити запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності особи, яка атестується;

- якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з'явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі. Витяг з протоколу разом з атестаційним листом долучається до особової справи.

Пунктом 4.4. передбачено, що у разі незгоди з відомостями, відображеними в атестаційному листі, особа, яка атестується, негайно викладає свої мотивовані заперечення в окремому рапорті чи відповідному розділі першого примірника атестаційного листа і ставить під цим текстом свій підпис та дату. У таких випадках старший відносно до безпосереднього начальника протягом 10 днів організовує додаткову перевірку і готує висновок по суті цих заперечень, з яким ознайомлюється атестант. При відмові атестанта від підпису начальником складається акт за підписом двох працівників служби.

Відповідно до пункту 4.5. усі примірники атестаційних листів після їх розгляду старшими начальниками передаються на розгляд до атестаційної комісії.

На підставі всебічного розгляду показників роботи, професійної компетентності працівника і його ділових та особистих якостей комісія шляхом відкритого голосування приймає один з таких висновків: «займаній посаді відповідає» або «займаній посаді не відповідає» (пункт 4.11 Інструкції).

У висновку атестаційної комісії поряд з визначенням відповідності працівника, який атестується, до займаної посади і викладенням рекомендацій про його подальше службове використання може бути вказано, яких недоліків по службі та в особистій поведінці він повинен позбутися, встановлено термін для їх усунення.

Такими, що не відповідають займаним посадам, визнаються працівники, які мають хоча б один із наступних недоліків: низькі показники оперативно-службової діяльності; не забезпечують належним чином доручену ділянку роботи; не приділяють уваги підвищенню знань та професійної майстерності, бойової і фізичної підготовки; склали заліки зі службової та бойової підготовки на оцінку "незадовільно"; порушують порядок і правила, установлені законодавством України, присягою, статутами, нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України і наказами начальників органів внутрішніх справ, що видаються в межах їх повноважень.

Висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів за наявності на засіданні не менше двох третин від числа членів комісії і підписуються головою та секретарем. Підсумки голосування заносяться до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписують голова цієї комісії і секретар. Атестаційні висновки затверджуються начальником, якому надано право приймання та звільнення працівників з органів внутрішніх справ, або особою, що виконує його обов'язки (пункт 4.12. Інструкції).

Затверджені атестаційні листи у тижневий термін надсилаються до органів внутрішніх справ за місцем служби осіб, які атестувалися, для оголошення результатів (пункт 4.13. Інструкції).

Безпосередні начальники зобов'язані одразу після отримання атестаційних листів оголосити їх результати за місцем служби особам рядового і начальницького складу, які атестувалися. Працівникам, які були відсутні на службі з поважних причин, результати оголошуються відразу після їх прибуття до місця служби (пункт 4.14. Інструкції).

Водночас, пунктом 4.16. передбачено, що у разі незгоди з висновком атестаційної комісії особа рядового чи начальницького складу після засідання атестаційної комісії має право негайно або протягом 10 днів з часу оголошення рішення подати мотивований рапорт на ім'я прямого начальника, який має право прийняти за ним остаточне рішення. Рапорти підлягають розгляду та прийняттю за ними рішення у місячний термін з дня подачі.

Реалізація висновків атестування визначена розділом 5 Інструкції, зокрема з якого слідує, що начальники всіх рівнів з урахуванням висновків атестаційної комісії та рішення начальника, який їх затвердив, повинні у двомісячний термін забезпечити реалізацію висновків атестування.

Водночас, щодо осіб, які за висновком атестування підлягають переміщенню на нижчі посади, переведенню по службі або звільненню з органів внутрішніх справ, у двомісячний термін з дня затвердження висновку атестаційної комісії приймається одне з цих рішень. Для контролю за своєчасністю реалізації висновків складаються відповідні списки (пункт 5.3. Інструкції).

З матеріалів справи слідує, що з відомостями відображеними в атестаційному листі, ОСОБА_2 був ознайомлений 26.08.2015 року, про що свідчить його особистий підпис на атестаційному листі (а.с.9).

Колегія суддів зауважує, що своїм правом на висловлення незгоди з відомостями, викладеними в атестаційному листі, шляхом негайного викладення мотивованих заперечень в окремому рапорті чи відповідному розділі першого примірника атестаційного листа, ОСОБА_2 не скористався.

Поряд з тим, матеріалами справи підтверджується, що 03.09.2015 року на засіданні атестаційної комісії Головного управління міністерства внутрішніх справ України у Львівській області позивач був ознайомлений з рішенням комісії про невідповідність займаній посаді та звільнення його з органів внутрішніх справ, про що свідчить особистий підпис позивача (а.с.9 на звороті).

Водночас, відповідно до відмітки на зворотній стороні атестаційного листа слідує, що позивач не погоджувався з таким рішенням атестаційної комісії Головного управління міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, про що було зроблено відмітку «не згоден» (а.с.9 на звороті).

Як зазначено вище, відповідно до пункту 4.16. Інструкції у разі незгоди з висновком атестаційної комісії особа рядового чи начальницького складу після засідання атестаційної комісії має право негайно або протягом 10 днів з часу оголошення рішення подати мотивований рапорт на ім'я прямого начальника, який має право прийняти за ним остаточне рішення.

В свою чергу, рапорти підлягають розгляду та прийняттю за ними рішення у місячний термін з дня подачі.

Матеріалами справи підтверджується, що 10.09.2015 року позивача звільнено з посади за підпунктом «д» пункту 64 Положення через службову невідповідність на підставі протоколу атестаційної комісії Головного управління міністерства внутрішніх справ України у Львівській області від 03.09.2015 року.

Беручи до уваги наведені вище правові норми, колегія суддів приходить до висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_2 було видано передчасно, а саме до спливу десятиденного строку, встановленого Інструкцією для оскарження рішення атестаційної комісії.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідачем було порушено процедуру звільнення позивача з органів внутрішніх справ, а саме не дотримано приписи пункту 4.16. Інструкції, а тому приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області № 644 о/с від 10.09.2015 року про звільнення старшого лейтенанта міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУМВС з органів внутрішніх справ в запас за п. 64 «д» (через службову невідповідність).

Крім того, відповідно до пункту 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, згідно ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З врахуванням вимог зазначеної норми колегія суддів приходить до висновку про необхідність стягнення з Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Абзацом 3 п. 2 Постанови КМ України від 08.02.1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до наявної у справі довідки від 02.10.2015 року № 14559, яка не оспорюється позивачем, останніми двома повними відпрацьованими календарними місяцями у позивача є липень 2015 року та серпень 2015 року.

У відповідності до норм п. 8 Порядку № 100 середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 становить 114,95 грн.(4942,80/43=114,95 грн.).

Позивача звільнено з 10.09.2015 року, а тому період вимушеного прогулу позивача складає 154 робочих дні (до дня розгляду і вирішення справи судом).

Отже, за період вимушеного прогулу позивача в 154 робочих дні середній заробіток позивача становить 17702,30 грн. (114,95*154= 17702,30 грн.).

Поряд з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 щодо відшкодування заподіяної моральної шкоди, оскільки позивач не підтвердив факту заподіяння йому моральної шкоди.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувану постанову слід скасувати, оскільки вона прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст. ст. 206, 254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2015 року у справі № 813/5778/15 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області № 644 о/с від 10.09.2015 року в частині звільнення старшого лейтенанта міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУМВС з органів внутрішніх справ ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міського відділу ГУМВС України у Львівській області з 10.09.2015 року.

Стягнути з Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.09.2015 року по день поновлення на посаді в розмірі 17702,30 грн.(сімнадцять тисяч сімсот дві гривні тридцять копійок).

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.Б. Заверуха

Судді: В.Я. Качмар

В.В. Ніколін