Справа № 815/707/16
Суддя: Глуханчук О. В.
Дата ухвалення: 2016-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/707/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2016 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Глуханчук О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування Наказу №1185к від 14 грудня 2015 року, поновлення на посаді, визнання протиправними рішень, дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України №1185к від 14 грудня 2015 року про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України) в частині звільнення з органів прокуратури;

- визнати протиправною бездіяльність робочої групи Одеського регіонального центру щодо не включення ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1;

- визнати протиправним рішення робочої групи Одеського регіонального центру про відмову врахувати результати тестування ОСОБА_1 при формуванні рейтингового списку кандидатів і призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1;

- визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області;

- включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1;

- поновити радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури;

- змінити запис про звільнення у трудовій книжці ОСОБА_1, вчинений на підставі Наказу ГПУ №1185к від 14.12.2015 року, шляхом скасування запису про звільнення з органів прокуратури;

- стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 14.12.2015 року по день ухвалення судового рішення.

Ухвалою суду від 05 квітня 2016 року задоволено клопотання представника позивача про відкликання адміністративного позову в частині позовних вимог щодо поновлення радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру в частині позовних вимог щодо поновлення радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури залишено без розгляду.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив про те, що з жовтня 2001 року працював в органах прокуратури, а наказом Генерального прокурора України №1266к від 14 грудня 2015 року його призначено на посаду прокурора Київського району м. Одеси строком на 5 років. Однак, наказом Генерального прокурора України №1185к від 14 грудня 2015 року позивача звільнено з займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вказаний наказ про звільнення позивач вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Позивачем зазначено, що статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень на посаді, а п. 9 ч. 1 вказаної статті передбачено, що прокурор звільняється з посади (а не з органів прокуратури) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Згідно з додатком до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, на території Київського району м. Одеси з 15.12.2015 року функції органів прокуратури, які виконувала прокуратура Київського району м. Одеси передані Одеській місцевій прокуратурі №1. У зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, а саме виключено штатний розпис прокуратури Київського району м. Одеси та включено штатний розпис Одеської місцевої прокуратури №1. При цьому, керівний склад прокуратури Київського району м. Одеси та створеної Одеської місцевої прокуратури №1 не змінився - 4 штатні одиниці. Тобто, на переконання позивача, при реорганізації прокуратури Київського району м. Одеси не відбулося скорочення керівних посад, а мало місце перейменування посади «Прокурор району» на посаду «Керівник місцевої прокуратури».

З цих підстав позивач вважає необґрунтованим та неправомірним своє звільнення з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відбулась реорганізація, а не ліквідація органу прокуратури, в якому позивач обіймав керівну посаду та вказаною нормою передбачено звільнення лише з займаної посади, а не з органів прокуратури.

Також позивач зазначив, що в порушення приписів ч.2 ст.40, ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення 25.09.2015 року йому не запропоновано іншу роботу (посаду) в органах прокуратури та, відповідно, не отримано від нього заяви про відмову від запропонованої посади.

Крім того, позивач вказав на те, що в наказі про його звільнення підставами для його видання зазначені наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 87ш та подання заступника Генерального прокурора України - прокурора області Сакварелідзе Д. Однак, станом на день видачі наказу про звільнення, наказ Генерального прокурора України № 87ш від 23.09.2015 року не вступив в силу, а подання про звільнення підписане посадовою особою, посада якої не передбачена Законом України "Про прокуратуру", а саме заступник Генерального прокурора України - прокурор Одеської області, та не визначено коло повноважень такої посадової особи.

Отже, позивач вважає, що наказ Генерального прокурора України №1185к від 14 грудня 2015 року, яким позивача звільнено з займаної посади та з органів прокуратури виданий з численними порушеннями та підлягає скасуванню, а позивача має бути поновлено на роботі в органах прокуратури за результатами успішно пройденого тестування на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 в порядку, передбаченому пп. в) ч. 1) п. 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру".

З приводу позовних вимог щодо не включення ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та визнання протиправним рішення робочої групи Одеського регіонального центру про відмову врахувати результати тестування ОСОБА_1 при формуванні рейтингового списку кандидатів і призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1, позивач зазначив наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року №98 затверджені Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі Порядок проведення конкурсу); Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (далі Порядок проведення тестування).

Позивач зазначив, що він відповідно до Порядку проведення конкурсу подав заяву для участі у конкурсі на зайняття посади керівника місцевої прокуратури та успішно пройшов тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей, за результатами яких набрав 116 балів. При цьому, позивач наголосив, що заяви про участь у тестуванні щодо претендування на посади прокурорів місцевої прокуратури у працівників, які займали адміністративні посади та брали участь у конкурсі, відділом роботи з кадрами прокуратури Одеської області не приймались з посиланням на те, що тестування для керівників та рядових прокурорів не відрізняється та, що результати тестування у разі їх успішного проходження, але не призначення на керівні посади, будуть зараховані при призначенні на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що окремо можливо подати заяву.

Однак, 08.12.2015 року до прокуратури Київського району міста Одеси надійшов електронний лист члена робочої групи Одеського регіонального центру - заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_8, відповідно до якого працівників, які подавали заяви на участь у відкритому конкурсі на керівні посади в місцевих прокуратурах та з будь-яких причин не подали своєчасно заяви про претендування на посаду прокурора прокуратури, за наявності бажання бути призначеними на посаду прокурора місцевої прокуратури у випадку не призначення на керівну посаду, зобов'язано терміново подати такі заяви до відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області. Після цього позивачу зателефонували з відділу кадрів прокуратури Одеської області та повідомили, що результати тестування щодо призначення на керівну посаду для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури не враховуватимуться, оскільки позивач у термін з 20 липня по 10 серпня 2015 року не подав заяву про участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Позивач вважає протиправними бездіяльність робочої групи Одеського регіонального центру щодо не включення ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та рішення про відмову врахувати результати тестування ОСОБА_1 при формуванні рейтингового списку кандидатів і призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1, оскільки Порядком про проведення тестування та Порядком про проведення конкурсу передбачено, що у разі не призначення кандидата на керівну посаду, повторне тестування для призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури не проводиться, а отримані бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурорів.

На підставі вищевикладеного, позивач, посилаючись на положення статті 43 Конституції України, яка гарантує захист від незаконного звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги, (окрім відкликаної частини позовних вимог щодо поновлення радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури) підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

12 квітня 2016 року через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності у порядку письмового провадження.

У судове засідання, призначене на 12 квітня 2016 року з'явився представник відповідачів - Генеральної прокуратури України та Прокуратури Одеської області.

Під час судового розгляду справи представник відповідачів - Генеральної прокуратури України та Прокуратури Одеської області позовні вимоги не визнавав, у задоволенні позову просив суд відмовити з наведених під час пояснень та в письмових запереченнях на адміністративний позов підстав.

Так, в запереченнях Генеральної прокуратури України зазначено про безпідставність позовних вимог з огляду на наступне. Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року запроваджено конкурсні засади доступу до професії прокурора та зайняття адміністративних посад в органах прокуратури. Позивачем відповідно до Порядку про проведення конкурсу подано до прокуратури Одеської області заяву на участь у конкурсі на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі №1 Одеської області. Згідно з оприлюдненим на веб-порталі Генеральної прокуратури України рейтинговим списком кандидатів на адміністративні посади в Одеській місцевій прокуратурі №1 підсумковий бал позивача за результатами тестувань склав 116 балів, чого виявилось недостатньо для подальшої участі у конкурсі. Позивач результати тестування не оскаржував.

У відповідності до вимог пункту 5.2 Порядку про проведення тестування умовою участі у конкурсі на посаду прокурора місцевої прокуратури є подача кандидатом заяви для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури. Термін подання заяв для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури був встановлений з 20.07.2015 до 10.08.2015 включно. Позивач такої заяви до кадрового підрозділу прокуратури Одеської області не подавав, відповідно результати його тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 робочою групою Одеського регіонального центру враховані не були.

У зв'язку із внесенням змін до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області наказом Генерального прокурора від 23.09.2015 № 87ш щодо реорганізації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, на підставі чого передбачено скорочення посади, яку обіймав позивач, ОСОБА_1 було попереджено про звільнення у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року. Таким чином позивача було персонально попереджено про наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури з дотриманням вимог статті 49-2 КЗпП України. В той же час положення ст. 42 КЗпП України не застосовані, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснювалось за результатами конкурсного відбору (тестування), що врегульовано нормами спеціального Закону.

З огляду на те, що ОСОБА_1 не був рекомендований Одеською конкурсною комісією для призначення на адміністративні посади в Одеській місцевій прокуратурі № 1 Одеської області та не був включений до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів цієї місцевої прокуратури, Наказом Генерального прокурора України від 14.12.2015 № 1185к позивача звільнено з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про трокуратуру", пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України).

Також в запереченнях на позов Генеральної прокуратури України зазначено про необґрунтованість позовної вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, оскільки зазначену посаду позивач не обіймав, а призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється відповідно до Закону України "Про прокуратуру" та Порядку №928/27374, що не допускає втручання суду.

Згідно письмових заперечень прокуратури Одеської області, прокуратура області позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає, з огляду на наступне. З 15 грудня 2015 року, відповідно до Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року ліквідовано міські, районні, районні у містах та міжрайонні прокуратури, а призначення до новоутворених місцевих прокуратур здійснювалось за результатами тестування. Позивачем подавалась заява для участі у конкурсі на заміщення адміністративних посад Одеської місцевої прокуратури №1, за результатами проходження перших двох етапів конкурсу підсумковий бал позивача склав 116 балів та у рейтинговому списку на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі № 1 позивач посів 17 місце. З таким результатом позивача не допущено до наступного етапу тестування.

При цьому, як стверджує представник відповідача, позивачем не подавалась заява для участі в тестуванні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1, відтак результати його тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду Одеської місцевої прокуратури №1 враховані не були, відповідно у прокуратури області не було підстав для його призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

За таких обставин, на переконання відповідача, дії прокуратури Одеської області відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру», отже підстави для задоволення даного позову відсутні.

З боку відповідача - Робочої групи Одеського регіонального центру представник у судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно. Клопотань чи заяв щодо відкладення розгляду справи або розгляд справи за його відсутності, а також заперечень на адміністративний позов ОСОБА_1 вказаний відповідач до суду не надав.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи можливість розгляду даної справи у порядку письмового провадження після надання сторонами пояснень по справі, за наявними у справі письмовими доказами та запереченнями, за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив рішення розглянути справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, судом встановлено наступні обставини та факти.

З жовтня 2001 року позивач - ОСОБА_1 працює в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України №1266к від 04 вересня 2014 року радника юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором Київського району м. Одеси Одеської області строком на 5 років (а.с. 27).

10 грудня 2015 року заступником Генерального прокурора України - прокурором Одеської області Сакварелідзе Д.Г. внесено Генеральному прокурору України державному раднику юстиції 2 класу Шокіну В.М. подання (№11-4945вих-15) про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Київського району міста Одеси Одеської області у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») з 14 грудня 2015 року. Подання внесено на виконання вимог пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 14.10.2014 року №1697-VІІ «Про прокуратуру» та наказу Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №87ш щодо утворення з 15 грудня 2015 року Одеської місцевої прокуратури №1 та припинення діяльності шляхом реорганізації прокуратури Київського району міста Одеси (а.с. 29).

Наказом Генерального прокурора України №1185к від 14 грудня 2015 року відповідно до пункту 3 частини 1 статті 9, підпункту 4 пункту 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України). Підстава: наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №87ш, подання заступника Генерального прокурора України - прокурора області Сакварелідзе Д.Г. (а.с. 28).

Вказані обставини, а саме звільнення позивача з посади прокурора Київського району м.Одеси Одеської області та з органів прокуратури стали підставою його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Судом встановлено, що звільненню позивача з посади прокурора Київського району м.Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури передували наступні обставини/події.

14 жовтня 2014 року прийнятий Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, який згідно преамбули визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ введена нова система прокуратури України, встановлені вимоги до кандидатів на посади прокурорів, порядок призначення на посади прокурорів, адміністративні посади, утворення та функціонування таких органів як Рада прокурорів, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Відповідно до пункту 1 розділу XII Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру», цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Згідно вказаного Додатку до переліку місцевих прокуратур Одеської області входить Одеська місцева прокуратура № 1 територіальна юрисдикція якої розповсюджується на Київський район міста Одеси.

Пунктом 1-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

Таким чином, згідно вказаних положень Закону, прокурор Київського району м. Одеси Одеської області ОСОБА_1 повинен був виконувати свої обов'язки до утворення Одеської місцевої прокуратури № 1 відповідно до ст.12 Закону України «Про прокуратуру».

Порядок зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади встановлений розділом V Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ (ст.ст.27-42). Статті 28 - 38, 42 цього розділу п.1 розділу XII "Прикінцеві положення" набирають чинності 15 квітня 2016 року.

До набрання чинності зазначеного порядку, тобто до 15 квітня 2016 року, розділом XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ, для місцевих прокуратур, які Законом передбачено утворити з 15 грудня 2016 року, встановлений порядок тестування для працівників міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур щодо можливості подальшої їх роботи у місцевих прокуратурах, які утворюються з 15 грудня 2015 року, та проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад місцевих прокуратур.

Так, підпунктом 1 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону, встановлено, що прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

У відповідності з підпунктом 2 пункту 5-1 цього розділу XIII Закону України «Про прокуратуру» до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 ч. 1 ст. 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій.

Наказом Генеральної прокуратури України від 20 липня 2015 року №98 затверджені Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступниківта заступників та Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

Отже, окремими порядками визначено умови і порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу кандидатів на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників та умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.

Відповідно до пункту 1.5 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: тестування на знання законодавства (професійний тест); тестування загальних здібностей; тестування особистісних характеристик (психологічний тест); співбесіди.

За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

За приписами пункту 1.6 Порядку, чотирирівневий відкритий конкурс проводиться у п'яти регіональних центрах, розташованих у містах Києві, Дніпропетровську, Львові, Одесі та Харкові.

Наказом Генерального прокурора України №99 від 20 липня 2015 року з метою забезпечення проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах утворені робочі групи з організації та проведення тестування та проведення відкритого чотирирівневого конкурсу, а саме Дніпропетровський, Київський, Львівський, Одеській та Харківський регіональні центри, яким доручено забезпечити тестування на територіях відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Також утворені у Центрах робочі групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах на перехідний період.

Пунктом 2.4 Наказу визначено склад робочої групи в Одеському регіональному центрі: її керівником призначений заступник прокурора Одеської області Закерничний П.І., заступником керівника робочої групи - інспектор відділу адміністрування реформ управління та забезпечення якості роботи Генеральної прокуратури України Костецька О.В., секретарем робочої групи - інспектор відділу адміністрування реформ управління та забезпечення якості роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 У склад робочої групи включені також працівники відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області Пімонов Г.П. (начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області), ОСОБА_8 (заступник начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області), ОСОБА_9 (провідний спеціаліст відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області) (а.с. 98-106).

Робоча група Одеського регіонального центру є відповідачем по даній справі.

20 липня 2015 року Генеральним прокурором України прийнято наказ №104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах", яким на виконання п.5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур наказано керівникам кадрових підрозділів прокуратур регіонального рівня, робочих груп регіональних центрів з метою проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах розпочати прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Як встановлено під час судового розгляду справи, позивач з метою зайняття посади керівника місцевої прокуратури прийняв участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі №1.

Відповідно до Рейтингового списку Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області (Додаток № 5 до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників) підсумковий бал ОСОБА_1 складає 116 (86 - результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 30 - за результатами тестування на загальні здібності). З такими результатами позивач посів 17-те місце з 40-ка у рейтинговому списку (а.с. 121-122).

Із зазначеною кількістю балів позивач не пройшов по конкурсу до наступних етапів конкурсу на зайняття керівних посад місцевої прокуратури - психологічного тестування та співбесід, оскільки його підсумковий бал 116 у рейтинговому списку на зайняття адміністративної посади відповідав 17 місцю, а до наступного етапу пройшли 16 кандидатів.

Згідно п.1.1. протоколу засідання Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 11 листопада 2015 року, комісією вирішено затвердити за результатами проведених співбесід рейтинговий список кандидатів на зайняття посад в Одеській місцевій прокуратурі №1 Одеської області. Пунктом 1.2. протоколу Комісією вирішено кандидатів рекомендувати для призначення на адміністративні посади виключно у затвердженому порядку згідно з рейтингом (а.с. 113-115).

Як зазначено у позовній заяві, а також повідомлено представником позивача у судовому засіданні, позивач звертався із заявою про претендування на посаду прокурорів місцевих прокуратур, проте заяви про участь у тестуванні щодо претендування на посади прокурорів місцевої прокуратури у працівників, які займали адміністративні посади та брали участь у конкурсі, відділом роботи з кадрами прокуратури Одеської області не приймались з посиланням на те, що тестування для керівників та рядових прокурорів не відрізняється та, що результати тестування у разі їх успішного проходження, але не призначення на керівні посади, будуть зараховані при призначенні на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що окремо можливо подати заяву.

Натомість 09 грудня 2015 року в телефонному режимі відділом кадрів прокуратури Одеської області позивачу повідомлено, що результати тестування при призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 враховуватись не будуть з тих підстав, що позивачем не подано заяву про участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у термін з 20 липня по 10 серпня 2015 року, у зв'язку із чим йому роз'яснено право на участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 Порядку проведення тестування.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 10 грудня 2015 року заступником Генерального прокурора України - прокурором Одеської області Сакварелідзе Д.Г. внесено Генеральному прокурору України державному раднику юстиції 2 класу Шокіну В.М. подання (№11-4945вих-15) про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Київського району міста Одеси Одеської області у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») з 14 грудня 2015 року.

Наказом Генерального прокурора України №1185к від 14 грудня 2015 року відповідно до пункту 3 частини 1 статті 9, підпункту 4 пункту 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у звязку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України). Підстава: наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №87ш, подання заступника Генерального прокурора України - прокурора області Сакварелідзе Д.Г. (а.с. 28).

Отже, наказом Генерального прокурора України № 1185к від 14 грудня 2015 року позивача звільнено, як з адміністративної посади, так і з органів прокуратури, у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Підставою видання наказу № 1185к від 14 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Київського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року зазначені - наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 87ш; - подання заступника Генерального прокурора України - прокурора області Сакварелідзе Д.Г.

Судом встановлено, що 23 вересня 2015 року Генеральним прокурором України прийнято наказ №87ш, згідно з яким у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Київського району міста Одеси.

Відповідно до п. 4 вказаного наказу, наказ №87ш уведено в дію з 15 грудня 2015 року (а.с. 30-34).

Тобто, у день видачі наказу № 1185к від 14 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року - Наказ Генерального прокурора України № 87ш від 23 вересня 2015 року не вступив в силу, оскільки згідно пункту 4 вказаного наказу, - вводився в дію з 15 грудня 2015 року.

З огляду на зазначене, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що вказаний наказ, як не введений в дію, не може бути підставою для прийняття будь-яких інших рішень, у тому числі видання наказів про звільнення працівників прокуратури.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що наказом Генерального прокурора України № 1185к від 14 грудня 2015 року позивача звільнено з адміністративної посади прокурора Київського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури.

Натомість, суд вважає, що звільнення з адміністративної посади прокурора району та звільнення з органів прокуратури не є тотожними поняттями. Наявність підстав для звільнення з адміністративної посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури.

Статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Пунктом 9 ч.1 цієї статті передбачено таку підставу звільнення прокурора з посади, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура застосування вказаної статті регламентована статтею 60 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, процедура застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" передбачає конкретні умови її застосування (які можливо розглядати також як гарантії від незаконного звільнення) та участь в її застосуванні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яка повинна надати подання відповідній уповноваженій особі. Проте статті 73-79 Закону України "Про прокуратуру" щодо статусу, складу, повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а також стаття 62 Закону щодо подання про звільнення прокурорів, його змісту, набирають чинності з 15 квітня 2016 року, тобто на час звільнення позивача чинності не набрали.

За таких обставин, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади прокурора Київського району та з органів прокуратури є неспроможними, та відповідно неправомірними є посилання на підстави, зазначені у якості таких в наказі № 1185к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Київського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року.

Також в наказі Генерального прокурора України № 1185к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Київського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури міститься посилання на п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Гарантії для працівників, які підлягають вивільненню, встановлені також ст. 49-2 КЗпП України, відповідно до якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Вказані норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

25 вересня 2015 року прокурор Київського району міста Одеси ОСОБА_1 ознайомлений з попередженням про звільнення, підписаним заступником Генерального прокурора України - прокурором Одеської області Д. Сакваралідзе. Позивач попереджається про звільнення з займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

В попередженні зазначено, що відповідно до положень ст.12, п.1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" з 15.12.2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону. У зв'язку з цим наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №87ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач. На підставі викладеного, у відповідності з вимогами ст.49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» позивача попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року (а.с.112).

Проте суд вважає, що вказане попередження не відповідає вищевказаним конституційним гарантіям на захист позивача від незаконного звільнення.

Як слідує з тексту попередження про звільнення, позивача попереджено про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") та скороченням посади, яку він обіймав - адміністративну посаду прокурора Київського району міста Одеси.

Однак, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що прокуратура Київського району міста Одеси не була ліквідована, а лише змінила свою назву на Одеську місцеву прокуратуру № 1, оскільки її місце розташування, приміщення, графік роботи, принципи організації роботи та функції, умови праці, керівні та рядові посади, функціональні обов'язки (повноваження) працівників залишилися незмінними. Крім того, наказом в.о. прокурора Одеської області № 592 від 15 грудня 2015 року організовано передачу справ, документів та майна прокуратури Київського району міста Одеси до Одеської місцевої прокуратури № 1. Відомчі та процесуальні документи прокуратури Малиновського району м. Одеси перейшли у незмінному вигляді в Одеську місцеву прокуратуру № 1.

Верховний Суд України, рішення якого у подібних правовідносинах відповідно до ст.244-2 КАС України є обов'язковими для суб'єктів владних повноважень та судів, неодноразово зазначав, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган (постанови Верховного суду України від 04.03.2014 року, 27.05.2014 року, 28.10.2014 року, 19.01.2016 року).

Крім того, як вже було зазначено, наказом Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, який відповідно до п.4 введений в дію з 15.12.2015 року, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, а саме виключені штатні розписи міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур та включені штатні розписи місцевих прокуратур, територіальну юрисдикцію кожної з яких встановити відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України "Про прокуратуру". Зокрема, вказаним наказом виключений штатний розпис Прокуратури Київського району та включений штатний розпис Одеської місцевої прокуратури №1 з встановленням у штатному розписі - 43 одиниці, у тому числі 1 керівник, 1 перший заступник керівника, 2 заступника керівника, 33 прокурора, по два спеціаліста І та ІІ категорії, 1 головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць, по 0,5 водій та прибиральник (а.с.30-34).

Таким чином, керівний склад посад прокуратури Київського району міста Одеси та Одеської місцевої прокуратури №1 залишився незмінним (прокурор Київського району прокуратури міста Одеси (керівник прокуратури), перший заступник прокурора (перший заступник керівника), 2 заступника прокурора (два заступника керівника прокурора).

З урахуванням викладеного, суд вважає, що в попередженні про звільнення позивача неправомірно зазначено про ліквідацію органу прокуратури (на відміну від наказу про звільнення, в якому вірно зазначено про реорганізацію органу прокуратури), в якій працював позивач. Також в попередженні неправомірно зазначено про скорочення посади, яку обіймав позивач, оскільки судом встановлено, що фактично в прокуратурі Київського району міста Одеси, яку реорганізовано в Одеську місцеву прокуратуру №1, керівний склад залишився незмінним.

Крім того, в попередженні від 25.09.2015 року позивача попередили про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Тобто в попередженні зазначено про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури за певних умов: не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Саме зазначені умови - не проходження або неуспішне проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі могли бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури за скороченням кількості прокурорів Одеської місцевої прокуратури №1, з урахуванням того, що реорганізація органів прокуратури, у тому числі прокуратури Київського району міста Одеси зі скороченням чисельності прокурорів прокуратури, проводилась відповідно до "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ одночасно з реформуванням місцевих прокуратур, а саме проведення конкурсу на заміщення керівних посад місцевих прокуратур та проведення тестування прокурорів, метою якого відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування було забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, до 15.12.2015 року здійснено не лише реорганізацію місцевих органів прокуратури відповідно до "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ, а їх реформування шляхом проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад та тестування всіх працівників прокуратури.

Суд вважає, що зазначені обставини повинні враховуватись при застосуванні положень ст.ст.40, 49-2 КЗпП України, на які посилається позивач.

Під скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Київського району міста Одеси в процесі її реорганізації в Одеську місцеву прокуратуру №1 підпадали кандидати на посади прокурорів, які набрали найменше балів за результатами тестувань. Питання щодо переважного права бути залишеним на роботі могло виникнути лише при наявності однакової кількості набраних балів за результатами тестування при претендуванні кандидатів на останню посаду прокурора прокуратури.

Враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур на спроможність кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур метою подальшого їх призначення на посади прокурорів), суд вважає, що у даному випадку не можливо застосовувати положення ч.2 ст.40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, інакше втрачає сенс мета з якою проведено реформування місцевих прокуратур, процедура якої встановлена "Перехідними положеннями" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ (неможливо пропонувати іншу роботу працівнику прокуратури, якій не пройшов тестування та відповідно не може за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур). Таким чином, є обґрунтованою позиція представника відповідачів про неможливість застосування положень ч.2 ст.40 КЗпП України щодо надання пропозицій працівникам прокуратури, які не пройшли успішно тестування, при їх звільненні, інших посад.

Проте інші положення 49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України повинні бути дотримані прокуратурою Одеської області (її кадровим підрозділом) і під час реформування органів прокуратури з урахуванням "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ з метою дотримання конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

Судом встановлено, що під час проведення конкурсу та тестування, конституційне право позивача на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України) відповідачами не забезпечено.

Згідно з п.3.1 Порядку проведення конкурсу, п.5.1 Порядку проведення тестування прийом заяв, документів здійснюється протягом 14 календарних днів.

Відповідно до пп.3.1 Наказу Генеральної прокуратури України №99 від 20.07.2015 року «Про створення робочих груп з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу», робочим групам наказано здійснювати діяльність у формі засідань та забезпечити прийом та перевірку документів для участі у конкурсі кандидатів, які не працюють в органах прокуратури, або працюють у генпрокуратурі України, прокуратурах АРК, областей, міста Києва та претендують на зайняття адміністративних посад у місцевих прокуратурах, а також забезпечити проведення тестування на знання законодавства, загальних здібностей та особистісних характеристик (а.с. 98-106).

Відповідно до п.3.2 Порядку проведення конкурсу, п.3.4 Порядку проведення тестування саме кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури опрацьовує заяви, анкети та документи кандидатів, створює реєстр кандидатів для кожної місцевої прокуратури та передає до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на дану область. З цією метою до складу робочої групи ОРЦ, згідно п.2.4 наказу Генеральної прокуратури України №99 від 20.07.2015 року, крім інших увійшли працівники відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області, у тому числі начальник відділу Пімонов Г.П., заступник відділу ОСОБА_8

Прийом заяв на проходження тестування та конкурсу відбувався з 20.07.2015 року.

Позивач зазначив, що ним, як прокурором Київського району м. Одеси, було подано заяву на участь у конкурсі та тестуванні, проте заяву про участь у тестуванні щодо претендування на посаду прокурора місцевої прокуратури у нього, як і в інших працівників, які займали адміністративні посади та брали участь у конкурсі на зайняття керівних посад, відділом роботи з кадрами прокуратури Одеської області не приймались з посиланням на те, що тестування для керівників та рядових прокурорів не відрізняється та, що результати тестування у разі їх успішного проходження, але не призначення на керівні посади, будуть зараховані при призначенні на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що окремо можливо подати заяву.

Відповідно до пунктів 3.4,5.4 Порядку проведення тестування кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури опрацьовує заяви, анкети та документи кандидатів, створює реєстр кандидатів для кожної місцевої прокуратури та передає до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на дану область. Кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури організовує прийом та перевірку документів на відповідність встановленим вимогам. Про результати перевірки документів та допуск або відмову в допуску до тестування кандидата повідомляє кадровий підрозділ.

Натомість у відповідачів відсутні будь-які належні докази в спростування тверджень позивача щодо відмови кадрового підрозділу прийняти заяву про участь у тестуванні з посиланням на фактичне проходження ним тестування у межах конкурсу на зайняття керівних посад та можливість подання вказаних заяв, у разі не призначення на керівні посади. Такі докази повинні бути надані саме відповідачем, оскільки відповідно до приписів ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Разом із тим, Порядок про тестування встановлював необхідність тестування всіх працівників прокуратури, оскільки від цього залежала подальша можливість виконувати професійні обов'язки працівника прокуратури (продовжувати працювати в місцевих органах прокуратури).

Згідно з правовою позицію Верховного Суду України встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи (постанова від 17.10.2011 року, справа 21-237а11).

Оскільки таке працевлаштування позивача з урахуванням процесу реформування органів прокуратури залежало саме від надання ним заяви про участь у тестуванні обов'язок відповідача - прокуратури Одеської області полягав у тому, щоб всі працівники прокуратури, у тому числі позивач, подали заяву на проходження тестування, оскільки від цього залежала можливість подальшого проходження ним публічної служби, та гарантія працівника від незаконного його звільнення.

Проте відповідачем Прокуратурою Одеської області такий обов'язок не виконаний, та ним не доведено, що позивач не бажав надати таку заяву, не претендував на посаду прокурора прокуратури, відмовився брати участь у тестуванні, що було гарантією його роботи у подальшому в органах прокуратури при успішному тестуванні. Між тим, фактично позивач згідно свого волевиявлення брав участь у тестуванні у межах конкурсу.

Оскільки питання проходження тестування всіма працівниками прокуратури, у тому числі і тих, які займають адміністративні посади, пов'язано відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування: із забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними, особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур; зі здійсненням призначення на посаду прокурорів місцевих прокуратур за результатами успішного проходження тестування, - тобто фактично з можливістю подальшого проходження публічної служби (у разі не проходження тестування посадова особа підлягає звільненню), суд вважає, що Прокуратура Одеської області, в якій проходив публічну службу позивач, зобов'язана була саме перед або під час прийому заяв на проходження тестування попередити працівників щодо звільнення з органів прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування, особливо у разі ненадходження від працівника прокуратури такої заяви.

Тобто, перед або під час прийому заяв на проходження тестування, яке відповідно до Порядку проведення тестування було обов'язковим для всіх працюючих прокурорів місцевих прокуратур, прокуратура області повинна була попередити всіх цих працівників про наслідки неподання заяви на участь у тестуванні, наслідки відмови у проходженні тестування, наслідки неуспішного проходження тестування. Такими наслідками і є звільнення з органів прокуратури. Таке попередження саме перед або під час прийому заяв на проходження тестування відповідало б вимогам ст. 49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Судом встановлено, що такі попередження позивачу під час прийому заяви на участь у конкурсі на зайняття керівних посад Одеської місцевої прокуратури №1 не надавались.

Працівникам прокуратури Київського району, у тому числі позивачу, такі попередження надані 24 та 25.09.2015 року, тобто після закінчення прийому заяв на проходження тестування (прийом заяв відбувався з 20.07.2015 року по 10.08.2015 року), незважаючи на те, що у попередженні ставилось питання про звільнення з органів прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування. Тобто на час видання попереджень працівник прокуратури, який з будь-яких причин не подав заяву на участь у тестуванні, був вже позбавлений такої можливості. Тестування проходило 05.09.2015 року та 26.09.2015 року.

Суд вважає, що попередження про звільнення з прокуратури всіх працівників прокуратури Київського району міста Одеси з органів прокуратури 24 та 25.09.2015 року з умовою не проходження ними або неуспішного проходження тестування - після закінчення прийому заяв на тестування та у період його проведення (між першим та другим етапом) не має жодного правового значення, оскільки працівники, які бажали проходити тестування, не відмовились від проходження тестування, але з будь-яких підстав не подали заяви або яким вони були повернуті (без відповідної реєстрації цих заяв та відповідно реєстрації причин повернення), фактично були позбавлені можливості їх подати після отримання попередження про наступне звільнення, що порушує їх трудові права.

Таким чином, враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40, ст. 49-2 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур, проведення конкурсу на керівні посади місцевих прокуратур) відповідно до "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ дотриманням гарантій працівників прокуратури є їх попередження про наступне вивільнення саме перед або під час прийому заяв на участь у тестуванні, оскільки саме не проходження тестування або його неуспішне проходження є підставою для звільнення працівника прокуратури.

Судом встановлено, що позивач на час прийому заяв на участь у конкурсі та на участь у тестуванні, відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1266к від 04 вересня 2014 року був призначений на посаду прокурора Київського району м. Одеси строком на п'ять років.

Оскільки реформування органів прокуратури полягало і в проведенні тестування всіх працівників прокуратури, і в проведенні конкурсу на керівні посади місцевих прокуратур, позивач у разі не призначення на посаду керівника місцевої прокуратури за результатами конкурсу підлягав звільненню з адміністративної посади, проте вказані обставини не є підставою для його звільнення з органів прокуратури, у зв'язку з чим суд вважає, що саме прокуратура Одеської області повинна довести, що позивач не бажав писати заяву про участь у тестуванні як кандидат на посаду прокурора прокуратури. Таких доказів прокуратура Одеської області не надала.

Обґрунтованими є посилання позивача на правову позицію з подібних правовідносин висловлену в постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 № 21-52а15, в якій зазначено, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Виходячи з нормативного тлумачення п. 1 ч.1 ст. 40, ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Суд вважає, що сприяння у збереженні роботи працівникам місцевих прокуратур, у тому числі позивачу, з урахуванням реформування місцевих прокуратур шляхом проведення конкурсу на адміністративні посади та тестування на посади прокурорів прокуратури і полягало в забезпеченні проходження цього тестування працівниками прокуратур, у тому числі позивачем, із забезпеченням надання ним відповідної заяви. В іншому випадку відповідач повинен надати докази про відсутність у працівника такого волевиявлення.

Судом встановлено, що фактично позивач приймав участь у тестуванні у межах проведення конкурсу, а тому його твердження щодо позиції прокуратури Одеської області про те, що результати тестуванні працівників прокуратури, які займають адміністративні посади, у тому числі його, будуть зараховані у рейтинговий список на посади прокурорів прокуратури, що було гарантією його подальшої роботи в органах прокуратури, є обґрунтованим та крім того, підтверджуються наступним.

Згідно з Порядком про проведення конкурсу, для учасників конкурсу, які не пройшли на наступний етап, повторне тестування не проводиться, отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Таким чином, вказаний Порядок дає право враховувати вказані результати тестування, які отримані в межах участі у конкурсі на керівні посади прокуратури, при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Натомість результати тестування ОСОБА_1 під час конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур не враховані робочою групою Одеського регіонального центру при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1, тоді як позивач з результатом у 116 балів посів би перше місце у рейтинговому списку Одеської місцевої прокуратури №1 (а.с. 123).

Отже, порушене право позивача на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури підлягає поновленню шляхом зобов'язання робочої групи Одеського регіонального центру включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправним рішення робочої групи Одеського регіонального центру про відмову врахувати результати тестування ОСОБА_1 при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню, оскільки відсутні дані про фактичне прийняття робочою групою окремого рішення щодо включення/невключення позивача в рейтинговий список, тоді як відповідно до 2.4 Порядку про проведення тестування, а також п. 3 Наказу Генерального прокурора №99 від 20.07.2015 року робочі групи здійснюють діяльність у формі засідань, рішення приймаються простою більшістю голосів.

Відповідно відсутні підстави для задоволення вимог про визнання протиправною бездіяльності прокуратури Одеської області щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області, оскільки таки призначення відбувались при наявності кандидата з відповідним успішним рейтингом у рейтинговому списку та подання ним рапорту про призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Разом із тим, судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 29 березня 2016 року №380-ц радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 04 квітня 2016 року. Отже, оскільки позивач поновлений на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах ГСУ ГПУ, то необхідність у його поновленні на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури відпала.

З наведених підстав за клопотанням представника позивача адміністративний позов у вказаній частині позовних вимог на підставі п. 5 ч. 1 ст. 155 КАС України залишено без розгляду ухвалою суду від 05 квітня 2016 року.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, враховуючи, що наказом Генерального прокурора України від 29 березня 2016 року №380-ц радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 04 квітня 2016 року, з урахуванням вимог ст.235 КЗпП України, суд приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи, що звільнення позивача відбулось без законних підстав, а наказ №1185к від 14 грудня 2015 року про звільнення суд визнав протиправним.

Згідно з довідкою Прокуратури Одеської області №156 від 07.04.2016 року середньоденна заробітна плата позивача перед звільненням складала 659, 05 грн. Таким чином, стягненню з прокуратури Одеської області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015 року по 04.04.2016 року включно, тобто за 77 робочих днів, що складає 50 746, 85 грн. (659,05х77=50746,58).

Також позивачем заявлено вимогу щодо зміни запису про звільнення у трудовій книжці ОСОБА_1, вчиненого на підставі Наказу ГПУ №1185к від 14.12.2015 року, шляхом скасування запису про звільнення з органів прокуратури.

Статтею 48 Кодексу законів про працю України передбачено, що до трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників, відповідно до якої трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, до трудової книжки вносяться, зокрема, відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

Пунктом 2.4 Інструкції передбачено, що всі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

На виконання вимог Інструкції у трудову книжку позивача внесено запис №26 від 14.12.2015 року про звільнення з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та органів прокуратури на підставі Наказу ГПУ №1185к від 14.12.2015 року.

Відповідно до пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження» та «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається. У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)» і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

Отже, законодавством не передбачено скасування запису у трудовій книжці, а можливо лише внести зміни запису на підставі судового рішення.

З огляду на викладене до трудової книжки позивача мають бути внесені в хронологічному порядку всі відомості про його звільнення та поновлення на роботі в органах прокуратури з посиланням на відповідні накази.

Відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Законом України від 14.09.2006 року № 137-V ратифіковано Європейську соціальну хартію (переглянуту). Відповідно до пункту 1 частини 1 Хартії, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Відповідно до п. 24 частини 1 Хартії, усі працівники мають право на захист у випадках звільнення.

Так, статтею 24 частини 2 Хартії, передбачено право на захист у випадках звільнення. З метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до чч. 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог та необхідність їх часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 2, 6-9, 11, 23, 69, 71, 72, 86, 94, 122, 128, 158-163, 254 КАС України, Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування Наказу №1185к від 14 грудня 2015 року, визнання протиправними рішень, дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України №1185к від 14 грудня 2015 року про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Київського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України) в частині звільнення з органів прокуратури.

Зобов'язати робочу групу Одеського регіонального центру включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 з результатом тестування 116 балів.

Стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 року по 04.04.2016 року у розмірі 50 746, 85 грн. (п'ятдесят тисяч сімсот сорок шість гривень 85 коп.) без врахування обов'язкових платежів.

Зобов'язати прокуратуру Одеської області внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про його поновлення в органах прокуратури.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано у строк, встановлений статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання її копії. Апеляційна скарга подається до Одеського окружного адміністративного суду, та одночасно її копія до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя О.В. Глуханчук