Справа № 821/261/16
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/261/16
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кузьменко Н.А.

при секретарі - Рябчич А.М.

за участю:

представника позивача - Черствої Т.С.

представника відповідача - Ремиги М.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Південенерго" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області про визнання дій неправомірними та скасування рішення, -

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Південенерго" (далі по тексту - ТОВ "Південенерго" звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області (далі по тексту - УДАБІ або відповідач) про визнання дій неправомірними та скасування рішень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05 лютого 2014 року; постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-13 від 11.02.2014 року; постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-14 від 11.02.2014 року; постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-15 від 12.02.2014 року, які на думку позивача є незаконними, оскільки перевірку проведено з порушенням норм законодавства, а саме: відповідач проводив перевірку на підставі Постанови КМУ № 553 від 23 травня 2011 року "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю", відповідно до п. 1 вищевказаного нормативно-правового акту, цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльні пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурі будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності, а житловий будинок, в якому проводилася перевірка відноситься до ІІІ категорії складності.

Також, позивач вказує, що строк проведення перевірки перевищує 5 робочих днів; направлення на проведення перевірки видано на підставі наказу від 08.10.2014 року, тобто від дати, яка ще не настала.

Щодо виявлених правопорушень позивач вказує, що стосовно улаштування перемичок в міжкімнатних перегородках з арматури звернулося до проектної організації щодо погодження заміни міжкімнатних перемичок з кутка L 75 на арматуру D10 - 12 мм, який остання погодила; стосовно використання силікатної цегли, яка має візуальні ознаки повторного використання позивач вказує, що під час перевірки Інспекції ДАБК у Херсонській області надавались документи, які підтверджують якість використаної силікатної цегли, видані її виробником; стосовно здійснення авторського нагляду та відсутності відміток про відхилення від проектної документації вказує, що відсутність відміток про відхилення від проектної документації пояснюється тим, що усунення будь-яких зауважень здійснювалось негайно; стосовно неналежного ведення технічного нагляду ОСОБА_3М вказує, що ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800,00 грн.

Крім того, позивач вказує, що Інспекція ДАБК в Херсонській області не мала повноважень на накладення штрафу. Вважає дії відповідача щодо складання припису та постанов неправомірними та просить їх скасувати.

Представник позивача в судовому засідання позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

В судовому засіданні 13 квітня 2016 року суд в порядку вимог ст. 52 КАСУ протокольною ухвалою замінив неналежного відповідача - Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області на належного - Управління архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує. Заперечення обґрунтовані тим, що відповідач має право на проведення перевірки ІІІ категорії складності та накладення штрафів, щодо дати наказу відповідач вказав, що було допущено технічну помилку, крім того, вказав, що термін перевірки тривав 5днів, а саме з 28.01.2014-03.02.2014р. та відповідно до направлення на здійснення позапланової перевірки №161 від 04.02.2014р. було продовжено ще на два дні, а саме з 04.02.2014-05.02.2014р. Стосовно виявлених порушень відповідач зазначив, що порушення мали місце, що підтверджується актом.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Розглянувши подані документи, врахувавши позицію представника позивача, представника відповідача, адміністративний позов та документи покладені в його основу, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, суд приходить до наступного: 05 лютого 2014 року Інспекцією ДАБК у Херсонській області здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил за житлового будинку за адресою: м. Херсон, пр. Сенявіна, в районі будинку № 152.

За результатами перевірки складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05 лютого 2014 року з вимогою про приведення об'єкт будівництва у відповідність із затвердженими проектними рішеннями та здійснення перебудови конструкцій з використанням сертифікату будівельних матеріалів, що відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-80:2008, постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-13 від 11.02.2014 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме п. 7 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-14 від 11.02.2014 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-15 від 12.02.2014 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме п. 8 ч. 2 ст. Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

При вирішенні спору по суті, суд виходить із наступного.

Преамбула до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон України № 3038-VI) зазначає, що цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Як передбачає преамбула до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 р. №208/94-ВР (далі - Закон України №208/94-ВР) цей Закон встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Права та обов'язки Інспекції ДАБК передбачені Законом №3038- VI, а порядок притягнення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності врегульований Законом №208/94-ВР, який є спеціальним для цих правовідносин.

Державним архітектурно-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.1,2 ст.41 Закону №3038- VI).

Відповідно до ст. 41 Закону №3038- VI КМ України своєю постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Порядком №553 передбачено, що позапланова перевірка проводиться у разі необхідності проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва; за результатами здійснення контролю складається акт перевірки, у разі виявлення порушень, крім акту, складається протокол разом з приписом про усунення порушення або припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; у разі відмови суб'єкта містобудування від отримання акту, протоколу та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Пунктом 1 Порядку № 553 встановлено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень. Посадові особи інспекцій мають службові посвідчення встановленого зразка, форма якого затверджується Мінрегіоном, а також особистий штамп із зазначенням номера і найменування інспекції, яку вони представляють. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно з абз. 2 п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є: зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Відповідно до абз. 7 п. 7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом

містобудування вимог містобудівного законодавства.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: … складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством (пп. «а» п.2, п.4, п.4-1 ч.4 ст. 41 Закону №3038- VI).

Наведеній вище нормі відповідає п. 17 Порядку №553, «у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виконуваних без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт».

Позицію товариства за якою відповідач не має повноважень проводити перевірку об'єкту містобудування ІІІ категорії складності, оскільки Порядком №553 визначено, що він застосовується при перевірці дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єктах містобудування IV і V категорії складності, суд вважає помилковою з таких підстав. Постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.2012 р. № 148 внесені зміни до Порядку №553, а саме у тексті Порядку слова "господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єктів будівництва" та "господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єктів архітектури" у всіх відмінках замінено словами "господарська діяльність, пов'язана з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності" у відповідному відмінку.

Норми постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 та від 27.02.2012 р. № 148 не дають підстав для висновку про те, що на даний час Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю позбавлена повноважень здійснювати заходи, спрямовані на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єктах всіх категорій складності.

В результаті внесення змін до Порядку обмежені повноваження Інспекції лише щодо контролю за дотриманням ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до І-ІІІ категорії складності.

Стосовно застосування вимог Порядків та постанов КМ України до даних правовідносин суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст.9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

У роз'ясненні Пленуму Верховного Суду України, яке міститься в Постанові від 01.11.1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" (пункт 5) зазначено, що судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу, зокрема постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, накази та інструкції міністерств і відомств, підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону. Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов'язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

Суд застосовує насамперед норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а Порядок № 553 та постанови КМ України в частині, яка відповідає спеціальному закону.

В даному випадку слід звернутись до ч.4, 4-1 ст.41 Закону №3038- VI, за якими посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством.

Наведена норма прямо закріплює право посадових осіб проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством без виключення з даного переліку об'єктів, які відносяться до І-ІІІ категорії складності.

Таким чином, суд вважає, що твердження представника позивача про відсутність у Інспекції повноважень здійснювати перевірку додержання вимог містобудівного законодавства на об'єктах І-ІІІ категорії складності є помилковим та суперечить ч.4, 4-1 ст.41 Закону №3038- VI.

Аналогічну правову позицію з даного питання виклав Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 05 листопада 2015 року в справі № К/800/2272/15.

Щодо терміну проведення позапланової перевірки суд зазначає, що відповідно до абз. 9 п. 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Судом встановлено, що відповідно до направлення на перевірку № 131 від 28 січня 2014 року строк перевірки з 28.01.2014 р. по 03.02.2014р. Відповідно до наказу № 03-П від 04 грудня 2014 рок та направленням на здійснення позапланової перевірки №161 від 04.02.2014р. термін перевірки продовжено на два дні, а саме з 04.02.2014 р. по -05.02.2014р.

Крім того, представником відповідача в судовому засіданні зазначено, що в направленні на здійснення позапланової перевірки допущено технічну помилку, а саме вказано, що перевірка проводиться відповідно до наказу № 02-П від 08 жовтня 2014 року, хоча перевірка проводилася на підставі наказу № 02 від 08 січня 2014 року "Про підстави проведення планових та позапланових перевірок та оформлення матеріалів за їх результатами" на підтвердження чого представником Інспекції ДАБК в Херсонській області надано копію вказаного наказу.

Щодо виявлених порушень судом встановлено, стосовно улаштування перемичок в міжкімнатних перегородках з арматури TOB "Південенерго" не надано підтвердження звернення до ПАТ "Херсон - Діпромісто" щодо погодження заміни міжкімнатних перемичок з кутка L 75 на арматуру D10 - 12 мм. та підтвердження останнім офіційного погодження.

Так, в якості доказу отримання погодження заміни міжкімнатних перемичок з кутка L 75 на арматуру D10 - 12 мм., відповідач надав лист №380 від 25.12.2012 року на адресу директора ПАТ «Херсон-Діпромісто» ОСОБА_4 з проханням узгодити заміну міжкімнатних перемичок з кутка L 75 на арматуру D10 - 12 мм. При цьому на самому листі зроблено запис «согласовано» під яким стоїть підпис особи ОСОБА_5 та печатка ПАТ «Херсон-Діпромісто», доказів отримання листа №380 від 25.12.2012 року керівником ПАТ «Херсон-Діпромісто» та доказів, які дають право ОСОБА_5 підписувати листи або вчинювати дії від імені ПАТ «Херсон-Діпромісто» без довіреності, як і самої довіреності на право вчинення таких дій, сторони суду не надали. Окремо суд зазначає, що відповідно до наказу ПАТ«Херсон-Діпромісто» від 18 квітня 2010 року №14 авторський нагляд на об'єкті здійснює ОСОБА_6, яка згідно з листом від 06 лютого 2014 року №1 (т.1 а.с. 62) авторський нагляд на будівництві дев'ятиповерхового житлового будинку по проспекту Сенявіна, 152 не здійснювала.

Крім того, судом встановлено, що вказане порушення було відсутнє при проведенні перевірки в журналі авторського нагляду.

Однак , постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/21-04-15-15 від 12.02.2014 року, якою накладено штраф на підставі п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є неправомірною та підлягає скасуванню, з таких підстав.

Кабінет Міністрів України постановою №244 від 06.04.1995 року затвердив Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі Порядок №244).

Цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі - Закон) (п.1 Порядку №244).

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування (п.10 Порядку №244).

Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (п.13 Порядку №244).

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення (п.15 Порядку №244).

Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи (п.17 Порядку №244).

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників (п.18 Порядку №244).

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів (п.19 Порядку №244).

Спірна постанова складена на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №54 без дати, який отримано представником товариства 11 лютого 2014 року під підпис (т.1 а.с. 13). В протоколі, серед іншого, зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10 год. 00 хв. 14 лютого 2014 року у приміщенні Інспекції ДАБК у Херсонській області. Відповідач повідомив товариство про розгляд матеріалів перевірки 14 лютого 2014 року, натомість постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/21-04-15-15 виніс 12 лютого 2014 року, позбавивши позивача будь-якої можливості надати матеріали для підтвердження своєї позиції та можливості захистити свої інтереси при розгляді справи. За таких обставин суд констатує, що порушено принцип відкритого розгляду на засадах рівності всіх учасників процесу при розгляді 12 лютого 2014 року справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стосовно використання силікатної цегли, яка має візуальні ознаки повторного використання суд зазначає, що відповідно п. 11.1 ДСТУ Б В.2.7-80:2008 "Цегла та камені силікатні. Технічні умови" оцінювання відповідності виробів вимогам технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд здійснюється шляхом сертифікації призначеним в установленому порядку органом з оцінки відповідності за показниками їх міцності при стиску, морозостійкості, середньої густини, запровадженими 3.4, 3.5, 3.6 та 3.8 даного стандарту.

Пунктами 10.12 та 10.13 ДСТУ Б В.2.7-80:2008 "Цегла та камені силікатні. Технічні умови" передбачено, що кожна партія виробів або її частина, що поставляється одному споживачу, повинна супроводжуватись документом про якість у якому зазначають:

- найменування підприємства - виробника;

- товарний знак та адреса підприємства - виробника;

- номер партії і дату видачі документа;

- найменування та умови познаку виробів;

- кількість виробів, що відвантажується, шт.;

- водопоглинення;

- гарантію міцності та тиск на гарантію міцності на згин;

- середню густину;

- ефективну сумарну питому активність природних радіонуклинів (клас застосування);

- міцність зчеплення декоративного покриття з поверхнею лицьових виробів;

- морозостійкість;

- штамп підприємства та підпис відповідальної особи;

- гарантійний термін зберігання;

- знак відповідальності, згідно з ДСТУ 2296 для сертифікованих виробів;

- до партії додають вказівки щодо застосування виробів та копія сертифіката.

Позивач надав сертифікат (з додатками) відповідності серії ВГ, реєстраційний номер UA1.090.0169143-13 терміном дії з 01 серпня 2013 року по 31 липня 2014 року виданий ПАТ «Таврійська будівельна компанія» на продукцію «цегла та камені силікатні» (т.1 а.с. 15-19). Однак надані товариством документи не дають змоги встановити водопоглинення; гарантію міцності та тиск на гарантію міцності на згин; середню густину; кількість виробів, що відвантажується, шт. (додано лише дозвіл Головного управління Держсанепідслужби у Херсонській області ПАТ «Таврійська будівельна компанія» на постачання споживачам продукції в обсязі 20 млн. штук силікатних виробів першого ґатунку); морозостійкість.

В подальшому представник позивача надав протоколи фізико-механічних випробувань в період з 27.03.2014 року по 07.04.2014 року №19-14 стосовно цегли силікатної б/в стовщеної повнотілої та №20-14 стосовно цегли б/в керамічної рядової повнотілої нормального формату одинарного, які проведені на підставі листа ТОВ «Південенерго» №86 від 26 березня 2014 року.

Таким чином, на момент проведення перевірки та оформлення її результатів у позивача були відсутні протоколи фізико-механічних випробувань бувшої у використанні силікатної та керамічної цегли, оскільки лист з проханням провести такі випробування він подав до відповідної атестованої лабораторії 26 березня 2014 року.

Враховуючи викладене, постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/21-04-15-13, якою накладено штраф, за порушення п.10.12 ДСТУ Б В.2.7-80:2008, п.9.6 ДБН А.3.1-5-2009, у розмірі 109620 грн. є правомірною та не підлягає скасуванню.

Стосовно відхилення фактично виконаних будівельних робіт від затвердженої проектної документації на об'єкті будівництва - дев'ятиповерховий житловий будинок по проспекту Сенявіна в районі будинку №152: перемички в міжкімнатних перегородках виконано з арматури (проектні рішення - сталеві кутики та брускові залізобетонні перемички); шахти вентиляційних каналів виконано з силікатної цегли (проектні рішення - ефективна глиняна цегла) чим порушено п.9.2. ДБН А.3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва», суд зазначає таке.

Представник позивача обґрунтовуючи помилковість позиції відповідача стосовно притягнення до відповідальності ТОВ «Південенерго» вказує на недопустимість притягнення до відповідальності особи двічі за одне і теж правопорушення, оскільки за дане правопорушення вже притягнуто до адміністративної відповідальності інженера технічного нагляду ОСОБА_3 відповідно до постанови по справі про адміністративне правопорушення №263/6 від 21.06.2013 року. Втім, така позиція товариства суперечить п.4,п.5 Порядку №244.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб'єктами містобудування штраф накладається на кожного з них (п.4 Порядку №244).

Накладення на суб'єкта містобудування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не звільняє від відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення, посадових осіб такого суб'єкта, до службових обов'язків яких належить забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (п.5 порядку №244).

В даному випадку правопорушення вчинено не ОСОБА_3, а позивачем, що покладає на суд обов'язок надати правову оцінку саме діям товариства. Відсутність доказів правомірності дій позивача та наявність постанови про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за неналежне ведення технічного нагляду, дають суду підстави для висновку про правомірність постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/21-04-15-14, якою накладено штраф, за порушення п.9.2 ДБН А.3.1-5-2009, у розмірі 54810 грн.

В судовому засіданні, в якості свідка, допитано ОСОБА_7 показання якого на правильність висновків суду не впливають.

Щодо повноважень заступника територіального органу Інспекції накладати штрафи за порушення у сфері містобудівної діяльності від імені ДАБК України суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Як встановлено частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 41 цього Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Також пунктами 2 та 11 Порядку № 553 передбачено право посадових осіб інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом.

Згідно з пунктом 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядаються Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції); накладати штраф від імені інспекцій мають право керівник Держархбудінспекції та уповноважені ним його заступники, керівники територіальних органів Держархбудінспекції та їхні заступники у межах своїх повноважень.

Статтею 3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено, що справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Правовий статус Державної архітектурно-будівельної інспекції України та повноваження її посадових осіб визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 8 квітня 2011 року № 439/2011 (далі - Положення № 439/2011).

Згідно з пунктом 1 Положення № 439/2011 Державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Як встановлено пунктом 6 Положення № 439/2011, Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києва та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області є територіальним органом Державної архітектурно-будівельної інспекції України, діє від її імені, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 9 Положення № 439/2011 Держархбудінспекція України у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

19 листопада 2012 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала наказ № 187 "Про уповноваження територіальних органів - інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю)", абзацом другим пункту 2 якого уповноважено керівників територіальних органів та їхніх заступників від імені Державної архітектурно-будівельної інспекції України накладати штрафи у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та Кодексом України про адміністративні правопорушення України, у спосіб та у межах затверджених Державною архітектурно-будівельною інспекцією України положень про територіальні органи та інших нормативно-правових актів України на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Отже, суд доходить висновку, що при розгляді справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та прийнятті оскаржуваних постанов заступник начальника Інспекції ДАБК в Херсонській області ОСОБА_8 діяв у межах наданих повноважень.

Аналогічну правову позицію з даного питання виклав Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 05 листопада 2015 року в справі № К/800/2272/15.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Як передбачає ч.2 ст.8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява N 22750/02§42) суд нагадує, що «відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом».

Положення ст. 9 КАС України передбачає, що суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (Заява N 30856/03§43) суд наголошує, що «вислів "згідно із законом" не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування ... Функція роз'яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам».

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Позивач належними доказами підтвердив правомірність частини своїх вимог, натомість наявні в матеріалах справи докази не дають суду підстави для висновку про повну неправомірність дій відповідача.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 21 квітня 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 - 163 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Південенерго" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю в Херсонській області про визнання дій неправомірними та скасування рішення - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Херсонській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 7/21-04-15-15 від 12.02.2014 року, якою товариству з обмеженою відповідальністю «Південенерго» нараховано штраф у сумі 54810 грн. 00 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 22 квітня 2016 р.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 6.1.