Справа № 803/29/16
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2016-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2016 р. № 876/1370/16
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Гінди О.М.
суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.
за участю секретаря судових засідань: Гользбергер А.П.
позивача ОСОБА_1
представників відповідача Ожог М.М., Поліщук С.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 27 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
встановив:
15.01.2016 ОСОБА_1 звернулося в суд із адміністративним позовом до прокуратури Волинської області у якому просить: визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Волинської області від 14.12.2015 № 599к «Про звільнення», поновити його на посаді прокурора прокуратури, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015 по день фактичного поновлення та стягнення моральної шкоди в сумі 1 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що під час його звільнення відповідач не дотримався вимог Кодексу законів про працю України, Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки під час його звільнення не було враховано переважного права на залишення на роботі. Крім того, розірвання трудового договору відбулося без з`ясування відповідачем можливості переведення позивача за його згодою на іншу вакантну посаду в цій установі.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 27.01.2016 у задоволенні позову відмовлено.
Із цією постановою суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає, що така прийнята з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що суд першої інстанції жодним чином не дослідив питання дотримання роботодавцем вимог щодо переважного права позивача на залишення на роботі, в тому числі щодо наявності вільних робочих місць з 29.09.2015 по 14.12.2015.
Апелянт у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити.
Представники відповідача у судовому засіданні апеляційну скаргу заперечили і просять залишити їх без задоволення.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, поясненні осіб, які прибули у судове засідання, перевірив матеріали справи, особову справу ОСОБА_1 та обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може.
Судом першої інстанції встановлено, що 10 жовтня 2013 року ОСОБА_1 тимчасово був призначений на посаду прокурора прокуратури Горохівського району Волинської області на період відсутності працівника, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 10).
На підставі наказу прокурора Волинської області № 502 від 19 серпня 2014 року позивач був звільнений від роботи прокурора прокуратури Горохівського району з 19.08.2014 у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації зі збереженням займаної посади і середньої заробітної плати, але не більше ніж на один рік (а.с.16).
З 29.09.2014 по 05.09.2015 позивач брав участь у антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, а саме в селі Новомихайлівка Мар`їнського району Донецької області, про що свідчить копія довідки військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 05.09.2015 № 7190 (а.с. 11).
9 вересня 2015 року у зв`язку зі звільненням (демобілізацією) з військової служби у запас ОСОБА_1 , на підставі наказу прокурора Волинської області № 421к від 09.09.2015 (а.с. 17) позивач був допущений до виконання службових обов`язків на посаді прокурора прокуратури Горохівського району, тимчасово, на період відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягненням нею трирічного віку.
Наказом прокурора Волинської області № 599к від 14 грудня 2015 року (а.с. 15) позивач був звільнений з посади прокурора прокуратури Горохівського району, який був призначений тимчасово, на період відпустки ОСОБА_2 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивач, не увійшовши до рейтингового списку з необхідною кількістю набраних балів, які дозволили б йому зайняти посаду керівника, його першого заступника чи заступника Ковельської місцевої прокуратури, відмовився подавати заяву для участі у конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі, у зв`язку з чим залишився поза штатом працівників прокуратури. Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач правомірно звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Горохівського району Волинської області на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, з огляду на таке.
Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що законом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII), який набрав чинності частково з 15.07.2015.
Стаття 4 Закону №1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Частина 3 вказаної статті передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Стаття 51 Закону №1697-VII встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так, відповідно до пункту 9 частини 1 цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Додатком до цього Закону визначений перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур, яким передбачено, що на території Волинської області утворюються такі місцеві прокуратури: Володимир-Волинська, Маневицька, Ковельська та Луцька.
У зв`язку з цим прокуратура Горохівського району Волинської області, де працював позивач, реорганізовується та входить до складу Володимир-Волинської місцевої прокуратури.
У відповідності до пункту 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону: 1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються: а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п`ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права; б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування; в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.
Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.
На виконання пункту 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур Генеральним прокурором України видано наказ № 104 від 20.07.2015 «Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах» (а.с. 29). У зв`язку з цим на підставі цього наказу керівникам кадрових підрозділів прокуратур регіонального рівня, робочим групам Дніпропетровського, Київського, Львівського, Одеського та Харківського регіональних центрів з метою проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах наказано розпочати прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 затверджений Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі Порядок 1) та Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (далі Порядок 2) (а.с.30-55).
Згідно пп. «а» п.3.2 Порядку 1 кандидати, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах, містах з районним поділом прокуратурах, мають право претендувати на зайняття адміністративної посади в місцевій прокуратурі в межах своєї області.
Такі кандидати особисто надають заяву за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку, до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури, який їх опрацьовує, інформує кандидатів про допуск або відмову в допуску до участі в конкурсі, створює реєстр заяв для кожної місцевої прокуратури та передає їх до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на відповідну область.
На підставі поданої від імені ОСОБА_1 заяви від 24.07.2015, що не заперечується останнім, він був допущений до участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посади керівника Ковельської місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників.
Наказом Генерального прокурора України № 142 від 18 серпня 2015 року розпочато проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників з 5 вересня 2015 року (а.с. 61).
05.09.2015, після демобілізації, ОСОБА_1 брав участь у всіх чотирьох етапах проведення конкурсу на керівника, його першого заступника та заступників Ковельської місцевої прокуратури, а саме: тестуванні на знання законодавчої бази (професійний тест), тестуванні на загальні здібності, тестуванні особистих характеристик (психологічний тест) та співбесіди. За результатами тестувань позивач набрав 136 балів та перебував на 8 місці в рейтинговому списку Ковельської місцевої прокуратури Волинської області (а.с. 72-73), однак за результатами співбесіди зайняв 10 місце, про що свідчить копія протоколу засідання Львівської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах від 06.11.2015 (а.с.65-67). У зв`язку з цим ОСОБА_1 не отримав рекомендації комісії про призначення його на адміністративну посаду у Ковельській місцевій прокуратурі Волинської області. Зазначене рішення позивач не оскаржував.
Відповідно до п.9.4. Порядку 1 особи, які за результатами співбесіди не отримали рекомендації комісії про призначення їх на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури на підставі пункту 1.5 розділу І Порядку 2, згідно якого прийом документів та тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур для осіб, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, та осіб, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» не працюють в органах прокуратури, проводиться після закінчення тестування та призначення осіб, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах на посадах прокурорів, у разі наявності вакансій.
У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.
У той же час, у відповідності до п. 5.2 Порядку 2 умовою участі у конкурсі на посаду прокурора місцевої прокуратури є подача заяви кандидатом. Зокрема, працівник, який на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву для участі у тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює. Заяву у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.
Враховуючи те, що згідно додатку до Закону України «Про прокуратуру» прокуратура Горохівського району Волинської області, в якій позивач працював на посаді прокурора, ввійшла у склад Володимир-Волинської місцевої прокуратури, тому він мав можливість подати заяву на участь у конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі, проте такої заяви до відділу роботи з кадрами прокуратури Волинської області ОСОБА_1 не подавав, що не заперечується останнім.
З копії рапортів начальника Нововолинського відділу Володимир-Волинської прокуратур Ющика В.М. від 28.12.2015, спеціаліста І категорії Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Пікун О.С. від 06.01.2016, начальника Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Смалюка Т.В. від 06.01.2015, прокурора Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Чмихала І.В. від 06.01.2016, прокурора Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Плечука М.П. від 06.01.2016 вбачається, що ОСОБА_1 відмовився написати заяву для участі у конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі.
Наказом Генерального прокурора України № 75ш від 23.09.2015 у зв`язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Волинської області, зокрема щодо виключення штатного розпису прокуратури Горохівського району (а.с. 62-63).
Судом встановлено, що 29 вересня 2015 року ОСОБА_1 у зв`язку з внесенням змін до структури та штатного розпису прокуратури Волинської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, на підставі чого передбачено скорочення посади, яку обіймав позивач, останнього було попереджено під розписку про його звільнення у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року (а.с. 64). Із наведеного слідує, що позивача було попереджено про його звільнення з дотриманням вимог статті 49-2 КЗпП, тобто не пізніше ніж за два місяці.
Протоколом засідання робочої групи Львівського регіонального центру від 08 грудня 2015 року (а.с. 70) затверджено рейтингові списки кандидатів на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур, в тому числі і рейтинговий список Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області, згідно якого ОСОБА_1 серед кандидатів на посаду прокурора цієї місцевої прокуратури немає (а.с.74).
Враховуючи зазначене, відповідно до оскаржуваного наказу № 599к від 14 грудня 2015 року, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора прокуратури Горохівського району.
Пунктом 1 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Посилання позивача на те, що він відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» має переважне право на залишення на роботі під час скорочення чисельності та штату працівників прокуратури у зв`язку з реорганізацією, то суд апеляційної інстанції зазначає, що таке право могло бути реалізоване лише за наслідками успішного проходження конкурсу на посаду прокурора місцевої прокуратури у якій працював. Проте, останній з заявою на участь у такому конкурсі не звертався та відповідно його не проходив.
Враховуючи те, позивач не увійшов до рейтингового списку з необхідною кількістю набраних балів, які дозволили б йому зайняти посаду керівника, його першого заступника чи заступника Ковельської місцевої прокуратури, а також те, що він відмовився подавати заяву для участі у конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі, у зв`язку з чим він залишився поза штатом працівників прокуратури, відповідач правомірно звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Горохівського району Волинської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач під час винесення наказу № 599к від 14 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора діяв в межах і на підставі Закону України «Про прокуратуру», Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у позові, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування оскарженої постанови, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

ухвалив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 27 січня 2016 року у справі № 803/29/16 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу протягом двадцяти днів, з дня складення її у повному обсязі, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.М. Гінда

Судді: В.Я. Качмар

В.В. Ніколін

Ухвала у повному обсязі складена та підписана 20.04.2016.