Справа № 815/6749/15
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2016-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6749/15
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Танцюра К.О., розглянувши у порядку письмового провадження у м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №1310 від 04.11.2015р. "По особовому складу" про звільнення майора міліції ОСОБА_1, першого заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, згідно з пунктом 10 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015р. у Запас Збройних сил за п. 64 "г", поновлення на службі в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника відділу поліції -начальника слідчого відділу Київського відділу поліції у м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015р. по день фактичного поновлення на службі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області Лорткіпанідзе Г. Г. № 1310 від 04.11.2015 р. по особовому складу його першого заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, згідно з пунктом 10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, було звільнено з 06.11.2015р. у запас Збройних сил за п.64 «г» (через скорочення штатів). На думку позивача, зазначений наказ від 04.11.2015р. №1310 є протиправним та підлягає скасуванню, а його звільнення є незаконним. Позивач зазначає, що він виявляв бажання проходити подальшу службу в органах внутрішніх справ, а саме в Національній поліції, про підтвердження його бажання проходити подальшу службу в органах внутрішніх справ свідчить відсутність у відповідача відповідної відмови з боку ОСОБА_1, а також заява про прийняття на службу до поліції. Позивач також зазначає, що всупереч вимогам п.« 64» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та Закону України «Про Національну поліцію», відповідач не обґрунтував відсутності можливості подальшого використання його на службі в органах внутрішніх справ та не отримав відмови від проходження служби в поліції.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав наведених у адміністративному позові.

Представник відповідача Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав викладених у запереченні на адміністративний позов від 19.01.2016р., зазначивши що 02.07.2015р. було прийнято Закон України «Про Національну поліцію», який набирав чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування. Також відповідач зазначав, що вказаний Закон було опубліковано в офіційному друкованому виданні Голос України від 06.08.2015р. Відповідно до положень вказаного Закону з дня його опублікування всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Позивач вважав, що положеннями Закону України «Про Національну поліцію» законодавець встановив процедуру звільнення співробітників, які проходили службу в органах внутрішніх справ, та завчасно попередив їх про наступне звільнення через скорочення штатів у разі, якщо вони не будуть прийняті на службу до поліції впродовж трьох місяців з моменту опублікування Закону. Представник відповідача зазначав, що ОСОБА_1 не було прийнято на службу до Національної поліції та на момент видання наказу було відсутнє будь-яке погодження щодо прийняття позивача на службу до поліції, а тому, на думку відповідача, Головне управління МВС України в Одеській області, виконуючи належним чином вимоги Закону, звільнило ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Крім того, відповідач вважав безпідставними посилання позивача на необхідність його поновлення в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Київського відділу поліції у м.Одесі ГУНП в Одеській області оскільки Національна поліція України не має жодного відношення до органів внутрішніх справ (які перебувають в процесі ліквідації) що комплектувалися працівниками міліції.

Відповідно до письмових заперечень, які надійшли до суду від Головного управління Національної поліції в Одеській області 20.01.2016р. відповідач заперечував проти задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 зазначивши, що час подання до суду заперечень конкурсна комісія ГУНП В Одеській області не створена, Міністерством внутрішніх справ України не були затверджені Типовий порядок проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади, а також Порядок діяльності поліцейських комісій. Після початку роботи поліцейських комісій, а також затвердження відповідної нормативної бази, Головне управління буде розглядати заяви щодо прийняття на службу до поліції та оголошувати в порядку встановленому законодавством України відповідні конкурси, про що було повідомлено позивача. Представником відповідача зазначено, що повноваження ГУНП щодо прийому на службу до Національної поліції і безпосередньо на службу до Головного управління є дискреційними повноваженнями, і реалізуються ГУНП на власний розсуд за наявності такої необхідності, з урахуванням потреб у персоналі тощо. ГУНП в Одеській області не є правонаступником ГУМВС України в Одеській області та позивач ніколи не проходив службу в ГУНП в Одеській області, у зв'язку з чим, на думку відповідача, відсутні підстави для його поновлення в Національній поліції.

Ухвалою суду від 21.03.2016р. до участі у справі у якості відповідача було залучено Київський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Представники відповідачів Головного управління Національної поліції в Одеській області та Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області у судові засідання не з'явилися.

Згідно ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, з 19.08.2002р. проходив службу в органах внутрішніх справ, про що свідчить запис в трудові книжці НОМЕР_2 від 05.03.2003р. (а.с.11), спеціальне звання - майор міліції, остання посада - перший заступник начальника районного відділу - начальник слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Наказом начальника Головного управління МВС України в Одеській області Лорткіпанізе Г.Г. від 04.11.2015р. №1310 «По особовому складу» згідно з пунктом 10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 першого заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області було звільнено з 06.11.2015р. у запас Збройних сил за п.64 «г» (через скорочення штатів).(а.с.81)

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб були визначені та урегульовані Законом України від 20.121990 р. № 565-ХІІ "Про міліцію".

Відповідно до ст.18 Закону України "Про міліцію" було встановлено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

02.07.2015р. Верховною Радою України було прийнято Закон України "Про Національну поліцію". Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Також, з дня набрання чинності вказаного Закону втрачає чинність Закон України "Про міліцію".

Оскільки перше офіційне опублікування Закону відбулося в газеті Голос України 06.08.2015р. (випуск №141-142), Закон набрав законної сили з 07.11.2015р., окрім вищевказаних норм.

Відповідно до п. п.8 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Разом із тим, згідно з п.9 Розділу XI Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до частини першої ст.47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до п.10 Розділу XI Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Разом з тим, автоматичне звільнення позивача оскаржуваним наказом від 04.11.2015р. на підставі Закону України "Про Національну поліцію" до спливу передбаченого п.10 Розділу XI Закону тримісячного терміну з моменту попередження про наступне вивільнення суд вважає таким, що не відповідає його вимогам, оскільки його застосування відбулося передчасно. До вказаної дати відповідач мав керуватися вимогами діючого Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення).

При цьому, звання майор міліції відповідно до п.2 Розділу І Положення належить до старшого начальницького складу. На підставі п.70 Положення звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться: до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ; осіб вищого начальницького складу - відповідно до законодавства.

На підставі вимог вищевказаного абз.2 п.10 Розділу XI Закону суд для вирішення спору та оцінки дотримання відповідачем способу, строків, меж, визначеним законом, як того вимагає ст.19 Конституції України, врахує приписи абз.8 п.8 Положення, який передбачає виключний перелік підстав, за наявності яких провадиться дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ: за станом здоров'я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків; у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації; за службовою невідповідністю; у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку; у зв'язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

Тобто, необхідною умовою скорочення вказаних осіб є відсутність можливості використання на службі. Однак, відсутності такої можливості при звільненні позивача не встановлено, що свідчить про недотримання відповідачем вищевказаних правових норм.

Відповідно до п.64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік). Підпункт "г" вказаної норми передбачає можливість звільнення через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та Положення, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі. Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Однак, відповідач - ГУМВС України в Одеській області не тільки жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірив взагалі можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, а саме до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року №730 Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, постановлено ліквідувати Головне Управління МВС України в Одеській області та утворити Головне Управління Національної поліції в Одеській області.

Згідно інформації наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач ГУМВС України в Одеській області () з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення. Проте на час розгляду справи судом запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи ГУМВС України в Одеській області не внесено.

Також, згідно наявної інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Київський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де безпосередньо проходив службу позивач, перебуває у стані припинення, але запису про його припинення не внесено.

Відповідно до частини 2 статті 33 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Під час розгляду адміністративної справи судом враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові по справі № 21-267а12, де зокрема визначено, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Отже, розглядаючи справи про звільнення публічного службовця з посади у зв'язку з ліквідацією публічної установи, суди повинні, по-перше, перевірити наявність чи відсутність факту ліквідації юридичної особи публічного права згідно з Конституцією України та чинним законодавством, по-друге, встановити, чи вжито адміністрацією публічного органу всіх зусиль для переміщення або переведення публічного службовця, чи іншого його працевлаштування.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У постанові від 17.02.2015р. № 21-8а/15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Відповідно до статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 10 березня 2015 року по справі № 21-52а15, обов'язковим для врахування в порядку ст.244-2 КАС України, зазначено, що виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

При цьому, як зазначено, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону України "Про Національну поліцію" за власним бажанням та у спосіб, визначений п.9 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону України.

Враховуючи те, що Закон України "Про Національну поліцію" було опубліковано 06.08.2015 в газеті "Голос України", відповідно 3-х місячний термін з дня опублікування закінчується 06.11.2015р. Однак, позивача було звільнено 04.11.2015р., разом з тим відповідачем - Головним управлінням МВС України в Одеській області не було надано можливість позивачу реалізувати своє право щодо призначення за його згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції у встановлений Законом України "Про Національну поліцію" термін, а тому, наказ про звільнення позивача було прийнято передчасно.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17.03.2011 р. № 3166-VI (далі - Закон № 3166-VI).

Утворення, реорганізація та ліквідація міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади здійснюються з урахуванням завдань Кабінету Міністрів України, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень (ч. 3 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади (ч. 4 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації (ч. 5 ст. 5 Закону №3166-VI).

Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (ч.7 ст. 5 Закону №3166-VI).

Актом Кабінету Міністрів України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується (ч. 8 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (ч. 9 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Відповідно до частини дев'ятої статті 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" Кабінет Міністрів України 20.10.2011р. прийняв постанову №1074, якою затвердив Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі - Порядок №1074), що визначає механізм здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

За приписами пунктів 4-6 Порядку №1074 орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади.

Орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Права та обов'язки органів виконавчої влади переходять у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Системний аналіз наведених вище норм Цивільного кодексу України, Закону 3166-VI та Порядку № 1074 дає підстави для висновку, що порядок утворення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права. Тобто, у разі ліквідації органу виконавчої влади, держава відповідним актом Кабінету Міністрів України передає його завдання та функції новоствореному центральному органу виконавчої влади, забезпечуючи у такий спосіб безперервне виконання функцій держави. Таким чином, територіальні органи міністерств не можуть діяти інакше, ніж це передбачено актами Президента України чи Кабінету Міністрів України, виданими для забезпечення виконання відповідними міністерствами своїх функцій.

Таким чином, суд вважає, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Закон України "Про Національну поліцію" передбачає у разі виявлення працівником бажання проходити службу в поліції та за умови відповідності його кандидатури вимогам до поліцейських, впродовж трьох місяців із дня опублікування цього Закону обов'язок керівника пропонування посад у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, що можуть бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку ця особа обіймала під час проходження служби в міліції.

Отже, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, яку звільняють за скороченням штату, як це передбачено п. 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС.

Однак, судом встановлено, що відповідачем - Головним управлінням МВС України в Одеській області не було вжито всіх необхідних заходів до переведення позивача за його згодою на іншу роботу.

Крім того, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне Управління Національної поліції в Одеській області було створено 07.11.2015р., тобто після видання оскарженого наказу про звільнення позивача, що унеможливлювало реалізацію ним права бути прийнятим на службу до поліції.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що Головним управлінням міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не виконано у повному обсязі покладених на нього прав та обов'язків передбачених чинним законодавством України при звільнені позивача, відтак позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області Лорткіпандзе Г.Г. №1310 від 04.11.2015р. "По особовому складу" про звільнення майора міліції ОСОБА_1, першого заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, згідно з пунктом 10 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015р. у Запас Збройних сил за п. 64 "г" підлягають задоволенню, а зазначений наказ - скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи наказ в частині звільнення позивача, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

За таких обставин, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Київського відділу поліції у м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, на якій він не працював, задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Отже, на підставі зазначеного, суд вважає за необхідне, з метою повного поновлення прав особи, яка звернулась за судовим захистом, на підставі ч.2, 3 ст.162 КАС України, поновити позивача в органах внутрішніх справ на посаді першого заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Щодо позовних вимог про стягнення з середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день фактичного поновлення на службі, суд зазначає наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України

від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом встановлено, що згідно довідки від 25 листопада 2015 року грошове забезпечення позивача на місяць складало 3056,81 грн., згідно з якими середньоденна заробітна плата позивача складає 138,95 грн. (а.с. 14-15).

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 р. № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік, у зв'язку з чим, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача у стягнені середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, а також оскільки позивач проходив службу у Київському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.11.2015р. по 13.04.2016 р. - за 5 місяців та 7 днів у розмірі 15 979,00 грн.

Суд вважає, що рішення в частині виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3056,81 грн. та поновлення на посаді слід допустити до негайного виконання, так як відповідно до п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.11,158-163,167, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 04.11.2015р. №1310 «По особовому складу» в частині звільнення у запас Збройних Сил майора міліції ОСОБА_1, першого заступника начальника районного відділу -начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді першого заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015р.

Стягнути з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1) грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015р. по 13.04.2016р. у розмірі 15979,00 (п'ятнадцять тисяч дев'ятсот сімдесят девять) гривень.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3056,81 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя К.О. Танцюра