Справа № 815/6194/15
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2016-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6194/15

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Кіселик Д.С.,

за участю позивача ОСОБА_1 Ахмад, представника позивача ОСОБА_2 та представника відповідача ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 Ахмад до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

19.10.2015р. громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_1 Ахмад звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ДМС України, в якому просив суд:

- визнати неправомірним та скасувати рішення від 18.09.2015р. №675-15, яким йому відмовлено у визнанні «біженцем» або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобовязати відповідача прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 09.10.2015р. він отримав повідомлення №436 від 05.10.2015р., видане на підставі рішення ДМС України №675-15 від 18.09.2015р., яким йому було відмовлено у визнанні «біженцем» або особою, яка потребує додаткового захисту. На думку позивача, вищевказане рішення є необґрунтованим і незаконним, оскільки воно приймалося без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають юридичне значення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_1 Ахмад задоволено частково. Визнано протиправним та скасувати рішення ДМС України №675-15 від 18.09.2015р. про відмову ОСОБА_1 Ахмад у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобовязано ДМС України повторно розглянути заяву відмову ОСОБА_1 Ахмад про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ДМС України 04.01.2016р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18.12.2015р. та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач ОСОБА_1 Ахмад є громадянином ОСОБА_4, народився 29.08.1988р. в м.Хама, за національністю - араб, за віросповіданням - іслам-суніт.

12.10.2010р. позивач прибув до України літаком рейсу «м.Алепо (ОСОБА_4) м.Одеса (Україна)» на підставі студентської візи і національного паспорту, та з тих пір до ОСОБА_4 не повертався. З 2008 року по 2013 рік позивач навчався в Одеській національній академії харчових технологій.

16.01.2014р. ОСОБА_1 Ахмад звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою надання захисту на території України.

16.04.2015р. за результатами розгляду вказаної заяви та документів щодо надання позивачу статусу біженця в Україні, ГУ ДМС України в Одеській області був складений висновок №2013OD0344 щодо відмови у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обґрунтовуючи його тим, що аналіз особової справи заявника вказує на те, що йому в країні громадського походження нічого не погрожувало та не погрожує, будь-які катування його не очікують, крім того, особисто заявникові ніхто не погрожував та не переслідував.

За результатами розгляду особової справи працівниками ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що виїзд заявника обумовлений здобуттям вищої освіти на території України та встановлено відсутність підстав, за якими особа може бути визнана біженцем та заявник не може довести існування загроз життю, безпеці чи свободи, передбачених п.13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», для надання додаткової форми захисту.

18.09.2015р. ДМС України підтримала висновок ГУ ДМС України в Одеській області та рішенням №675-15 відмовила громадянину ОСОБА_4 ОСОБА_1 Ахмад у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

09.10.2015р. позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із вказаним рішенням міграційної служби, позивач оскаржив його до суду.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової неправомірності спірного рішення відповідача та, відповідно, з часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту, і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Як слідує з положень п.1 ч.1 ст.1 вказаного Закону, «біженець» - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч.1 цієї ж ст.1 даного Закону, «додатковий захист» - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що «особа, яка потребує додаткового захисту» - це особа, яка не є біженцем відповідно до «Конвенції про статус біженців» 1951 року і «Протоколу щодо статусу біженців» 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Так, статтею 6 вказаного Закону визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні.

Частиною 5 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Прийняття рішень про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, рішень про втрату, позбавлення статусу біженця або додаткового захисту і скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту належить до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (п.1 ч.1 ст.27 Закону).

Отже, виходячи зі змісту «Конвенції про статус біженців» 1951 року та статті 1 вищевказаного Закону, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Таким чином, під час вирішення спірного питання щодо надання позивачу статусу біженця судом повинні враховуватися всі ці чотири підстави. При чому, немає суттєвого значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Також, слід враховувати й те, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). А об'єктивна сторона, в свою чергу, пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні.

Відповідно до п.45 «ОСОБА_5 з процедур і критеріїв з вивчення статусу біженців Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців» (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому саме вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Згідно з п.5 ст.4 ОСОБА_6 Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004 №8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заслуговує довіри.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. У цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Так, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що громадянину ОСОБА_7 ОСОБА_1 Ахмад відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі абз.4 ч.1 ст.6 Закону, т.б. як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього закону, відсутні.

Разом з тим, на думку судів обох інстанцій, відповідачем, в даному випадку, було не в повній мірі досліджено питання щодо наявності чи відсутності обставин, передбачених п.п.1,13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», виходячи з наступного.

Обґрунтовуючи відсутність наведених умов відповідач посилається лише на відсутність у позивача доказів на підтвердження обставин та достовірності його тверджень щодо побоювань стати жертвою переслідування.

Так, як вбачається з матеріалів справи та самої заяви позивача про надання статусу біженця, останній, як в анкеті так і протоколі співбесіди, послідовно зазначав, що покинув свою країну для навчання, у даний час навчається в Одеській державній академії Холоду на 5 курсі, його батьки, брат та сестри проживають у ОСОБА_4. Також, позивач зазначає, що спочатку він виїхав з країни походження для отримання освіти, однак на цей час не має можливості повернутися, так як є загроза для його життя у звязку з громадянською війною та притягнення до відповідальності як дезертира.

Як вбачається зі змісту п.10 Постанови Пленуму ВАС України від 25.06.2009р. №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій ОСОБА_6 Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (затв. наказом МВС України від 07.09.2011р. №649), інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Також, слід звернути увагу й на те, що вказаним пунктом даної постанови Пленуму визначено, що суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.

Окрім того, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації, а відповідно до ч.2 ст.72 КАС України, обставини, які визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Тобто, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватись від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій ОСОБА_6 Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця.

До того ж, суд 2-ї інстанції, як і окружний суд, вважає за доцільне зазначити, що станом на час прийняття відповідачем спірного рішення №675-15 від 18.09.2015 року щодо відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, офіційною позицією УВКБ ООН державам-членам ООН рекомендовано в звязку з проведенням постійних бойових дій у ОСОБА_4 з березня 2011 року ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до ОСОБА_4 до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення (http://unhcr.org.ua/).

Згідно офіційної позиції УВКБ ООН, на даний момент майже всі райони країни (ОСОБА_4) охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково накладаються один на одного; ця ситуація посилюється внаслідок того, що за всі протиборчі сторони воюють іноземні найманці. Бої між сирійськими урядовими силами і масою антиурядових збройних груп не затихають. Паралельно угрупування «Ісламська держава Іраку і аль-Шама» зміцнила контроль над значними територіями півночі і північного сходу ОСОБА_4 і часто вступає у збройні сутички з антиурядовими збройними групами, курдськими силами («Загонами народної самооборони», ОНБ), а також з урядовими силами. Нанесення авіаційних ударів по цілях в угрупування «Ісламська держава Іраку і аль-Шама» 23.09.2014р. привнесло в конфлікт додатковий ступінь складності. Оскільки міжнародні зусилля по знаходженню політичного вирішення ситуації в ОСОБА_4 успіху досі не принесли, конфлікт і раніше призводить до подальших жертв серед цивільного населення, переміщенню людей і руйнування інфраструктури країни (ч. 2 Рекомендацій з питань міжнародного захисту щодо осіб, які залишають САР УВКБ ООН від жовтня 2014 року).

Відповідно до ч.4 вказаних Рекомендацій УВКБ ООН, за наявними даними, до квітня 2014 кількість осіб, які загинули в результаті конфлікту, перевищила 191 тисяч осіб. Найбільше число документально зафіксованих випадків смерті було зареєстровано в провінції ОСОБА_8, далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дераа і Хама. Повідомляється, що погіршення стану сирійської системи охорони здоров'я призвело до тисяч смертей від хронічних захворювань, яким можна було запобігти в звичайних умовах, а також до передчасних смертей від звичайно несмертельних інфекційних захворювань, захворювань, що виникають у новонароджених, і недоїдання. Крім того, в результаті конфлікту сотні тисяч людей отримали поранення, які часто призводять до тривалої непрацездатності, а ще більше людей страждають від наслідків психологічних травм, викликаних тим, що вони стали свідками насильства, втрати членів сім'ї.

А як встановлено з матеріалів справи позивач проживав до моменту виїзду з країни саме в м.Хама, р-н Джібрамла, с.Альаламія.

Згідно ч.31 вказаних Рекомендацій УВКБ ООН, у світлі розвитку подій і зміни обставин в ОСОБА_4, можливо, буде доцільно переглянути (якщо цього ще не було зроблено) рішення у справах сирійців, чиї клопотання про надання притулку в минулому були відхилені, щоб ті, хто в силу обставин, що змінилися має обгрунтовані причини звернутися про надання притулку як біженці «на місці» (sur place), могли розраховувати на ухвалення відповідного рішення, яке дозволить їм користуватися захистом і правами, що випливають з визнання їх біженцями.

Відповідно до ч.34 вказаних Рекомендацій УВКБ ООН, враховуючи актуальність даного питання на тлі збільшення навантаження на сусідні з ОСОБА_4 держави і відновлення припливу біженців, УВКБ ООН повторює свій заклик до держав, які не є сусідами ОСОБА_4, вивчити конкретні та ефективні способи вираження солідарності.

Згідно ч.36 вказаних Рекомендацій УВКБ ООН, солідарність може і повинна виражатися за допомогою забезпечення належного звернення та захисту відносно малих груп сирійців, які прибувають безпосередньо з ОСОБА_4, через країни регіону або морем в більш віддалені країни, а також за допомогою надання їм доступу на територію і до оперативних і справедливим процедурам розгляду клопотань про надання притулку. Необхідні великодушні підходи до захисту, що виражаються в незастосування санкцій до тих, хто прибуває без документів, що засвідчують особу (або іншим неправомірним чином), і в високому рівні позитивних рішень за клопотаннями про статус біженця поряд з наданням супутніх прав.

Крім того, судами обох інстанції встановлено, що у липні 2012 року Міжнародний Комітет Червоного Хресту визнав конфлікт у ОСОБА_4 збройним конфліктом не міжнародного характеру. Кількість осіб, які постраждали під час конфлікту на даний момент дуже висока та продовжує зростати. ООН постійно інформує про акти насилля та вбивствах у ОСОБА_4. З початку березня 2011 року постійно надходять відомості щодо порушення права людини та основних свобод, у тому числі страти без суду, тортури, арешти, застосування тяжкої зброї проти мирного населення.

Одночасно слід зазначити, що за інформацією по країні походження з сайту http://www.refworld.org.ru/docid/538867284.html, у ОСОБА_4 з початку 2014 жертвами повітряних ударів, нанесених урядовими силами по позиціях повстанців у місті Алеппо на півночі країни, стали близько 2 000 осіб.

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до ОСОБА_4, ситуація в якій в корні змінилась під час його перебування в Україні.

Крім того, одночасно ще слід зазначити й про те, що Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що при примусовому поверненні країною до якої зверталась особа з проханням визнати її біженцем або надати їй захисту, одночасно зазначаючи, що на Батьківщині є збройні конфлікти чи революції, порушується право на життя такої особи.

Так, як видно з наявних у публічному доступі джерел (www.ednist.info/news/25338), згідно рішення Європейського суду з прав людини «L.M. та інші проти Росії» від 15.10.2015р., заявниками у вказаній справі стали палестинець без громадянства з ОСОБА_4 та ще двоє сирійських громадян, які на момент подачі заяви перебували під вартою в Калузькій області. Згідно з рішенням ЄСПЛ, Росія повинна забезпечити негайне звільнення двох заявників, які утримуються під вартою і виплатити кожному із заявників дев'ять тисяч євро моральної компенсації, а так само 8,6 тисяч євро в цілому заявникам на відшкодування витрат. Згідно з повідомленням ЄСПЛ, судді одноголосно постановили, що примусове повернення заявників до ОСОБА_4 означатиме порушення статті 2 «Право на життя» та/або статті 3 «Заборона тортур і нелюдського або принижуючого гідність поводження» Європейської Конвенції про права людини. Крім того, Росія порушила параграф І та ІУ статті 5 «Право на свободу та особисту недоторканність» і «Право на те, щоб законність утримання під вартою була розглянута судом невідкладно». Також наголошується, що Росія не виконує своїх зобов'язань відповідно до статті 34 «Право на подачу індивідуальної скарги».

Крім того, Європейський суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) також зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241).

Отже, критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

З вищепереліченого вбачається, що ситуація в ОСОБА_4 за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну. Так, сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (т.б. ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Аналогічна позиція викладена у постанові Пленуму ВАС України від 25.06.2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму ВАСУ від 20.06.2011 року №3.

Відповідно до ОСОБА_5 УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і протоколу 1976 року, що стосуються статусу біженця (п.43) побоювання стати жертвою переслідувань не повинні обовязкового ґрунтуватися на особистому досвіді заявника. Те, що, наприклад, сталося з його друзями, родичами та іншими членами тієї ж расової або соціальної групи, може бути свідченням того, що його побоювання стати рано чи пізно жертвою переслідувань цілком обґрунтовані.

УВКБ ООН у Рекомендаціях з питання міжнародного захисту осіб, що покинули Сирійську Арабську Республіку (редакція ІІ від 22.10.2013 року) зважає, що більшість громадян ОСОБА_4, які звертаються за міжнародним захистом, відповідатимуть критеріям терміну «біженець», наведеного в Конвенції 1951 року про статус біженців, оскільки у більшості випадків їх обґрунтовані побоювання переслідувань повязані з однією із конвенційних причин.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку, що зазначені Позивачем факти не дають підстав вважати, що він переслідувався в ОСОБА_4, як конвенційний біженець. Позивач не був причетний до подій, через які б мав обґрунтований страх утисків, переслідувань, погроз, нелюдського поводження, чи дискримінації. Разом з тим, в оскаржуваному рішенні відсутні доводи, які б спростували можливість стати жертвою переслідувань в разі повернення позивача до ОСОБА_4. При цьому, ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

Відмовляючи позивачу у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не були враховані, всебічно розглянуті та обєктивно оцінені відомості по ситуації в ОСОБА_4. Висновок ГУ ДМС України в Одеській області не містить належного аналізу ситуації, що склалася в ОСОБА_4, не спростована можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам ст. 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Судами обох інстанції також встановлено, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не надано оцінку фактам, викладеним позивачем під час співбесід із співробітниками міграційної служби щодо побоювання позивача повертатись до ОСОБА_4 та бути призваним до обовязкової державної служби в армії.

Відповідно до ОСОБА_5 УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року и протоколу 1967 року (п.171): «... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінено як переслідування».

Як вбачається з інформації по країні походження про ставлення до дезертирів у ОСОБА_4 на даний момент: Оперативне ОСОБА_5 0ffїсе Великобританії по ОСОБА_4 від 15 січня 2013 року (http://www.unhcr.org/refworld/docid/50f55с8d2.html): «...сирійський уряд є жорстоко репресивним до інакомислення і свободи совісті які не є офіційно визнані в країні. Рівень смертей з вини влади з березня 2011 року неухильно зростає. Велика кількість солдатів було вбито за спробу втечі або за відмову відкривати вогонь по мирних жителях. У ході нинішнього конфлікту сирійська влада, ймовірно, потребує все більше призовників, щоб підтримати президента Асада. З урахуванням ситуації в ОСОБА_4, коли заявник є дезертиром з Сирійської армії, або може підлягати призову на військову службу після повернення, буде доречно надавати таким особам притулок, тому що сирійська влада буде розглядати їх як противників режиму».

Також, слід зазначити, що посилання відповідача про наявність указу від 25.07.2015р., яким Президент ОСОБА_4 Асад нібито звільнив дезертирів в середині країни та тих хто перебуває за її межами, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказаний указ був опублікований та вступив у силу лише 25.07.2015р., та до того ж, щоб уникнути відповідальності за дезертирство, особам, які перебували у країні надавався лише тільки 30-тиденний строк для прибуття у найближчий армійський блокпост чи поліцейське відділення, а для тих хто виїхав, вказаний строк становив лише 60 днів.

З вказаного вбачається, що на момент прийняття рішення від 18.09.2015р. ДМС України про відмову громадянину ОСОБА_4 ОСОБА_1 Ахмад у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та на даний час у позивача відсутня можливість скористатися дією вказаного указу та у визначений ним строк повернутися до країни своєї належності.

Отже позивач, який підлягає призову на військову службі, в разі його повернення на батьківщину, буде розглядатися сирійською владою як противник режиму.

Таким чином, існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення його до ОСОБА_4. Тобто, ситуація у країні походження при визначенні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою належності до членів сімей учасників андижанських подій є цілком імовірними.

Особи, які мають намір отримати статус біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази на підтвердження доводів щодо обґрунтованості побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками, передбаченими ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового або тимчасового захисту».

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем зроблено реальну спробу обґрунтувати свою заяву, стосовно того, що у разі повернення до країни його належності - ОСОБА_4 він має цілком обґрунтовані побоювання щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до ОСОБА_4, ситуація в якій в корні змінилась під час його перебування в Україні.

Однак, відповідач, в даному випадку, не дослідив належним чином, який саме рівень небезпеки існував станом на час прийняття рішення стосовно позивача та не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця, та протоколі співбесіди, а також не здійснив дій у межах своїх повноважень щодо перевірки фактів, викладених позивачем.

Отже, матеріали особової справи, а також матеріали, надані суду, свідчать про те, що відповідачем не надано належної і обєктивної оцінки доводам позивача про наявність у нього обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в ОСОБА_4 із-за тієї обставини, що наразі в країні проходять воєнні конфлікти.

Тобто, відповідачем в достатній мірі не досліджувались ні ситуація в країні походження позивача, ні доводи останнього щодо його переслідування, чим не дотримано вимог національного та міжнародного законодавства у сфері міграції.

Таким чином, апеляційний суд, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що суб'єкт владних повноважень обмежився лише формальним констатуванням підстав, за яких не прийнято до уваги обставини, вказані позивачем у заяві про надання статусу біженця, в анкеті та протоколі співбесіди. В даному випадку, відповідачем, крім співбесіди з позивачем, не було поставлено вимоги щодо надання додаткових відомостей ні від позивача, ні від органів державної влади для уточнення інформації щодо ситуації у країні громадянської належності позивача станом на час прийняття оскаржуваного рішення.

Отже, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів та обставин, та оцінивши всі наявні у справі докази в їх сукупності, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що при винесенні спірного рішення відповідач діяв не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв'язку із чим рішення ДМС України від 18.09.2015р. №675-15, є протиправним та дійсно підлягає скасуванню.

Що ж стосується позовних вимог щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то остання, як вірно встановлено судом 1-ї інстанції, задоволенню не підлягає, оскільки це виходить за межі повноважень суду та завдань адміністративного судочинства і є виключно дискреційними повноваженнями відповідача, а тому, відповідно до п.25 постанови Пленуму ВАСУ від 25.06.2009р. №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», судова колегія вважає, що окружним судом правомірно та законно зобов'язано відповідача повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України від 18.09.2015р. №675-15.

До того ж, ще необхідно зазначити й про те, що у відповідності до ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.200 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

ОСОБА_9