Справа № 2-а-2170/10/1570
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2011-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2011 р.Справа № 2-а-2170/10/1570

Категорія:12.3Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Єщенко О.В.

суддів Димерлій О.О.

ОСОБА_1

за участю секретаря Перчік І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2010 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування ч. 2.1 наказу від 13.11.2009 року № 229-ос, визнання незаконним та скасування наказу від 10.11.2009 року № 955, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зарахування у стаж військової служби всього часу вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди у сумі 20.000 грн., суд -

В С Т А Н О В И В:

25 лютого 2010 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної служби України про визнання законним та скасування ч. 2.1 наказу від 13.11.2009р. №229-ос, визнання незаконним та скасування наказу від 19.11.2009р. №233-ос, визнання незаконним та скасування наказу від 11.2009р. №955, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зарахування у стаж військової служби всього часу вимушеного прогулу відшкодування моральної шкоди у сумі 20,000 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивачка посилався на те, що прийнявши оскаржувані накази про звільнення ОСОБА_2 Відповідач в порушення Конституції України, другий раз притягнув позивачку до відповідальності за один і той же проступок; дисциплінарні стягнення були застосовані у період тимчасової непрацездатності.

Представник відповідача в судовому засіданні суду першої інстанції проти задоволення позовних вимог заперечував посилаючись на те, що позивачка, в період перебування у відпустці скоїла адміністративне правопорушення, приховала факт притягнення до адміністративної відповідальності, вчинила дії які кваліфікуються як порушення військової дисципліни, а тому підлягає звільненню в запас Збройних сил України у зв'язку з службовою невідповідністю.

Постановою Одеського окружного адміністративного від 06 вересня 2010 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивачка подала апеляційну скаргу, в який посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 проходила службу за контрактом на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 зміни радіотехнічного поста прикордонного поста «Приморське»відділу прикордонної служби «Білгород-Дністровський»ІІІ категорії.

09 листопада 2009 року, затверджено результати службового розслідування по факту приховання молодшим інспектором прикордонної служби 1-ї категорії прикордонного поста «Приморське»сержантом ОСОБА_2 факту накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді 40 годин громадських робіт та можливого введення суду та командування прикордонного загону в оману. Яким визначено, що ОСОБА_2 приховала факт накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді громадських робіт, що привело до ухилення від проходження військової служби і виконання військового обовязку.

Наказом Начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 955 від 10 листопада 2009 року, ОСОБА_2 було притягнуто до відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

10 листопада 2009 року, було видано Наказ Начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 233-ос про звільнення ОСОБА_2 у Запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункту «е»(за службовою невідповідністю).

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що укладеним контрактом між ОСОБА_2 та відповідачем передбачено право Державної прикордонної служби України достроково розірвати контракт у випадку несвоєчасного повідомлення про притягнення до адміністративної відповідальності; позивачку було притягнуто до дисциплінарної відповідальності не за вчинення проступку, а саме за умисне неповідомлення про притягнення до адміністративної відповідальності за його вчинення.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що такий висновок зроблено без всебічного вивчення фактичних обставин справи.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_2 проходила службу в Державній прикордонній службі України, на підставі укладених контрактів, з 01 вересня 2003 року.

Контрактом від 01 вересня 2003 року, укладеним між ОСОБА_2 та ДПС України строком до 31 серпня 2006 року, дійсно були передбачені «Інші умови контракту», а саме: право Державної прикордонної служби України достроково розірвати контракт у звязку з несвоєчасним повідомленням про притягнення до адміністративної відповідальності. Однак, з 31 серпня 2006 року, контракт між ОСОБА_2 та Державною прикордонною службою двічі переукладався в звязку з закінченням терміну, на який його було укладено. Останній контракт було укладено 31 серпня 2009 року, яким не передбачено право Державної прикордонної служби України на розірвання контракту в звязку з несвоєчасним повідомленням про притягнення до адміністративної відповідальності.

Судом першої інстанції не було надано правову оцінку, тієї обставині, що в період з 9 листопада 2009 року по 18 листопада 2009 року, ОСОБА_2 знаходилась на амбулаторному лікуванні в Татарбунарський центральній районній лікарні, що підтверджується копією довідки № 1662 від 09 листопада 2009 року (а.с. 7) та відповіддю Татарбунарської районної лікарні № 610 від 25 лютого 2011 року на запит апеляційного суду (а.с. ).

Таким чином, колегія суддів встановила, що на час прийняття рішення про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в запас, остання була тимчасово непрацездатна та знаходилась на лікуванні.

В силу ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Так, враховуючи, що на день затвердження висновків службової перевірки та прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, ОСОБА_2 була тимчасово непрацездатна, суд вважає, що відповідач не надав докази виконання вимог ст. 97 Дисциплінарного статуту в частині доведення до відома позивачки як факту накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, так і висновків службового розслідування.

Суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що позивачка не приховувала від суду, який розглядав справу про її притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки з постанови суду вбачається, що ОСОБА_2 повідомила суд про місце проходження служби та займану посаду, що свідчить про те, що службове розслідування було проведено поверхньо, без врахування всіх обставин.

В силу п. 231 «Положення про проходження громадянами…»№ 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, у разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення , одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Разом з тим, не підлягає задоволенню вимога щодо відшкодування моральної шкоди, оскільки позивачкою не надано обгрунтування в чому сааме полягає завдана шкода, які фактори вплинули на її тяжкість, не наведено обгрунтування суми, заявленої до відшкодування.

В силу п. 4 ст. 202 КАС України, підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процессуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 185, 195, п. 3 ч.1 ст. 198, п. 4 ст. 202, ст.ст. 205, 207, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної служби України.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 955 від 10 листопада 2009 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.

Визнати незаконним та скасувати п. 2.1. наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 229-ос від 13.11.2009 року про звільнення ОСОБА_2 в запас збройних сил України.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 233-ос від 19 листопада 2009 року про виключення з особового складу ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 зміни радіотехнічного поста прикордонного поста «Приморське»відділу прикордонної служби «Білгород-Дністровський»ІІІ категорії.

Зарахувати ОСОБА_2 час вимушеного прогулу у строк непереривної військової служби.

Зобовязати Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної Прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_2 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: