Справа № 822/6267/15
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2016-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/6267/15

Головуючий у 1-й інстанції: Ніколайчук М.Є.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

29 березня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Матохнюка Д.Б. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: Ляшука С.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Азово-Чорноморського Регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Азово-Чорноморського Регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв'язку з чим просив залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 на підставі контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, який набрав чинності 17 червня 2011 року, проходив військову службу як офіцер відділення оперативної протидії нелегальної міграції оперативно - розшукового відділу Сімферопольського прикордонного загону.

Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 серпня 2012 року №293-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за п. "є" ч.6 ст.23 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) капітана ОСОБА_2 Підставою для звільнення став вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року та ухвала апеляційного суду Автономної республіки Крим від 05 липня 2012 року (а. с. 116).

Не погодившись з прийнятим наказом, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час розгляду справи відсутній вирок чи ухвала суду про те, що відносно ОСОБА_2 закрито справу у зв'язку з відсутністю події чи складу злочину, а тому його поновлення на військовій службі неможливе.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Вивчивши та оцінивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин до спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні положення чинного законодавства України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п. "є" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

П. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, визначено, що військовослужбовець звільняється з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Як встановлено судом з матеріалів справи, вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративно-господарською діяльністю, строком на 2 роки та з конфіскацією усього належного йому майна (а. с. 48-61).

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 05 липня 2012 року вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року змінено. Дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України на ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України і назначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці (а. с. 40-47).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 квітня 2013 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 05 липня 2012 року, а справу направлено на новий апеляційний розгляд (а. с. 37-39).

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 червня 2013 року вирок Залізничного районного суду міста Сімферополя скасовано, кримінальну справу направлено на новий розгляд до того ж суду в іншому складі (а. с. 29-34).

Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.1 Кримінального кодексу України і визначено покарання у вигляді двох років шести місяців обмеження волі. Зараховано у відбуття покарання ОСОБА_2 час утримання його під вартою і звільнено від покарання (а. с. 18-28).

ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року, яка не розглянута компетентним судом у зв'язку з окупацією Автономної Республіки Крим.

29 квітня 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ визначив підсудність розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 Апеляційному суду Хмельницької області.

Згідно з листом Апеляційного суду Хмельницької області №01-13/6155 від 21 грудня 2015 року станом на 21 грудня 2015 року, не зважаючи на неодноразові нагадування, до Апеляційного суду матеріали кримінальної справи із Залізничного районного суду м. Сімферополя не надійшли (а. с. 8).

Враховуючи викладене, станом на час розгляду апеляційної скарги існує вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року, який не набрав законної сили.

Водночас, станом на час прийняття оскарженого наказу набрав законної сили вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 05 липня 2012 року, яким ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочину, та який відповідно до вимог п. "є" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України є підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби.

П. 287 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначено, що військовослужбовці, яких звільнено з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, в разі його скасування і закриття справи у зв'язку з відсутністю події або складу злочину за їх зверненням поновлюються на військовій службі.

Вказана норма є спеціальною та підлягає застосуванню під час вирішення питання щодо поновлення на роботі військовослужбовців Державної прикордонної служби, звільнених у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Станом на час звернення позивача до суду та розгляду справи в апеляційному суді відсутня ухвала суду про закриття справи у зв'язку з відсутністю події або складу злочину, яка відповідно до вимог п. 287 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України є підставою для поновлення на роботі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що приймаючи наказ про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства України, а суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для скасування оскарженого наказу.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції під час прийняття рішення не застосував п. 151 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до п. 151 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України військовослужбовці, які були незаконно засуджені або незаконно притягнуті до кримінальної відповідальності, в разі скасування вироку суду або постановлення судом виправдувального вироку, в разі прийняття рішення про закриття кримінальної справи органом дізнання чи досудового слідства поновлюються у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення) і призначаються на рівні посади або звільняються з військової служби у запас чи відставку з поновленням у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення).

Вказаний пункт регулює порядок проходження військової служби військовослужбовцями, до яких застосовано кримінальне покарання, та стосується поновлення у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення) і призначення на рівні посади в разі усунення з посади або пониження у посаді.

Водночас, спірні правовідносини стосуються поновлення на роботі військовослужбовця, звільненого у зв'язку з набрання законної сили обвинувальним вироком відносно нього.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду України від 15 травня 2012 року, в якій зазначено, що з моменту прийняття колегією суддів військової судової палати Верховного Суду України ухвали від 22 лютого 2008 року про скасування судових рішень щодо ОСОБИ_1 та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції припинила існування обставина, що стала підставою для звільнення ОСОБИ_1, саме з цього моменту його слід поновити на військовій службі на попередній або рівній посаді, з якої він був звільнений, нарахувати і виплатити грошове забезпечення та, відповідно, включити до списку прапорщиків Збройних Сил України.

У вказаному рішенні Верховним Судом України висловлено правову позицію щодо застосування ч. 1 п. 30, ч. 1 п. 69 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України та п. 7.22 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України.

Водночас, у спірних правовідносинах у даній справі підлягає застосуванню спеціальний нормативно-правовий акт - Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, правової позиції щодо застосування якого Верховний Суд України у рішенні від 15 травня 2012 року не висловлював.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 , ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 05 квітня 2016 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Матохнюк Д.Б. Боровицький О. А.