Справа № 826/15135/15
Суддя: Твердохліб В.А.
Дата ухвалення: 2016-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

29 березня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,

за участю секретаря Гуцул О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 19 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генерального прокурора України Шокіна Віктора Миколайовича, Генеральної прокуратури України про визнання незаконним наказу та зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з адміністративним позовом до Генерального прокурора України Шокіна Віктора Миколайовича (далі - Відповідач 1), Генеральної прокуратури України (далі - Відповідач 2) про визнання незаконним наказу Генерального прокурора України №1170ц від 23.07.2015 року, зобов'язання Відповідача 1 поновити Позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України, зобов'язання Відповідача 1 розглянути рапорти Позивача щодо призначення його прокурором міста Києва, заступником прокурора міста Києва, заступником прокурора Київської області від 20.07.2015 року; зобов'язання Генерального прокурора України нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнення з Генеральної прокуратури України на користь Позивача моральної шкоди у сумі 300 000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 19 січня 2016 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23.07.2015 року №1170-ц; поновлено Позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України з 24.07.2015 року; зобов'язано Генеральну прокуратуру України виплатити Позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2015 року до дня поновлення на посаді; зобов'язано Генеральну прокуратуру України розглянути рапорти Позивача щодо призначення його прокурором міста Києва, заступником прокурора міста Києва, заступником прокурора Київської області від 20.07.2015 року, які подані 23.07.2015 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Відповідач 2 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Відповідача 1 та Відповідача 2, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивач з 25 липня 2000 року по 23 липня 2015 року працював в органах прокуратури на різних посадах.

Наказом Генерального прокурора України №43ц від 15.04.2013 року Позивача було призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України.

Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора України А.Пришко від 10.10.2013 року №53шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано Головне управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції, а його загальну штатну чисельність 56 одиниць з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокурори України.

Також, цим наказом у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України, а його штатну чисельність, 14 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

Натомість у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України утворено нове Головне управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції у складі 6 відділів штатною чисельністю 62 одиниці.

08 січня 2014 року наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора України Білоуса В.В. №1ц Позивача було звільнено з займаної посади начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 05 червня 2014 року у справі №826/1505/14 визнано протиправним та скасовано наказ №1ц від 08.01.2014 року, який видано виконувачем обов'язків Генерального прокурора України Білоусом В.В., та ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України.

Вказана постанова суду набрала законної сили відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 12 березня 2015 року К/800/5317/14.

22 квітня 2015 року Генеральним прокурором України на виконання судового рішення видано наказ №649ц про поновлення Позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України з 08 січня 2014 року.

29 квітня 2015 року Генеральним прокурором України винесено попередження №11/1-1177вих-15 про вивільнення Позивача у зв'язку з тим, що посада, на яку Позивача поновлено на виконання постанови суду, ліквідована відповідно до наказу в.о. Генерального прокурора України від 10 жовтня 2013 року №53 шц.

З вказаного попередження вбачається, що Позивач попереджається про те, що відповідно до п.1 ст.40, ст.49-2 КЗпП України його звільняють із займаної посади у зв'язку з її скороченням з «____________ 2015 року».

Також у повідомленні зазначено, що вакантних посад у Генеральній прокуратурі України, які можливо запропонувати Позивачу з урахуванням досвіду роботи та кваліфікації, на даний час немає.

З акту від 29 квітня 2015 року, складеного начальником відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Головного управління кадрового забезпечення Генеральної прокуратури України Шиш Л.П., заступником начальника вказаного відділу Павловою А.М. та старшим прокурором цього відділу Янківським С.В. вбачається, що у кабінеті №603 Генеральної прокуратури України Позивача усно ознайомлено з попередженням про його звільнення, від отримання даного попередження у письмовій формі він відмовився.

23 липня 2015 року наказом Генерального прокурора України №1170-ц Позивача - старшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, відповідно п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Управлінню планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку, звітності, внутрішнього контролю та аудиту Генеральної прокуратури України доручено провести остаточний розрахунок та здійснити всі належні Позивачу виплати при звільненні, враховуючи вихідну допомогу в розмірі середньомісячного заробітку відповідно ст.44 Кодексу законів про працю України.

Підставою для звільнення зазначено наказ Генерального прокурора України №53шц від 09.10.2013 року.

Згідно ст.10 Закону України «Про державну службу» основними обов'язками державних службовців є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.

Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень.

Положеннями статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ст.42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно ст.49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №99 визначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Як вбачається зі змісту наказу Генерального прокурора України №53шц від 10.10.2013 року, зокрема в пунктах 3, 3.1 зазначено, що у складі Головного управління міжнародно-правових зв'язків та європейської інтеграції було утворено: управління міжнародного права та європейської інтеграції, до складу якого входять: відділ міжнародних зв'язків, європейської інтеграції та протоколу; відділ забезпечення вимог законодавства Міністерством закордонних справ України; управління міжнародно-правової допомоги та екстрадиції, що складається з відділів екстрадиції та правової допомоги.

При цьому, загальна штатна чисельність новоутвореного Головного управління дорівнює 62 одиницям, які складаються з посад ліквідованих Головного управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції (56 одиниць) та управління з нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин (14 одиниць), в якому працював Позивач.

Колегія суддів звертає увагу, що назви новоутворених відділів, зокрема, відділ забезпечення вимог законодавства Міністерством закордонних справ України свідчить про те, що завдання та функції - подібні до тих, що були у ліквідованих.

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості про надання Позивачу пропозицій щодо вакантних посад для залишення на роботі.

Оскільки станом на 20.07.2015 року Відповідачем 2 не запропоновано Позивачу жодної вакансії для залишення на роботі, маючи на меті продовжувати службу в органах прокуратури, 23.07.2015 року Позивач звернувся до Генерального прокурора України з клопотанням щодо переважного права на залишення на роботі, зокрема, Позивач зазначив, що за період з 22.04.2015 року по 20.07.2015 року Генеральним прокурором України в апараті Генеральної прокуратури України на вакантні посади було призначено більше 18 осіб, при цьому, Позивачу не запропоновано жодної з цих посад.

Позивач звернув увагу, що станом на день даного звернення, залишаються вакантними посади помічника та старшого помічника Генерального прокурора України, прокурора міста Києва, заступника прокурора міста Києва, заступника прокурора Київської області.

Поряд з цим, в апеляційній скарзі Відповідач 2 вказує, що усі працівники, що працювали в новостворених підрозділах, перепризначалися на новостворені посади насамперед за процедурою, передбаченою п.10 наказу Генерального прокурора України від 15.09.2014 року №2гн «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України», згідно якого висунення на посади у центральному апараті проводиться за рекомендаціями керівників структурних підрозділів, узгодженими відповідно із заступником Генерального прокурора України. Отже, вказані призначення відбувалися на підставі рапортів працівників, узгоджених з відповідними працівниками.

На думку апелянта, оскільки від Позивача за період з 23.04.2015 року по 05.05.2015 року не надходили належним чином рапорти або заяви щодо призначення на посади у центральному апараті Генеральної прокуратури України, то Відповідач 2 був позбавлений можливості запропонувати йому вакантні посади.

Колегія суддів з такими висновками апелянта не погоджується, оскільки згідно вимог ч.2 ст.40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у п.1 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Тобто, пропонувати Позивачу вакантні посади для подальшої роботи, це обов'язок Відповідача 2, а не Позивача. Позивач має висловити свою згоду чи незгоду щодо запропонованих йому посад для працевлаштування, за результатами розгляду таких пропозицій роботодавця.

Також, в апеляційній скарзі Відповідач 2 посилається на вимоги наказу Генерального прокурора України від 17.09.2014 року №100 «Про посади номенклатури Генерального прокурора України» та затвердженого ним Порядку підготовки матеріалів для призначення на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, зазначивши, що призначення на вказані посади здійснюється на підставі подань прокурорів обласного рівня, в яких викладаються обґрунтування запропонованої кандидатури із зазначенням про перебування працівника у резерві та проведену роботу з його підготовки, а також інших характеризуючих матеріалів (особистого листка з обліку кадрів, автобіографії тощо).

Відповідач 2 вказує на те, що від прокурорів обласного рівня рекомендацій щодо призначення Позивача на посаду першого заступника чи заступника прокурора обласного рівня до Генеральної прокуратури України не надходило, самим Позивачем характеризуючі матеріали, які враховуються при вирішенні питань щодо призначення на посади номенклатури Генерального прокурора України, до кадрового відділу не подавалися, а тому Відповідач 2 був позбавлений можливості вирішити це питання.

З такими доводами апелянта колегія суддів не погоджується, з огляду на таке.

Згідно пунктів 1.1, 1.2, 3.4 витягу з наказу Генерального прокурора України від 15.09.2014 року №2гн «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України» (зі змінами внесеними наказом Генерального прокурора України від 12.12.2014 року №2гн-1) з метою забезпечення належного виконання покладених на органи прокуратури України завдань і функцій, визначення основних засад і напрямів в організації кадрового забезпечення, удосконалення роботи з добору, розстановки, професійної підготовки та виховання кадрів, Першому заступнику та заступникам Генерального прокурора України, ректору Національної академії прокуратури України, прокурорам обласного рівня, їх заступникам, головам атестаційних комісій усіх рівнів, керівникам структурних підрозділів апаратів, міським, районним, міжрайонним і прирівняних до них прокурорам розглядати забезпечення правильного добору, розстановки, професійної підготовки та виховання кадрів як ефективний засіб успішного виконання покладених на органи прокуратури завдань щодо утворення верховенства закону, зміцнення правопорядку, захисту прав і свобод громадян та інтересів держави наказано: при доборі, розстановці, професійній підготовці кадрів неухильно додержуватися Конституції України та законів України; стан організації роботи з кадрами вважати одним із основних критеріїв оцінки ефективної діяльності керівників прокуратур усіх рівнів; укомплектовувати прокуратури міст з районним поділом, апарати прокуратур обласного рівня та Генеральної прокуратури України, як правило, за рахунок працівників, які до призначення на посаду - у прокуратурі міста з районним поділом мають стаж роботи в органах прокуратури не менше двох років; - в апарат прокуратури обласного рівня мають стаж роботи в органах прокуратури не менше трьох років; - в апарат Генеральної прокуратури України не менше п'яти років в органах прокуратури, у тому числі, працювали у прокуратурах обласного рівня чи на посадах міськрайпрокурорів.

Пунктами 4.1, 12.1, 12.2 вказаного витягу передбачено, що призначення на прокурорсько-слідчі посади вперше, а також колишніх працівників прокуратури здійснювати лише за погодженням із Генеральною прокуратурою України.

На вказані посади висувати найбільш підготовлених прокурорсько-слідчих працівників, які мають системні професійна знання, успішно виконують службові обов'язки, проявляють ініціативу, підвищують свій професійний рівень, володіють організаторськими здібностями, належними діловими та моральними якостями.

Рекомендувати на посади міських, районних, міжрайонних та прирівняних до них прокурорів переважно працівників, які мають досвід роботи в апаратах прокуратур.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи особової справи, Позивач безперервно працював в органах прокуратури з липня 2000 року до липня 2015 року, тобто 15 років.

Позивач, поглиблюючи професійні знання та навички, упродовж 15 років працював у прокуратурах міст та прокуратурах обласного значення, в том числі, на прокурорсько-слідчих посадах та в апараті Генеральної прокуратури України.

Отже, Позивач звернувшись до Генерального прокурора України з відповідними рапортами жодним чином не порушив, а ні вимог законів України, а ні вказаних наказів, оскільки саме за погодженням з Генеральною прокуратурою України мають здійснюватися такі призначення.

Посилання апелянта на те, що Позивачем до вказаних рапортів не надано характеризуючі матеріали, як то особова картка, автобіографія та інші, що стало підставою для залишення рапортів без розгляду, колегія суддів не бере до уваги, оскільки Позивач на момент звернення з вказаними рапортами був працівником Відповідача 2 та у кадровій службі перебувала особова справа Позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні та Відповідачами не надані докази на підтвердження того, що Позивач ухилявся від виконання своїх обов'язків, має не погашені дисциплінарні стягнення або має низький професійний рівень тощо.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскільки Відповідачами не доведено, що Позивач має низьку продуктивність праці або низький професійний рівень, то Позивач у відповідності п.п.2, 3 ч.42 Кодексу законів про працю України мав переважне право щодо залишення на роботі в органах прокуратури.

Таким чином, дії суб'єктів владних повноважень при прийнятті наказу від 23 липня 2015 року №1170-ц про звільнення Позивача є протиправними, оскільки звільнення Позивача було здійснено з порушенням законодавства про працю.

Оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 23 липня 2015 року №1170-ц про звільнення ОСОБА_2, старшого радника юстиції, з посади начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України) прийнятий не на підставі та не у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України та прийнятий необґрунтовано, тобто не з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, а оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, як протиправний.

Частинами 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України поновлення на роботі, зміна формулювання причин звільнення, оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що оскаржуваний наказ про звільнення є протипраним, то поновлений Позивач повинен бути на посаді з якої він незаконно звільнений, а саме - на посаді начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України.

Щодо задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення в цій частині слід змінити, оскільки судом першої інстанції не визначено розміру суми, яка підлягає стягненню на користь Позивача.

Так, згідно пункту 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 року №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

За приписами ч.3 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» з подальшими змінами встановлено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Так, згідно наявної в матеріалах справи довідки від 11 серпня 2015 року №18-1819вих-15 про доходи Позивача за останні 2 календарних місяці роботи, виданої Генеральною прокуратурою України, середньоденна заробітна плата Позивача складає 1 135,47 грн.

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу Позивача становить 213 днів.

Таким чином, стягненню з Відповідача 2 на користь Позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 липня 2015 року ( з дня звільнення) по 19 січня 2016 року (дата постановлення рішення суду першої інстанції про поновлення Позивача на посаді) у сумі 139 662,81 грн (123 робочих дня х 1 135,47 грн).

При цьому, роботодавцю слід відрахувати із вказаної суми всі необхідні податки та обов»язкові збори.

Відповідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності дій суб»єкта владних повноважень при прийнятті наказу №1170ц від 23.07.2015 року, а тому позовні вимоги щодо скасування вказаного наказу та поновлення Позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Управління нагляду за додержанням Міністерством закордонних справ України законодавства у сфері зовнішніх відносин України Генеральної прокуратури України та зобов'язання Генерального прокурора України нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу - підлягають задоволенню.

Поряд з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності задоволення позовних вимог про зобов'язання Відповідача 1 розглянути рапорти Позивача щодо призначення його прокурором міста Києва, заступником прокурора міста Києва, заступником прокурора Київської області від 20.07.2015 року, з огляду на таке.

Згідно ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Як вбачається з матеріалів справи, 20 липня 2015 року Позивач звернувся до Генерального прокурора України з відповідними рапортами, в яких просив про призначення його прокурором міста Києва, заступником прокурора міста Києва, заступником прокурора Київської області від 20 липня 2015 року.

Під час апеляційного розгляду з'ясовано та вказане підтверджується матеріалами справи, що 31 липня 2015 року Відповідач 2 листом №11/1-28113-13 надав Позивачу відповідь на рапорти, зазначивши про те, що його кандидатуру може бути розглянуто при вирішенні Генеральним прокурором України питання щодо добору кандидатів на посади керівника та першого заступника керівника регіональної прокуратури згідно вимог ст.39 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з апеляційною скаргою Відповідачем 2 подані докази отримання Позивачем вказаної відповіді на рапорти від 20 липня 2015 року, а саме, копію списку згрупованих рекомендаційних відправлень, що пересилаються в межах України №03/08/15 та витяг з сайту Укрпошти, з яких вбачається, що Позивачем 05.08.2015 року таку відповідь отримано особисто.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про ненадання Відповідачем 2 відповіді на рапорти Позивача від 20 липня 2015 року є помилковим та спростовується наявним в матеріалах справи листом №11/1-28113-13 від 31 липня 2015 року та доказами отримання такого листа Позивачем.

Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув та всупереч вимогам ст.11 КАС України щодо офіційного з»ясування всіх обставин у справі не витребував доказів з власної ініціативи для з»ясування вказаного питання.

Статтею 159 КАС України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову суду та прийняти нову постанову.

Згідно п.4 ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи в частині, тому рішення суду першої інстанції в частині слід скасувати та постановити в цій частині нове рішення.

Керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 19 січня 2016 року в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання Генеральної прокуратури України розглянути рапорти ОСОБА_2 щодо призначення його прокурором міста Києва, заступником прокурора міста Києва, заступником прокурора Київської області від 20.07.2015 року, подані 23.07.2015 року - скасувати та прийняти в цій частині нову постанову наступного змісту.

ОСОБА_2 в задоволенні позовних вимог щодо зобов'язання Генеральної прокуратури України розглянути його рапорти щодо призначення прокурором міста Києва, заступником прокурора міста Києва, заступником прокурора Київської області від 20.07.2015 року, подані 23.07.2015 року - відмовити.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 19 січня 2016 року в частині зобов'язання Генеральної прокуратури України виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2015 року до дня поновлення на посаді - змінити, та викласти цю частину в наступній редакції.

Зобов»язати Генеральної прокуратури України виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 липня 2015 року по 15 березня 2016 року в сумі 183 946,14 грн, відрахувавши з вказаної суми всі необхідні податки та обов»язкові збори.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Постанова складена в повному обсязі 01 квітня 2016 року.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді: Троян Н.М.

Костюк Л.О.