Справа № 825/141/16
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2016-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 825/141/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянський В.В. Суддя-доповідач: Губська О.А.
У Х В А Л А
31 березня 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Губської О.А.
суддів: Парінова А.Б., Беспалова О.О.
за участю: секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 , Міністерства оборони України про розірвання контракту та звільнення від проходження служби,
Позивач звернувся до суду з позовом до командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 , Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням змінених позовних вимог просив: зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , який діє від імені Міністерства оборони України, розірвати контракт, укладений між ОСОБА_1 та звільнити з військової служби у Збройних Силах України.
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2016 року у задоволенні позову відмовлено.
На зазначене рішення суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу, у якій скаржник просив його скасувати, та ухвалити постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування технічними засобами у відповідності до ч. 1 ст. 41 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів виходить з таких фактичних обставин.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно встановив, що 22.08.2013 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки. Контракт набрав чинності 15.10.2013.
08.09.2015 позивачем на адресу Міністерства оборони України та на адресу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України подано заяву про розірвання контракту, укладеного між ним та Міністерством оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України від 22.08.2013.
Листом від 15.09.2015 № 909 ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 позивача було повідомлено, що з 18.03.2014 Збройні Сили України переведені на функціонування в особливому періоді, а також, що під час дії особливого періоду звільнення військовослужбовців з лав Збройних Сил України проводиться відповідно до частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Звільнення військовослужбовців у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця) частиною 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу не передбачено.
Такі ж обґрунтування наведено і у листі від 01.10.2015 № 350/104/4135, адресованому позивачеві за підписом командира ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_4 .
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що при вирішенні спору не встановлено обставин допущення систематичного (два і більше разів) порушення умов контракту командуванням протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця. Також, за висновком суду, під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту з боку командування.
Перевіривши обґрунтованість висновків суду першої інстанції, з урахуванням доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку про таке.
Зі змісту адміністративного позову вбачається, що позивач, обґрунтовуючи власні вимоги щодо зобов`язання відповідача розірвати із ним контракт, вказує на систематичне невиконання командуванням умов останнього, при цьому, посилається на те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 825/1685/15-а частково задоволено вимоги, серед інших, ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 18.05.2015 № 119РС (по особовому складу) щодо увільнення та призначення на посади військовослужбовців, у тому числі позивача, а також скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 № 104 від 21.05.2015 (по стройовій частині) щодо вищезазначених осіб.
З цього приводу колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно зі ст.19 названого Закону військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст.20 цього Закону.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Судова колегія враховує, що однією з особливостей служби за контрактом є його строковість, однак це не означає, що контракт не може бути припинено достроково.
Згідно з п. «з» ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).
За правилами ч. 9 ст. 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пп. 2 п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі за текстом - Положення № 1153/2008), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з" та "к" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Згідно з п. 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі за текстом - Інструкція № 170), визначено механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно з вимогами другого абзацу п. 2.12 Інструкції № 170, зокрема про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д", "з" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби.
Як вказано у четвертому абзаці п. 2.12 згадуваної Інструкції у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про неукладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.
Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією зі сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останнього року служби (абз. 5 п. 2.12 Інструкції № 170).
Відповідно до п. 2.13 Інструкції № 170 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.
Таким чином, дострокове розірвання контракту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням можливе лише з дотриманням порядку щодо попереднього повідомлення військовослужбовцем про свій намір командування не пізніше як за два місяця до подання документів про звільнення зі служби і за наслідками розгляду рапорту повинно бути прийняте відповідне рішення.
Поряд із цим, згідно з п. 236 Положення № 1153/2008 з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
З наявних у справі матеріалів колегією суддів установлено, що позивач не звертався у встановленому порядку та строки до командування із рапортом про дострокове розірвання контракту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту останнім, бесіда з питань звільнення із позивачем не проводилася, рішення за наслідком розгляду даного питання командуванням у встановленому порядку також не приймалося.
Поряд із цим, судова колегія звертає увагу, що подана позивачем на адресу МОУ та ВЧ НОМЕР_1 заява (а.с. 28), у якій він просив розірвати укладений з ним контракт, звільнити його від проходження служби у ЗСУ та надати письмову відповідь (а не прийняти рішення) за цією заявою для подальшого звернення до суду, не може розглядатися як рапорт у розумінні вимог Положення № 1153/2008 та Інструкції № 170.
Так само направлені позивачеві у відповідь на вказану заяву листи від 15.09.2015 № 909 ТВО командира військової частини НОМЕР_1 та від 01.10.2015 № 350/104/4135 за підписом командира ВЧ НОМЕР_2 , не є рішеннями з цього питання у розумінні зазначених норм законодавства.
За наведених фактичних обставин та нормативного регулювання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову про примусове розірвання зазначеного контракту.
Водночас, апеляційний суд враховує, що недотримання позивачем, як ініціатором розірвання контракту (пп. 2 п. 35 Положення № 1153/2008 - за рішенням військовослужбовця) вказаних вимог законодавства, обумовлює відсутність підстав для прийняття судом рішення про зобов`язання відповідача розірвати такий контракт із ним.
У зв`язку із наведеним, питання щодо наявності чи відсутності в Україні на час виникнення спірних правовідносин особливого стану ніяким чином не можуть вплинути на рішення суду.
Суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи апелянта щодо систематичного невиконання умов контракту з боку командування військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, оскільки п.2.12 Інструкції № 170 визначено, що систематичним невиконанням умов контракту командуванням є невиконання одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця.
Отже, систематичність передбачає існування фактів невиконання умов контракту 2 і більше разів протягом річного строку, водночас, в обґрунтування власних доводів позивач посилається лише на одну обставину, а саме, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 825/1685/15-а визнано протиправним та скасовано наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 18.05.2015 № 119РС (по особовому складу) щодо увільнення та призначення на посади військовослужбовців, у тому числі позивача, а також скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 № 104 від 21.05.2015 (по стройовій частині). При цьому, колегія суддів враховує, що наказ № 104 від 21.05.2015 протиправним не визнавався, його скасовано з огляду на те, що він є похідним від наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 18.05.2015 № 119РС.
Таким чином, на час вирішення судом даного спору, позивачем не доведено факту систематичного (два і більше разів) невиконання умов контракту командуванням протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця.
За вказаних обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення вимог позивача є правильним, а прийняте ним рішення законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при вирішенні спору правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, водночас, відповідачем не доведено підстав для його скасування, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 , Міністерства оборони України про розірвання контракту та звільнення від проходження служби - залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2016 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання ухвали в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяО.А. Губська

СуддяА.Б. Парінов

СуддяО.О. Беспалов

Повний текст ухвали виготовлено 04 квітня 2016 року

Головуючий суддя Губська О.А.

Судді: Беспалов О.О.

Парінов А.Б.