Справа № 826/8789/14
Суддя: Моторний О.А.
Дата ухвалення: 2016-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" березня 2016 р. м. Київ К/800/67100/14

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Моторного О.А. - головуючого,

Кошіля В.В.,

Степашка О.І.,

за участю секретаря - Калініна О.С.

та представників сторін:

від позивача - Дейнеко В.М.,

від відповідача - Шило М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16.12.2014

у справі № 826/8789/14

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

до Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків

про скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.08.2014 позов задоволено: визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення від 28.03.2014 № в частині завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток на суму 3 269 375,00 грн. та від 28.03.2014 № на суму 1 953 790,75 грн., в т.ч. за основним платежем з податку на додану вартість - 1 563 032,60 грн. та штрафні санкції -390 758,15 грн.

Додатковою постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2014 задоволено заяву ПАТ "Укрсоцбанк", визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 23.06.2014 № на суму 3558228,13 грн., в т.ч. за основним платежем з податку на прибуток - 3 441 349,00 грн. та штрафні санкції - 116 939,13 грн., та № в частині збільшення суми грошового зобов'язання з адміністративних штрафів та інших санкцій у розмірі 2040,00 грн.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 16.12.2014 скасовано постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.08.2014 та додаткову постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2014, та прийнято нову, якою у задоволенні позову відмовлено.

В касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16.12.2014 , залишивши в силі рішення судів першої інстанції.

Крім того, представником відповідача було заявлене клопотання про заміну Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків на його правонаступника - Міжрегіональне головне управління ДФС - Центральний офіс з обслуговування великих платників.

Згідно зі ст. 55 КАС України, заявлене клопотання підлягає задоволенню.

В запереченнях на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами скаржника не погодився, просив скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем було проведено виїзну планову документальну перевірку ПАТ «УніКредит Банк» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2012 по 31.12.2012, за результатами якої складено акт від 13.03.2014 № 257/28-10-43-10/21753123.

На підставі висновків акта перевірки, відповідачем 28.03.2014 прийняті податкові повідомлення-рішення №, №, №, №.

За результатами адміністративного оскарження зазначених податкових повідомлень-рішень, рішенням Міністерства доходів і зборів України податкові повідомлення-рішення № та № залишено без змін, та скасовані податкові повідомлення-рішення № в частині 743 398,12 грн. штрафної санкції та № в частині 678,00 грн. штрафної санкції.

Відповідачем були прийняті нові податкові повідомлення-рішення від 23.06.2014 № та №, в яких зазначено, що вони прийняті на підставі акта перевірки від 13.03.2014 № 257/28-10-43-10/21753123 та на підставі рішення Міністерства доходів і зборів України. Відповідно, податкові повідомлення-рішення від 28.03.2014 № та № вважаються відкликаними.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, оскільки вони ґрунтуються на нормах законодавства.

Однак, колегія суддів, переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку, не може погодитися з такими висновками суду апеляційної інстанції, беручи до уваги наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» є правонаступником Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк», що підтверджується: п. 1.2.3. Статуту ПАТ «Укрсоцбанк», Договором про приєднання між ПАТ «Укрсоцбанк» і ПАТ «УніКредит Банк» від 02.12.2013, протоколом № 3 позачергових загальних зборів акціонерів ПАТ «Укрсоцбанк» від 02.12.2013, рішенням № 4/12/2013 єдиного акціонера ПАТ «УніКредит Банк» від 02.12.2013, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АГ № 882525 від 24.12.2013, рішення № 3/07/2013 єдиного акціонера ПАТ «УніКредит Банк» від 05.08.2013.

Між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «ІНГ Банк Н.В.», Амстердам, Нідерланди (далі - ІНГ) укладений Договір про співучасть у ризиках без прямого надання коштів та використання прибутків від 18.09.2007.

Відповідно до договору, ІНГ приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів на суму 17500000,0 доларів СІІІА за зобов'язаннями УніКредит за Кредитом І (кредит, наданий за кредитним договором, укладеним між ТОВ «Кернел-Трейд», ТОВ «Кернел-Капітал», ЗАТ «Приколотнянський олійноекстраційний завод», ВАТ «Вовчанський олійноекстраційний завод» (Позичальники) та Акціонерним комерційний інноваційним банком «Укрсиббанк», ПАТ «УніКредит Банк» та Байєріше Хіпо-унд Ферайнсбанк ФГ, Мюнхен (Кредитори); загальна сума Кредиту 1 - до 57000000,0 доларів США) та Кредитом 2 (кредит, наданий за кредитним договором, укладеним між ТОВ «Кернел-Трейд» (Позичальник) та Акціонерним комерційний інноваційним банком «Укрсиббанк» та ПАТ «УніКредит Банк» (Кредитори); загальна сума Кредиту 2 - до 45000000,0 доларів США).

На підставі вказаного договору, ІНГ видає гарантії, згідно з якими безвідклично та безумовно зобов'язується сплатити на першу вимогу УніКредит Банку будь-яку суму у- встановлених межах у разі неповернення Позичальниками суми, яка вимагається за кредитом.

УніКредит Банк сплачує ІНГ Банку комісії за участь у розподілі ризиків без прямого надання коштів у річних відсотках, визначених у договорі, що нараховуються на фактичну суму кредитів, наданих УніКредит Банком та непогашених, пропорційно частці участі у кредитах.

УніКредит Банк повинен розрахувати розмір комісії за участь у розподілі ризиків та повідомити ІНГ про її розмір. У випадку відсутності заперечень з боку ІНГ протягом 2 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Таким чином, до складу витрат Філії була включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 1 104 678,79 грн., в тому числі: - 2010 рік - 1 104 678,79 грн.

Також, встановлено, що між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «ВРН Spolka Akcyjna», Польща (надалі - БПХ) укладений Договір про спільне використання прибутків від 01.06.2007, відповідно до якого БПХ приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у наданні кредиту. Позичальник УніКредит Банку: Дочірнє підприємство «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП». Загальна сума фінансування: 552495,00 грн. Строк: 15.07.2010.

Відповідно до вказаного договору зі змінами і доповненнями, БПХ надає гарантію за кредитним договором № 650-СВ від 01.06.2007, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та Дочірнім підприємством «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (Позичальник).

Згідно з п.1 договору про спільне використання прибутків від 01.06.2007, БПХ буде випущена гарантія в сумі 120000,00 доларів США.

Згідно з п. 2 договору, УніКредит Банк сплачує БПХ плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дати надання фінансування. Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована БПХ, складає еквівалент в доларах США 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана від УніКредит Банк за наданим фінансуванням, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії БПХ до закінчення строку дії гарантії. Чиста процентна маржа дорівнює комісії за зобов'язання по гарантії, у випадку надання позичальнику фінансування шляхом випуску гарантії та відсоткам, розрахованим на суму наданого та непогашеного кредиту у випадку надання фінансування у формі кредиту. УніКредит Банк повинен розрахувати розмір плати за участь у ризиках та сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ - повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в БПХ не пізніше ніж за 5 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку БПХ протягом 5 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 10.10.2008 до Договору від 01.06.2007, внесені такі зміни у преамбулу Договору: змінити назву сторони з банк «ВРН Spolka Akcyjna» на банк «Ваnk Роlska Kasa Opieki SA»; строк: 15.09.2010; гарантія в сумі 120000,00 доларів США. буде випущена Банком Пекао.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 18.06.2010, внесені зміни у преамбулу договору, а саме: загальна сума фінансування: 1050000,00 грн.; строк: 14.06.2012; гарантія в сумі 147000,00 доларів США. буде випущена Банком Пекао.

Відповідно до додаткової угоди № 3 від 22.08.2011, внесені наступні зміни у преамбулу договору: загальна сума фінансування: 1317000,00 грн.; строк: 10.08.2013; гарантія в сумі 182000,00 доларів США. буде випущена Банком Пекао.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 35 193,41 грн., в тому числі: 2010 рік - 12 980,49 грн., І квартал 2011 року - 2 303,07 грн., ІІ - IV квартали 2011 року - 7 765,47 грн., 2012 рік-12 144,38 грн.

Між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «Ваnk Роlska Kasa Opieki SA», Польща (надалі - Банк Пекао) укладений Договір про спільне використання прибутків від 09.11.2011, за умовами якого Позичальник УніКредит Банку: Дочірнє підприємство «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП». Загальна сума фінансування: 505000,0 грн. Строк: 30.11.2013.

Відповідно до вказаного договору зі змінами і доповненнями, Банк Пекао надає гарантію за кредитним договором № 180-СВ від 09.09.2011, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та Дочірнім підприємством «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (Позичальник).

Згідно із п.1 договору від 09.11.2011, Банк Пекао приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у зобов'язанні УніКередит Банк у загальній сумі фінансування.

Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 70500,00 доларів США

Згідно з п. 2 договору, УніКредит Банк сплачує Банку Пекао плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дати надання фінансування. Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана від УніКредит Банк за наданим фінансуванням, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії Банку Пекао до закінчення строку дії гарантії. Чиста процентна маржа включає суму комісії за зобов'язання по гарантії у випадку, якщо фінансування надається шляхом випуску гарантії та відсоткову ставку за вирахуванням вартості рефінансування, яке може одержати УніКредит Банк протягом відповідно періоду та для відповідної суми у випадку, якщо фінансування надається шляхом видачі кредиту. УніКредит Банк повинен розрахувати розмір Плати за участь у ризиках та сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ-повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в Банку Пекао не пізніше ніж за 10 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку Банку Пекао протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 21.05.2012 до договору від 09.11.2011, внесені такі зміни у преамбулу договору: загальна сума фінансування: 2674000,00 грн.; строк: 07.06.2014. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 373700,00 доларів США.

Відповідно до додаткової угоди № 3 від 17.07.2012, внесені наступні зміни: загальна сума фінансування: 4922000,00 грн.; строк: 10.07.2014. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 682760,00 доларів США.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 30 260,60 грн., в тому числі: 2012 рік-30 260,60 грн.

Між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «Вапк Роївка Каза Оріекі 8А», Польща (надалі - Банк Пекао) був укладений Договір про спільне використання прибутків від 10.10.2008. Позичальник УніКредит Банку: Дочірнє підприємство «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП». Загальна сума фінансування: 1284000,00 грн. Строк: 15.09.2010.

Відповідно до умов вказаного договору зі змінами і доповненнями, Банк Пекао надає гарантію за кредитним договором № 169-СВ від 25.09.2008, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та Дочірнім підприємством «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (Позичальник).

Згідно з п.1 договору, Банк Пекао приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у зобов'язанні УніКредит Банк у загальній сумі фінансування.

Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 295000,00 доларів США

Згідно з п.2 договору, УніКредит Банк сплачує Банку Пекао плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дати надання фінансування. Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана від УніКредит Банк за наданим фінансуванням, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії Банку Пекао до закінчення строку дії гарантії. Чиста процентна маржа включає суму комісії за зобов'язання по гарантії у випадку, якщо фінансування надасться шляхом випуску гарантії та відсоткову ставку за вирахуванням вартості рефінансування, яке може одержати УніКредит Банк протягом відповідно періоду та для відповідної суми у випадку, якщо фінансування надається шляхом видачі кредиту. УніКредит Банк повинен розрахувати розмір Плати за участь у ризиках та сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ-повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в Банку Пекао не пізніше ніж за 10 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку Банко Пекао протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 18.06.2010, внесені наступні зміни: загальна сума фінансування: 650000,00 грн.; строк: 14.06.2012. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 91000,00 доларів США.

Додатковою угодою № 2 від 22.08.2011 до договору внесені такі зміни: загальна сума фінансування: 867000,00 грн.; строк: 10.08.2013. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 120000,00 доларів США.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 20 241,85 грн., в тому числі: 2010 рік - 4 942,92 грн., І квартал 2011 року - 1 699,62 грн., ІІ-ІV квартали 2011 року - 5 405,56 грн., 2012 рік-8 193,75 грн.

Також, встановлено, що між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «ВРН Spolka Akcyjna», Польща (надалі - БПХ) укладений Договір про спільне використання прибутків від 04.12.2006, відповідно до якого БПХ приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у наданні кредиту.

Позичальник УніКредит Банку: Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Грифсканд-Свалява». Загальна сума кредиту: 800000,0 євро. Строк: 10.12.2009.

Відповідно до умов договору від 04.12.2006 зі змінами і доповненнями, БПХ надає гарантію за кредитним договором № 673-СВ від 14.08.2007, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та ТОВ «НВП «Грифсканд-Свалява» (Позичальник).

Згідно з п.1 Договору, БПХ буде випущена гарантія в сумі 450000,0 євро.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 03.09.2009, до договору внесені зміни, а саме: загальна сума кредиту: до 15.03.2009 року включно - 800000,00 євро; починаючи з 16.09.2009 - 246400,0 євро. Строк: 10.12.2009.

Гарантія в сумі 450000,00 євро, яка буде збільшена до 900000,00 євро та починаючи з 11.06.2009 буде зменшена до 271040,00 євро, випущена Банком Пекао (правонаступник Банку «ВРН Spolka Akcyjna»).

Згідно з п.2 Договору, УніКредит Банк сплачує Банку Пекао плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дня надання кредиту. До 10.06.2009 включно Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана УніКредит Банком за наданим кредитом, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії БПХ до закінчення строку дії гарантії.

Чиста процентна маржа дорівнює процентній ставці за вирахуванням вартості рефінансування, яке може одержати УніКердит Банк протягом відповідного періоду та для відповідної суми.

УніКредит Банк повинен розрахувати розмір плати за участь у ризиках га сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ - повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в БПХ не пізніше ніж за 10 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку БПХ протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною. Починаючи з 11.06.2009, плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2,5 % річних від суми заборгованості за кредитом Позичальника.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 138 192,01 грн., в тому числі: 2010 рік - 109 437,80 грн., 1 квартал 2011 року - 14 555,58 грн., ІІ-ІV квартал 2011 року - 14 198,63 грн.

Крім того, між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - Афіліат) та Банком «УніКредит Банк Естонське відділення», Естонія (надалі - УКЕ) укладений Договір про участь у фінансуванні та використанні прибутків від 14.08.2007.

Позичальник УніКредит Банку: Товариство з обмеженою відповідальністю «Призма-Бета». Тип кредиту: кредитна лінія з двох траншів.

Зобов'язання Афіліату за першим траншем - максимум 15000000,00 доларів США, за другим траншем - максимум 15000000,00 доларів США.

Зобов'язання УКЕ за першим траншем без прямого надання коштів - максимум 5000000,00 доларів США, за другим траншем без прямого надання коштів - максимум 5000000,00 доларів США.

Так, згідно умов договору, Афіліат сплачує УКЕ комісію за участь у розподілі ризиків у розмірі 3 % річних від суми кредиту, непогашеної позичальником Афіліату у межах зобов'язання УКЕ за першим траншем без прямого надання коштів та 2,5 % річних від суми кредиту, непогашеної позичальником Афілату у межах зобов'язання УКЕ за другим траншем без прямого надання коштів, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії УКЕ до звільнення Афілатом Гарантора від його обов'язків за гарантією.

Афіліат повинен розрахувати розмір комісії за участь у розподілі ризиків іа повідомити УКЕ про її розмір. У випадку відсутності заперечень з боку УКЕ протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до договору про внесення змін № 4 від 30.07.2010 до договору від 14.08.2007, внесені такі зміни: загальна сума фінансування: 867000,0 грн.; строк: 10.08.2013.

Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 120000,00 доларів США. Кредит: максимальна загальна сума першого та другого траншу, що була видана у відповідності з кредитним договором. Загальна сума кредиту: максимум 27 513 000,00 доларів США.

Зобов'язання Афіліату за кредитом: максимум 27769000,00 доларів США, що відповідає 82,76 % від загальної суми траншу після видачі траншу у повному обсязі. Зобов'язання УКЕ за кредитом без прямого надання коштів: максимум 9012819,96 доларів США, що відповідає 32,76 % від загальної суми траншу після видачі траншу у повному обсязі. Афіліат сплачує УКЕ комісію за участь у розподілі ризиків у розмірі 4,82 % річних від суми кредиту, непогашеної позичальником Афіліату у межах зобов'язання УКЕ.

Комісія за участь у розподілі ризиків буде розраховуватись з дати підписання договору про внесення змін № 4 від 30.07.2010 до договору від 14.08.2007. Афіліат повинен розрахувати розмір комісії за участь у розподілі ризиків та повідомити УКЕ про її розмір. У випадку відсутності заперечень з боку УКЕ протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 7 276 700,07 грн., в тому числі: 2010 рік-2 265 612,61 грн., І квартал 2011 року - 0 грн., ІІ-ІV квартал 2011 року - 3 989 876,24 грн., 2012 рік -1 021 211,22 грн.

При цьому, загальна сума комісії за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями), що включені Філією до складу витрат складає 8 605 266,73 грн., в тому числі: 2010 рік-3 497 652,61 грн., І квартал 2011 року-18 558,27 грн., ІІ-ІV квартал 2011 року - 4 017 245,90 грн., 2012 рік - 1 071 809,95 грн.

Таким чином, як було вірно встановлено судами, відповідно до умов зазначених договорів про спільне використання прибутків, на запит Афіліата вказані банки зобов'язується випустити гарантію (отже, банки беруть участь у розподілі ризиків), яка за формою відповідає формі гарантії та свідчить про прийняття банками на себе ризику співучасті у зобов'язанні Афіліата. У тому випадку, якщо Афіліат звертається для отримання коштів за гарантією, банки сплачують Афіліату відповідну суму коштів. Згідно із умовами зазначених договорів, Афіліат сплачує банкам комісію за участь у розподілі ризиків, тобто, плату за гарантію.

Згідно із п. 1 ст. 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ст. 562 ЦК України, зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Господарська операція з надання гарантій є банківською операцією згідно із Законом України «Про банки і банківську діяльність», відповідно, прямо пов'язана із зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», кредитною операцією є надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі. Гарантія захищає майнові права особи, в інтересах якої вона видана та є одним із засобів забезпечення виконання зобов'язання.

Поняття «банківська гарантія» визначене в Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах», затверджене постановою НБУ від 15.12.2004 року № 639, згідно із п. 1 Положення, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язання, відповідно до якого банк - гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі висування бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач при здійснені зазначених господарських операцій в податковому обліку правомірно відніс комісії за гарантії до витрат. При цьому, позивач керувався пп. «ж» п. 138.1.1. ст. 138 ПК України, відповідно до якого витрати операційної діяльності включають: витрати банківських установ, до яких відносяться: інші витрати, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг.

Відповідно до пп. 138.10.5. п. 138.10. ПК України, до складу інших витрат включаються: фінансові витрати, до яких належать витрати на нарахування процентів (за користування кредитами та позиками, за випущеними облігаціями та фінансовою орендою) та інші витрати підприємства в межах норм, встановлених цим Кодексом, пов'язані із запозиченнями (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку).

Судом першої інстанцій правомірно не прийняті до уваги доводи відповідача про те, що в результаті укладання кредитних договорів з позичальниками у Філії відбувається не вибуття активів або збільшення зобов'язань, а збільшення активів, а відтак, комісії, здійснені за кредитними договорами не є витратами Філії у розумінні п. 14.1.27 ст. 14 ПК України, враховуючи наступне: - філія сплачує комісії на підставі гарантії (винагороду банку за видачу гарантії), а не на підставі кредитних договорів із позичальником; - операції з укладання кредитних договорів є самостійними господарськими операціями між позичальником і банком, кредитні договори не стосуються плати за гарантіями; - операції по оплаті комісії за видані гарантії за договорами участі у ризиках - це витрати у грошовій формі, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів, як і визначено в п. 14.1.27 ст. 14 ПК України.

Щодо висновків відповідача про завищення витрат позивача внаслідок віднесення до складу валових витрат, сум плати за відкриття акредитивів, колегією суддів слід зазначити наступне.

Так, судом встановлено, що між ПАТ «УніКредит Банк» та Банком «Ваnk Роlska Kasa Opieki SA», Польща (надалі - Банк Пекао) 28.11.2005 було укладено угоду про загальні засади співпраці стосовно відкриття Банком Пекао АТ акредитивів «Стендбай» для надання можливості УніКредит Банку надання кредитів у розмірах, що перевищують норматив максимального ризику кредитного ризику УніКредит Банку у відповідності до вимог українського законодавства. Акредитив виставляється з метою забезпечення Банком Пекао частини кредитною ризику, пов'язаного із виконанням боржником своїх зобов'язань перед УніКредит Банком, які випливають з кредитних договорів.

За рахунок акредитиву може бути оплачена заборгованість боржника перед УніКредит Банком за кредитним договором.

УніКредит Банк сплачує банку Пекао АТ комісію за відкриття акредитиву в розмірі 1,5% від суми відкритого акредитиву.

Матеріали справи свідчать, що до складу валових витрат Філії включено комісія за відкриття банком Пекао АТ акредитиву в розмірі 36 164 059,85 грн., в т.ч.: 2010 рік-22 846 225,72 грн., І квартал 2011 - 3 250 816,83 грн., ІІ-IV квартал 2011 - 8 911 417,53 грн., 2012 рік - 1 155 599,77 грн.

На підставі укладеного договору від 28.11.2005, сторони домовились про загальні засади співпраці стосовно відкриття Банком Пекао АТ акредитивів «Стендбай» (резервний) для надання можливості БПУ видачі кредитів у розмірах, що перевищують норматив максимального розміру кредитного ризику БПУ у відповідності до вимог українського законодавства (норматив Н7).

Норматив максимального розміру кредитного ризику на одного позичальника (Н7) визначений главою 2 Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої Постановою Правління НБУ від 28.08.2001 № 368. Ця Інструкція введена з метою забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасного виконання ними зобов'язань перед вкладниками, а також, недопущення невірного розподілу ресурсів і втрат капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності.

Відповідно до п. 2.5. Інструкції, Банк, який дотримується нормативів капіталу, може проводити кредитні операції та здійснювати вкладення в боргові цінні папери в обсягах, що перевищують установлений норматив максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента (Н7), та виключати із загального обсягу кредитного ризику суму забезпечення у разі забезпечення кредиту безумовним зобов'язанням за умови, що це зобов'язання було надане безпосередньо на користь банку першокласними банками, що мають опублікований кредитний рейтинг не нижче інвестиційного класу 7 (в т.ч. зобов'язання у вигляді акредитивів «Стендбай»).

Отже, витрати по сплаті комісійної винагороди стороні, що відкрила акредитив включаються до витрат, як витрати пов'язані з веденням господарської діяльності Банку, а саме: даний акредитив є зобов'язанням щодо дотримання Банком нормативу кредитного ризику (Н7) та забезпеченням щодо погашення заборгованості по кредитах, наданих Банком позичальникам у випадку їх непогашення.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сплачуючи комісії за надання гарантій та відкриття акредитивів, позивач правомірно включив до витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування дані витрати, як витрати, пов'язані з веденням власної фінансово-господарської діяльності.

Крім того, як вбачається з акта перевірки, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог пп. «6» п. 185.1, ст. 185, абз. «д» п.186.3 ст.186, п.187.1 ст. 187 ПК України в частині заниження обсягу продажу на вартість імпортованих послуг, а саме: за послуги, які надані Компанією «Visa International Servsce Assoiation» (США) та Компанією MаsterCard на загальну суму 15 957 952,03 грн., що призвело до заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість по отриманим послугам на суму 3 191 590,41 грн.

Матеріали справи свідчать, що ПАТ «УніКредит Банк» укладено із міжнародними платіжними системами договори, зокрема: Ліцензійну угоду від 03.05.2006 із «Visa International Servіce Assoiation», США; ліцензійну угоду MаsterCard від 17.07.2006 та ліцензійну угоду MаsterCardЕІесtrоnіс від 17.07.2006 з компанією MаsterCard International Incorporated, США.

Зі змісту акта перевірки вбачається, що вказані послуги міжнародних платіжних систем відповідачем розглядались як консультаційні послуги, послуги з обробки даних та надання інформації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем (п. 4.3. ст. 4, пп. «д» п. 6.5 ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість») та телекомунікаційні послуги (абз. «б» п. 185.1 ст. 185, абз. «д» п. 186.3 ПК України).

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до абз. «д» п. 186.3 ст. 186 ПК України, місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать телекомунікаційні послуги, а саме: послуги, пов'язані з передаванням, поширенням або прийманням сигналів, слів. зображень та звуків або інформації будь-якого характеру за допомогою дротових, супутникових, стільникових, радіотехнічних, оптичних або інших електромагнітних систем зв'язку, включаючи відповідне надання або передання права на використання можливостей такого передавання, поширення або приймання, у тому числі надання доступу до глобальних інформаційних мереж.

Згідно з пп. «д» п. 6.5. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість», місцем поставки послуг вважається місце реєстрації покупця або його постійного представництва, а за відсутності такого місця реєстрації - місце постійної адреси або постійного проживання, в разі якщо покупці, яким надаються нижченаведені послуги. проживають за межами митної території України, надають послуги з: надання послуг консультантами, інженерами, адвокатами, бухгалтерами, аудиторами, актуаріями та інших аналогічних послуг, а також з обробки даних та надання інформації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем.

Таким чином, позивач, як член платіжної системи Visa International Servіce Assoiation, отримував і отримує послуги платіжної системи, які по своїй суті належать до послуг з розрахунково-касового обслуговування.

Крім того, судом враховано, що в актах виконаних робіт зазначається, що виконавцем Visa International Servіce Assoiation в повному обсязі було надано послуги щодо операцій за платіжними картками.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», платіжна система - платіжна організація, учасники платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу коштів. Проведення переказу коштів є обов'язковою функцією, що має виконувати платіжна система. Внутрішньодержавна платіжна система - платіжна система, в якій платіжна організація є резидентом та яка здійснює свою діяльність і забезпечує проведення переказу коштів виключно в межах України. Міжнародна платіжна система - платіжна система, в якій платіжна організація може бути як резидентом, так і нерезидентом і яка здійснює свою діяльність на території двох і більше країн та забезпечує проведення переказу коштів у межах цієї платіжної системи, у тому числі з однієї країни в іншу.

При цьому, учасник/член платіжної системи розглядається як юридична особа, що на підставі договору з платіжною організацією платіжної системи надає послуги користувачам платіжної системи щодо проведення переказу коштів за допомогою цієї системи та відповідно до законодавства України має право надавати такі послуги.

Відповідно до п. 1.37 ст. 1 Закону, розрахунково-касове обслуговування - послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

В Постанові Правління Національного банку України 15.11.2011р. № 400 визначено, що послуги платіжної системи є послугами розрахунково-касового обслуговування.

Відповідно до пп. 6.6. п. 6 Переліку типових операцій з розрахунково-касового обслуговування, які відповідно до підпункту 196.1.5 пункту 196.1 статті 196 розділу V Податкового кодексу України, не є об'єктом оподаткування, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.11.2011 № 400, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.12.2011 № 1410/20148, операції зі спеціальними платіжними засобами є послуги платіжних систем під час здійснення розрахунково-касових операцій з використанням СПЗ.

При цьому, визначення відповідачем взаємовідносин між позивачем і зазначеними компаніями згідно Ліцензійної угоди від 03.05.2008 та імпортного контракту від 17.07.2006, як взаємовідносин по наданню телекомунікаційних послуг не відповідає Закону України «Про телекомунікації» і суті телекомунікаційної послуги.

Так, статтею 1 Закону України «Про телекомунікації», передбачено, що телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

При здійсненні розрахунково-касового обслуговування ніяких випромінювань зображень не відбувається, це не є продуктом діяльності провайдера телекомунікацій.

Крім того, зазначені взаємовідносини між Банком і цими компаніями не можна класифікувати як консультативні та послуги з обробки інформації.

В листі ДПС України від 11.01.2013 р. № 334/6/15-3115 зазначено, що операції з постачання послуг, які надаються банкам міжнародними платіжними системами Visa, MаsterCard) з використанням спеціальних платіжних засобів, не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість.

За наведених обставин, суд першої інстанці дійшли вірного висновку, що у відповідача були відсутні підстави для визначення позивачу податкових зобов'язань з податку на прибуток та єдиного податку, у зв'язку з чим судами правомірно скасовані спірні податкові повідомлення-рішення.

Згідно зі статтею 226 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Враховуючи вищевикладене, постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 16.12.2014 підлягає скасуванню із залишенням в силі постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.08.2014 та додаткової постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2014.

Керуючись ст. ст. 221, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Здійснити заміну Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків на його правонаступника - Міжрегіональне головне управління ДФС - Центральний офіс з обслуговування великих платників.

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16.12.2014 скасувати, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.08.2014 та додаткову постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2014 залишити в силі.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України у випадках, встановлених Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: (підпис)О.А. Моторний
Судді(підпис)В.В. Кошіль
(підпис)О.І. Степашко