Справа № 808/9539/14
Суддя: Жаботинська Світлана Володимирівна
Дата ухвалення: 2016-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.
Суддя-доповідач - Жаботинська С.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2016 року справа №808/9539/14

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді Жаботинської С.В., суддів Васильєвої І.А., Казначеєва Е.Г., за участю секретаря судового засідання Борисова А.А., за участю позивача ОСОБА_2 та представника прокуратури Донецької області Сущенко В.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року у справі № 808/9539/14 за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Донецької області про визнання дій неправомірними, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: визнати дії відповідача неправомірними та скасувати наказ Прокуратури Донецької області № 2338-к від 17.11.2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 стосовно його звільнення; поновити позивача на посаді старшого прокурора Прокуратури м. Дружківки Донецької області та зобов'язати відповідача нарахувати та сплатити позивачу середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу протягом року з моменту звільнення (а.с. 2, 80).

В обґрунтування позову зазначив, що його звільнення є безпідставним та незаконним, тому що він, як працівник органів Прокуратури Донецької області, ніякого проступку який би порочив його як працівника прокуратури не скоював.

За таких обставин, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано неправомірним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області № 2338-к від 17 листопада 2014 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", яким старшого прокурора прокуратури м. Дружківки молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено із займаної посади та органів прокуратури Донецької області за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого прокурора прокуратури м. Дружківки.

Зобов'язано Прокуратуру Донецької області нарахувати та сплатити ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в межах одного року після звільнення з 18 листопада 2014 року по 17 листопада 2015 року - за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум грошового забезпечення, виплачених позивачу після його звільнення - в сумі 57 865 (п'ятдесят сім тисяч вісімсот шістдесят п'ять) гривень 54 копійки.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що більшість вчинків, за скоєння яких позивача звільнено з посади, не знайшли свого підтвердження в ходу розгляду справи.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що усупереч наданій Присязі та правилам прокурорської етики позивач вчинив ганебний для працівника прокуратури вчинок, а саме під час окупації м. Дружківки терористичною організацією «Донецька народна республіка» ОСОБА_2 за відсутності службової необхідності або особистих зв'язків у робочий час систематично спілкувався з представником «ДНР» - ОСОБА_4, який є учасником терористичної організації.

Відповідно до п. 2.1 наказу Генерального прокурора України «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України» від 22.09.2014 року № 17гн, порушення прокурорами Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури відноситься до ганебних вчинків, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури. У силу ч. 3 ст. 48 Закону України «Про прокуратуру», за скоєння ганебного вчинку прокурори несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України. Згідно з ч. 1 ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, за проступки, які порочать працівника прокуратури, до прокурорсько-слідчих працівників застосовуються дисциплінарні стягнення. За п. 5 ст. 9 Дисциплінарного статуту, одним з дисциплінарних стягнень є звільнення.

Таким чином, зазначає, що ураховуючи вчинення позивачем вчинку, який порочить його як працівника прокуратури України та несумісний з подальшим перебуванням на посаді в органах прокуратури, наказом прокурора Донецької області від 17.11.2014 року № 2338-к ОСОБА_2 обґрунтовано притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено з займаної посади страшого прокурора м. Дружківки.

В частині відмови у задоволенні позовних вимог постанова суду не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника апелянта, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, вважає останні необґрунтованими, а постанову суду такою, що підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що на адресу прокурора Донецької області Франтовського М.М. надійшов лист від прокурора відділу 25 Генеральної прокуратури України Цьоньо О., в якому зазначено про те, що за результатом перевірочних дій стосовно 27 осіб з числа працівників органів прокуратури Донецької області, наявна інформація щодо підтримання систематичного зв'язку із представниками так званої «ДНР» 5-ю особами, в тому числі і позивачем, які протягом тривалого часу телефонували особам, що мають відношення до сепаратистських і екстреміських рухів та НЗФ (незаконних збройних формувань) (а.с. 48, т. 1 а.с. 125).

Розпорядженням прокурора Донецької області Франтовського М.М. від 17 вересня 2014 року № 11/1-948 призначено службову перевірку строком до 26 вересня 2014 року по факту підтримання старшим прокурором прокуратури м. Дружківка ОСОБА_2 систематичного зв'язку із представниками так званої «ДНР» (т. 1 а.с. 124).

18 вересня 2014 року начальником відділу роботи з кадрами прокуратури області В.Веселовським на ім'я заступника прокурора Донецької області Лівочки О.В. надано лист, в якому зазначається про необхідність доручення управлінню нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області опитати працівників міліції Краматорського МВ ОСОБА_7 та Дружківського МВ ОСОБА_8 щодо витребування матеріалів перевірок Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області, пов'язаних з діяльністю учасників «ДНР», вивчити матеріали тих перевірок, які витребувались та надавались для ознайомлення старшим прокурором прокуратури м. Дружківки ОСОБА_2 ( т. 1 а.с. 148).

25 вересня 2014 року позивачем прокурору Донецької області Франтовському М.М. надані пояснення (т. 1 а.с. 136-138).

Також, у матеріалах справи містяться аналогічні пояснення позивача, надані останнім Генеральному прокурору України 21 серпня 2014 року (т. 1 а.с. 133-134).

26 вересня та 13 жовтня 2014 року на ім'я прокурора Донецької області Франтовського М.М. начальником відділу роботи з кадрами прокуратури області Веселовського В.М. подані рапорти про продовження терміну проведення службової перевірки, встановленого Розпорядженням прокурора Донецької області Франтовського М.М. від 17 вересня 2014 року № 11/1-948 до 26 вересня 2014 року щодо позивача (т. 1 а.с. 154-155).

Листом від 3 жовтня 2014 року № 25/1/2-вих.14, підписаним прокурором відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України Цьоньо О., прокурора Донецької області Франтовського М.М. повідомлено, що оперативними спецпідрозділами СБ України та УБОЗ МВС України в рамках проведення оперативно-розшукових заходів задокументовано телефонні з'єднання у квітні - червні 2014 року з мобільного телефону, що належить позивачу, з ОСОБА_4 (безпосередній зв'язок терориста ОСОБА_26). Також зазначено, що наявна оперативна інформації про те, що позивач надавав доступ сепаратистам до баз даних - Єдиного реєстру досудових розслідувань, матеріалів кримінальних проваджень, тощо. Крім того, у листі вказано про доцільність проведення перевірки вказаних фактів слідчим шляхом в рамках проведення досудового розслідування (т. 1 а.с. 49, 126).

13 жовтня 2014 року слідчим управлінням прокуратури Донецької області розпочато кримінальне провадження № 0000705 за фактом сприяння ОСОБА_2 представникам терористичної організації «ДНР» (т. 1 а.с. 63, 152).

11 листопада 2014 року позивачем прокурору Донецької області Франтовському М.М. надані пояснення позивача, в яких зазначено, що у період червень - вересень 2014 року він декілька разів перетинав кордон із Російською Федерацією, але у всіх випадках це відбувалось за сімейними обставинами та за попереднім погодженням із прокурором м. Дружківки. 03.06.2014 року, 06.08.2014 року, 10.08.2014 року, 15.08.2014 року позивач перетинав кордон, знаходячись у відпустці; 20 червня 2014 року він перетинав кордон в неробочий час; 3 та 5 вересня 2014 року позивач перетинав кордон, знаходячись при цьому на лікарняному (т. 1 а.с. 139).

17 листопада 2014 року складено висновок службової перевірки стосовно старшого прокурора прокуратури м. Дружківка ОСОБА_2, відповідно до якого у зв'язку із вчиненням проступку, який порочить працівника прокуратури, необхідно вирішити питання щодо його звільнення із займаної посади та органів прокуратури Донецької області (т. 1 а.с. 114-116).

Наказом Прокуратури Донецької області від 17.11.2014 року № 2338-к за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, старшого прокурора прокуратури м. Дружківки молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з займаної посади та органів прокуратури Донецької області на підставі ст. 8, п. 5 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України ( т. 1 а.с. 50).

При вирішенні справи, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 статті 46 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-ХІІ (в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають "Присягу працівника прокуратури" такого змісту: "Я, (прізвище, ім'я, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури. Усвідомлюю, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури".

Верховний Суд України в постанові від 03 лютого 2015 року (справа №21-602а14), вирішуючи спір щодо поновлення державного службовця на посаді та аналізуючи Присягу державного службовця, зазначив, що звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналізуючи зміст Присяги працівника прокуратури, можна дійти висновку, що під порушенням присяги слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Згідно ст. 46-2 Закону України «Про прокуратуру» прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також у випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються Законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Стаття 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року №1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), встановлює, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Згідно з частиною 1 статті 8 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 9 Дисциплінарного статуту передбачено такі види дисциплінарних стягнень як: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудногознаку "Почесний працівник прокуратури України"; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Основні принципи професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначені в Кодексі професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.

Згідно статті 4 цього Кодексу професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Відповідно до частин 3, 4 статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

З урахуванням вищевикладеного, вбачається, що звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Інструкцією Про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженою Наказом Генерального прокурора України від 6 березня 2012 року № 20 (далі-Інструкція), визначаються підстави та порядок проведення Головним управлінням кадрового забезпечення та внутрішньої безпеки, Головним управління організаційного та правового забезпечення та іншими підрозділами Генеральної прокуратури України, підрозділами роботи з кадрами прокуратур обласного рівня, іншими посадовими особами органів прокуратури службових розслідувань та службових перевірок.

Підпунктом 1.1 п. 1 Інструкції зазначено, що службові розслідування проводяться у всіх випадках скоєння прокурорсько-слідчими працівниками корупційних, кримінальних правопорушень, інших ганебних вчинків, вчинення ними або за їх участі дорожньо-транспортних пригод з тяжкими наслідками, порушення вимог щодо інформаційної безпеки, втрати службових документів, зброї та її застосування, за фактами здійснення неправомірного втручання у службову діяльність, посягань на життя, здоров'я, прокурорів і слідчих, а також у випадках їх загибелі. Службові перевірки можуть проводитися за іншими фактами недотримання Присяги працівника прокуратури, а також порушень виконавської дисципліни, вчинення дисциплінарних проступків, адміністративних правопорушень, не пов'язаних з корупційними діяннями та ганебними вчинками ( п. п п. 1.3 Інструкції).

Згідно пункту 2 Інструкції метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Генеральним прокурором України або особою, яка виконує його обов'язки, приймається рішення про проведення службового розслідування чи службової перевірки працівниками Головного управління кадрового забезпечення та внутрішньої безпеки, Головним управлінням організаційного та правового забезпечення та інших підрозділів центрального аппарату ( п. 3 Інструкції).

Заступниками Генерального прокурора України згідно з розподілом обов'язків приймаються рішення про проведення службового розслідування чи службової перевірки працівниками інших структурних підрозділів Генеральної прокуратури України.

Прокурори обласного рівня проведення службових розслідувань та службових перевірок щодо підпорядкованих їм прокурорсько-слідчих працівників доручають кадровим підрозділам, а за необхідності - працівникам інших підрозділів апаратів зазначених прокуратур.

Про призначення службового розслідування чи службової перевірки уповноважені керівники органів прокуратури видають розпорядження, у якому визначаються одноособове або комісійне проведення розслідування чи перевірки, голова та члени комісії, мета, дата початку та закінчення розслідування або перевірки (п.п. 4.1 п. 4 Інструкції).

Згідно п. 6 Інструкції приводами для проведення службового розслідування чи службової перевірки можуть бути:

- звернення громадян, народних депутатів України, керівників державних органів, інших підприємств, установ та організацій;

- повідомлення у засобах масової інформації;

- повідомлення органів дізнання, слідства та суду.

Відповідно до п. 10 Інструкції при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають:

- обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо);

- правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй;

- наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви;

- обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників;

- характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо);

- причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені;

- характер і розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування;

- обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників;

- правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

У висновку службового розслідування чи службової перевірки зазначаються:

- посада, прізвище, ім'я, по батькові, рік народження, стаж роботи в органах прокуратури та перебування на займаній посаді особи, стосовно якої вони проводилися;

- установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції;

- обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають з працівника прокуратури безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні правопорушення, ганебного вчинку;

- за наявності підстав пропозиції про застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення або іншого заходу реагування до особи, стосовно якої проводилося розслідування чи перевірка, вжиті або запропоновані заходи реагування стосовно інших посадових осіб органів прокуратури, пропозиції щодо необхідності прийняття за наслідками розслідування чи перевірки процесуальних рішень, припинення службового розслідування чи службової перевірки або їх продовження, а також пропозиції щодо осіб, на яких необхідно покласти контроль за виконанням прийнятого керівником прокуратури рішення за результатами розслідування чи перевірки ( п. 13 Інструкції).

За пропозиціями, викладеними у висновку службового розслідування чи службової перевірки, прокурорсько-слідчі працівники можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності.

Дисциплінарне стягнення застосовується відповідно до вимог Дисциплінарного статуту прокуратури України не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку ( п.п. 20.2 п. 20 Інструкції).

Рішення за результатами службового розслідування чи службової перевірки стосовно працівника прокуратури може бути ним оскаржене в установленому законом порядку.

Матеріалами справи підтверджено, що Розпорядженням прокурора Донецької області Франтовського М.М. від 17 вересня 2014 року № 11/1-948 призначено службову перевірку строком до 26 вересня 2014 року по факту підтримання старшим прокурором прокуратури м. Дружківка ОСОБА_2 систематичного зв'язку із представниками так званої «ДНР» (т. 1 а.с. 124).

17 листопада 2014 року складено висновок службової перевірки стосовно старшого прокурора прокуратури м. Дружківка ОСОБА_2, відповідно до якого у зв'язку із вчиненням проступку, який порочить працівника прокуратури, необхідно вирішити питання щодо його звільнення із займаної посади та органів прокуратури Донецької області (т. 1 а.с. 114-116).

Наказом Прокуратури Донецької області від 17.11.2014 року № 2338-к за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, старшого прокурора прокуратури м. Дружківки молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з займаної посади та органів прокуратури Донецької області на підставі ст. 8, п. 5 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України ( т. 1 а.с. 50).

З Наказу № 2338-к від 17.11.2014 року вбачається, що позивач підтримував систематично зв'язок з представниками бандитських формувань так званої Донецької народної республіки (ДНР), у приміщенні прокуратури м. Дружківки надавав доступ до баз даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також до матеріалів кримінальних проваджень пов'язаних з діяльністю учасників «ДНР»; у період з червня по вересень 2014 року постійно перетинав кордон України у бік Російської Федерації без дозволу керівництва; мав телефонні розмови з учасниками терористичної організації «ДНР»; слідчим відділом слідчого управління прокуратури області 13.10.2014 року розпочато кримінальне провадження № 0000705 за фактом сприяння старшим прокурором прокуратури м. Дружківки ОСОБА_2 представникам терористичної організації «ДНР», чим порушив вимоги Присяги працівника прокуратури, що є проступком, який порочить його як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Щодо підтримання позивачем систематичного зв'язку з представниками бандитських формувань так званої Донецької народної республіки (ДНР), у приміщенні прокуратури м. Дружківки надання доступу до баз даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також до матеріалів кримінальних проваджень пов'язаних з діяльністю учасників «ДНР», колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять:

- лист від 3 жовтня 2014 року № 25/1/2-вих.14, підписаний прокурором відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України Цьоньо О., яким прокурора Донецької області повідомлено, зокрема про те, що наявна оперативна інформація щодо надання позивачем доступу сепаратистам до зазначених баз даних та зазначено про доцільність перевірки вказаних фактів слідчим шляхом, в рамках проведення досудового розслідування. (т. 1 а.с. 49, 126);

- рапорт від 28 серпня 2014 року заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду прокуратури області Комбарова Г.В., в якому зазначено, що останнім отримано інформацію від начальника Краматорського МРВ УСБУ в Донецькій області Некрасова О.В. про те, що позивач висловлювався про посягання на територіальну цілісність та недоторканість України. Разом з тим, в рапорті зазначено, що будь які документальні підтвердження протиправних дій позивача відсутні (т. 1 а.с. 127);

- рапорт старшого прокурора та прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при проведенні досудового розслідування управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Донецької області Левічева Д.П. та Мєшкова А.В., в якому зазначено, що старший прокурор прокуратури м. Дружківки ОСОБА_2 в період окупації території м. Дружківки терористичним угруповуванням «ДНР» ймовірно здійснював співпрацю з її членами та у спілкуванні з мешканцями та представниками влади міста позиціонував себе як «народний прокурор м. Дружківки». Документальні підтвердження вказаних протиправних дій позивача відсутні (т. 1 а.с. 128);

- рапорт старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Донецької області Левічева Д.П., в якому зазначено, що представник МВС України в м. Краматорську Амброскін В.В. та начальник Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області Крищенко А.С. повідомили, що позивач в період окупації території м. Дружківки незаконним збройним формуванням «ДНР» ймовірно здійснював співпрацю з її членами та у спілкуванні з мешканцями та представниками влади міста Дружківки позиціонував себе як «народний прокурор м. Дружківки». Крім того, у зазначений час позивачем витребовувались матеріали перевірок Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області повязаних тим чи іншим з діяльністю учасників «ДНР» та начебто останній ознайомлював із вказаними матеріалами сторонніх осіб. Будь які документальні підтвердження вказаних протиправних дій позивача відсутні ( т. 1 а.с. 130);

- пояснення спеціаліста 1 категорії прокуратури м. Дружківки Мартиновської О.О., відповідно до яких останній не відомі факти співпраці або надання допомоги особам, які 28 червня 2014 року захоплювали адміністративну будівлю прокуратури м. Дружківки, представникам ДНР чи іншим незаконним організованим угрупованням з боку позивача чи інших працівників прокуратури м. Дружківки ( т. 1 а.с. 142).

Крім того, 25 вересня 2014 року позивачем прокурору Донецької області Франтовському М.М. надані пояснення відповідно до яких до так званої «ДНР» позивач відноситься як до злочинної терористичної організації, з її представниками він не співпрацював та не співпрацює та будь-яких зв'язків не підтримує. Також, у поясненнях зазначено, що 28 червня 2014 року на мобільний телефон позивача подзвонив невідомий йому чоловік, який назвався ОСОБА_17, та сказав, що він є представником «народного ополчення» і що позивачу необхідно з'явитись до прокуратури міста та відчинити двері, в іншому випадку проникнення до прокуратури відбудеться шляхом застосування сили. Позивач відповів, що такі рішення він не приймає, так як не є керівником прокуратури. Чоловік вказав, що буде чекати біля прокуратури о 13-00 год. Після цієї телефонної розмови позивач відразу зателефонував прокурору м. Дружківка та розповів про вказану вище розмову. Через 10 хвилин йому перетелефонував прокурор міста та сказав, що він узгодив це питання з керівництвом прокуратури Донецької області та що позивачу необхідно з'явитись до прокуратури міста та відчинити двері. О 13-00 год позивач з'явився до будівлі прокуратури, де його чекали біля 10 осіб, які були одягнуті у камуфляжний одяг та озброєні, відчинив двері та відразу покинув будівлю прокуратури. Також, у поясненнях зазначено, що у період окупації «ДНР» м. Дружківка ні позивач, ні інші працівники прокуратури міста за його проханням матеріали кримінальних проваджень або матеріали, які зареєстровані у книзі Єдиного обліку Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області та розглянуті відповідно до вимог Закону України «Про звернення громадян» - не витребували; службові матеріали в період окупації міста позивач нікому не передавав; ніяких розмов щодо порушення територіальної цілісності держави він не вів, так як щиро та глибоко переконаний, що Україна повинна бути унітарною та неділимою (т. 1 а.с. 136-138).

Також, у матеріалах справи містяться аналогічні пояснення позивача, надані останнім Генеральному прокурору України 21 серпня 2014 року ( т. 1 а.с. 133-134).

З огляду на вищезазначене вбачається, що вказані документи містять лише оперативну інформацію та ймовірні припущення, які не підтверджені належним чином.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачем факту надання позивачем стороннім особам доступу до баз даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також до матеріалів кримінальних проваджень, пов'язаних із діяльністю учасників «ДНР».

Щодо підтримуванням позивачем систематичного зв'язку із представниками «ДНР» шляхом здійснення систематичного телефонного зв'язку із ними (зокрема, із ОСОБА_4, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно протоколу огляду інформації на CD- диску та Протоколу додаткового огляду інформації на CD- диску, позивач дійсно здійснював у період з 1 квітня 2014 року по 7 червня 2014 року телефонні розмови (8 розмов) із особою, якій належать (належав) телефонні номери НОМЕР_2 та НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 215-216, 243-244).

Згідно матеріалів справи за оперативними даними ці номери належать ОСОБА_4, який за оперативною інформацією, є «зв'язним терориста ОСОБА_26» ( т. 1 а.с. 49).

Разом з тим, з листа від 09.11.2015 року № 17/1-2681 вих. 15 Прокуратури Донецької області вбачається, що встановити місцезнаходження ОСОБА_4 не виявилось можливим. Проведеним заходами встановлено, що позивач тільки ймовірно підтримував з ним зв'язок. Також, згідно оперативних даних ГВ БКОВ УСБ України Донецькій області встановлено, що ОСОБА_4 користувався мобільним телефоном № НОМЕР_2 та тривалий час підтримував зв'язок із представником «ДНР» на прізвисько «Чечен», однак фактів причетності ОСОБА_4 до протиправної діяльності «ДНР» не встановлено (т. 1 а.с. 196, 217).

Із пояснень позивача стосовно телефонного зв'язку з ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_4 не знає, але йому знайомий громадянин на прізвище ОСОБА_4. Позивач знає цю особу як особу з вірменськими родинними корнями, особистих стосунків з ним у позивача не має, але він міг звертатися до позивача або телефонувати з питань консультаційно-правового характеру ( т. 1 а.с. 133-134).

Дані обставини відповідачем в суді першої та апеляційної інстанцій не спростовано.

З огляду на вищевикладене вбачається, що підтримання позивачем систематичного зв'язку із представниками «ДНР» шляхом здійснення із ними систематичного телефонного зв'язку є не доведеним.

Щодо постійного перетинання позивачем кордону України у бік Російської Федерації без дозволу керівництва, колегія суддів зазначає наступне.

З рапорту прокурора відділу 04/2/2 Управління нагляду прокуратури Донецької області Шелухіна О.М. від 24.09.2014 року вбачається, що позивач з 3 червня 2014 року по 5 вересня 2014 року 7 разів перетинав українсько-російський кордон у бік Російської Федерації (та у зворотному напрямку) а саме: 3 червня (повернувся 7 червня), 20 червня (повернувся 22 червня), 1 серпня (повернувся 6 серпня), 10 серпня (повернувся 10 серпня), 15 серпня (повернувся 15 серпня), 3 вересня (повернувся 3 вересня), 5 вересня (т. 1 а.с. 129, 143-144, 147).

Разом із цим, відповідно до матеріалів справи перетинання позивачем кордону у період з 20 червня по 5 вересня відбувалось у неробочий час -20 червня - після робочого дня о 18-51 год. (т. 1 а.с. 147 ), 1 серпня - після робочого дня о 22-50 год (т. 1 а.с. 147), 10 серпня та 15 серпня - чергова відпустка, наказ № 1379 від 30 липня 2014 року (а.с. 149), 3 вересня та 5 вересня - знаходився на лікарняному (т. 2 а.с. 173-174 т. 1, 175-176).

Позивач у своїх поясненнях від 11.11.2014 року зазначає, що перетинав кордон за сімейними обставинами та всі виїзди за кордон погоджував з прокурором міста (т. 1 а.с. 139).

Матеріали справи містять пояснення в.о. прокурора м. Дружківки Голованик О.В., який зазначає, що про факти перетинання кордону позивачем йому стало відомо з листа прокуратури області від 06.11.2014 року та зі слів позивача кордон він перетинав за сімейними обставинами, про що повідомляв прокурора міста Сазоненка Д.В. ( т. 1 а.с. 143).

Перетинання позивачем кордону лише 3 червня 2014 року мало місце у робочий час (т. 1 а.с. 166-167), тобто це був одиничний випадок.

Також, з матеріалів справи вбачається, що позивач подав рапорт 02.06.2014 року, в якому останній просив надати йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 4 календарних дні з 03.06.2014 року та на якому стоїть резолюція прокурора м. Дружківки Д.В. Сазоненко - не заперечую (т. 1 а.с. 236). Крім того, останнім у листі від 14.12.2015 року зазначається, що позивач всі свої дії та виїзди в період окупації міста погоджував з ним ( т. 1 а.с. 16-17).

Крім того, колегія суддів зазначає, що перетинання позивачем кордону у бік Російської Федерації, що мало місце 3 червня 2014 року у робочий час, є порушенням останнім трудової дисципліни (фактично має місце прогул), але цей вчинок не можна кваліфікувати як «вчинок, що порочить звання працівника прокуратури» («ганебний вчинок»).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що службова перевірка стосовно позивача проведена без дотримання вимог Інструкції щодо повного, об'єктивного і всебічного з'ясування обставин вчинків, зазначених у спірному наказі.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що постановою старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області від 25 грудня 2014 року кримінальне провадження № 0000705 від 13 жовтня 2014 року закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - за відсутності ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 256 Кримінального кодексу України (т. 1 а.с. 21-23, 162-165).

Постановою заступника прокурора Донецької області Коршуна Г. від 17 червня 2015 року скасовано постанову старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області Оголя В.М. від 25 грудня 2014 року про закриття кримінального провадження № 0000705. При цьому, скасування попередньої постанови (постанова слідчого від 25 грудня 2014 року) має місце у зв'язку із її передчасністю - по-перше, в ході досудового розслідування слідчим не отримано та не долучено до провадження матеріали оперативно-розшукових заходів, здійснених спецпідрозділами УБОЗ МВС України та СБ України, на які посилається в повідомленні прокурор відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України Цьоньо О.; по-друге, не встановлено особу ОСОБА_4 та його причетність до терористичної організації «ДНР» і способи зв'язку із позивачем (т.1 а.с. 68-69).

23 червня 2015 року (вих. № 17/1/1-1495вих-15) старшим слідчим першого слідчого відділу слідчого управління Прокуратури Донецької області В.Оголь на адресу начальника СБУ в Донецькій області полковнику Куцю О.І. направлено доручення у порядку ст.ст. 40, 93 КПК України про вжиття заходів щодо: встановлення особи ОСОБА_4 та його повних анкетних даних; перевірки вказаної особи на причетність його до терористичної організації «ДНР»; встановлення способів зв'язку ОСОБА_4 з позивачем (т. 1 а.с. 99-100).

30 червня 2015 року Прокуратурою Донецької області направлений запит начальнику Управління внутрішній безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України Дзюбі І.І. про надання допомоги із витребування матеріалів оперативно-розшукових заходів (щодо телефонних з'єднань позивача із іншими особами), які проводились спецпідрозділами СБУ та УБОЗ МВС України, про зазначення джерел отримання оперативної інформації та надання відомостей щодо надання позивачем доступу сепаратистам до баз даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, матеріалів кримінальних проваджень тощо (т. 1 а.с. 95-96).

26 червня 2015 року на запит суду отримано лист з Генеральної прокуратури Українивід 18 червня 2015 року (вих. № 25-27800-15), в якому зазначено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000705 триває (т. 1 а.с. 63).

Як вже зазначалось судом раніше, 10 листопада 2015 року судом отримано лист за підписом заступника слідчого управління прокуратури Донецької області від 9 листопада 2015 року (вих. № 17/1-2681вих-15), згідно якого фактів причетності ОСОБА_4 до протиправної діяльності «ДНР» не встановлено (т. 1 а.с. 196-197).

Колегія суддів звертає увагу на те, що протягом роботи в прокуратурі м. Дружківки позивач зарекомендував себе як сумлінний, відповідальний працівник - отримував Почесні Грамоти, Подяки та Листи Подяки ( т. 2 а.с. 69-71).

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В пункті 42 рішення «Бендерський проти України» від 15.11.2007 року Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (рішення «Руїз Торійа проти Іспанії» від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (рішення «Артіко проти Італії» від 13.05.1980 року).

Згідно ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

З урахуванням наявних доказів в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що відповідачем недоведено правомірності спірного наказу.

Згідно ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Враховуючи, що негативні наслідки від порушення з боку відповідача мали місце у зв'язку із прийняттям спірного наказу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що для поновлення цих прав необхідним та достатнім є визнання незаконними та скасування саме спірного наказу. Відповідно, у задоволенні позовних вимог в частині визнання дій відповідача неправомірними необхідне відмовити.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З Витягу Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України від 21.12.2015 року вбачається, що відокремленими підрозділами Прокуратури Донецької області зокрема є Краматорська місцева прокуратура, до якої входить м. Дружківка ( т. 2 а.с. 157-174).

Судом встановлено, що позивача звільнено з посади старшого прокурора прокуратури м. Дружківки 17.11.2014 року.

Відтак, для повного захисту трудових прав незаконно звільненого з публічної служби позивача суд вважає вірним прийняття рішення, яким поновлено останнього на роботі в тій установі та на тій посаді, яку він займав на момент незаконного звільнення, оскільки саме такий спосіб захисту порушених прав позивача відповідає об'єкту порушеного права й у спірних правовідносинах є достатнім та необхідним.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на роботі на посаді старшого прокурора прокуратури м. Дружківки з 17.11.2014 року, звідки він і був незаконно звільнений.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи те, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність спірного наказу, а також те, що позивач перебував на грошовому утриманні саме в Прокуратурі Донецької області, що підтвержується довідкою від 28.05.2015 року, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про нарахування та виплату йому заробітної плати за час вимушеного прогулу з Прокуратури Донецької області також підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги апелянта не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, справа по суті вирішена правильно і підстави для скасування або зміни постанови відсутні.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року у справі № 808/9539/14 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення у повному обсязі.

Ухвала у повному обсязі виготовлена 30 березня 2016 року.

Головуючийсуддя: С.В.Жаботинська

Судді: І.А.Васильєва

Е.Г.Казначеєв