Справа № 819/63/16
Суддя: Білоус І.О.
Дата ухвалення: 2016-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/63/16

16 березня 2016 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

головуючого судді Білоус І.О. , судді Чепенюк О.В. , судді Осташа А. В.

при секретарі судового засідання Габрилецької С.Є.

за участю представників: позивача - ОСОБА_1, відповідачів: Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру - Сомик Я. Я., Головного управління Держземагенства у Тернопільській області Цвігун І. М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Державного агентства земельних ресурсів України Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру Головного управління Держземагенства у Тернопільській області Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області Відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі Тернопільської області про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді та вжиття заходів щодо подальшого працевлаштування, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_4 (далі по тексту - Позивач або ОСОБА_4.) із адміністративним позовом до Державного агентства земельних ресурсів України (надалі по тексту - Відповідач 1, Держземагентство України) Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (надалі по тексту - Відповідач 2), Головного управління Держземагенства у Тернопільській області (надалі по тексту - Відповідач 3), Відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області (надалі по тексту - Відповідач 4), Відділу Держгеокадастру у Тернопільському районі Тернопільської області (надалі по тексту - Відповідач 5) в якому просив:

- Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів від № 1471/кт/а від 29.12.2015 р. (про звільнення).

- Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 25.12.2015 р. № 191 к;

- Визнати протиправним та скасувати наказ №34к від 29.12.2015р. Відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області.

- Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області.

- Зобов'язати Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру вжити заходів щодо подальшого працевлаштування ОСОБА_4 на відповідній рівнозначній посаді Відділу Держгеокадастру у Тернопільському районі Тернопільської області.

Зобов'язати Державне агентство земельних ресурсів нарахувати та виплатити начальнику Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає незаконними накази Держземагентства України № 1471-кт/а від 29.12.2015 р., яким на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України його звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області та наказ голови комісії з реорганізації Головного управління Держземагентства в Тернопільській області № 191-к від 25.12.2015 р. яким оголошено наказ № 1471-кт/а від 25.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_4, та наказ голови комісії з реорганізації Відділу Держземагентства в Тернопільському районі № 34-к від 29.12.2015 року яким оголошено наказ № 1471-кт/а від 25.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_4

На думку позивача, його звільнення із займаної посади проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 36 КЗпП України, оскільки він вважає, що скорочення чисельності або штату працівників у Відділі Держгеокадастру в Тернопільському районі після проведення реорганізації не відбулося.

Позивач вважає, що посада начальника Відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі є рівноцінною займаній посаді у Відділі Дерземагентства в Тернопільському районі і станом (далі - Відповідач 1,2) на день вручення йому повідомлення про вивільнення була вакантною, а тому він мав бути переведений на неї в порядку передбаченому п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП.

З врахуванням викладеного, в судовому засіданні, представник позивача просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів - Державного агентства земельних ресурсів України та Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив, надав суду письмові заперечення.

В судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_4 своєчасно, тобто за два місяці попереджено про наступне вивільнення та запропоновано вакантну посаду, а саме: головного спеціаліста відділу ринку та оцінки земель Головного управління Держгеокадастру в Тернопільській області, з яким позивач ознайомився особисто, що підтверджується підписом. Вважає, що у разі його незгоди із такою пропозицією, або якщо він вважав що йому запропоновані не усі вакантні посади, позивач повинен був оскаржувати такі дії відповідача в установленому законом порядку.

Також повідомив, що загальна чисельність штатних одиниць при об'єднанні установ скоротилася. На його думку, при приєднанні установ без зменшення кількості штатних одиниць у Відділі Держгеокадастру кількість таких одиниць повинна була становити 39, однак, як штатна чисельність Відділу Держгеокадастру становить 20 штатних одиниць, що на 19 штатних одиниць менше чим при об'єднанні без скорочення штату.

Також, представник Відповідачів 1 та 2 вказав, що змінився порядок призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі, порівняно з призначенням на посаду яку обіймав позивач до звільнення, змінилося коло функціональних обов'язків. Підкреслив, що обов'язковою умовою для призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі є проходження конкурсного відбору. Тому вважає, що позивач жодним чином не міг бути переведений на посаду начальника Відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі в порядку передбаченому ст. 36 КЗпП.

Зазначив, що ОСОБА_4 після двох місяців від дати попередження від запропонованої роботи відмовився, а тому був звільнений згідно з п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Вважає, що оскаржені позивачем накази є законними та скасуванню не підлягають, тому просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник відповідача - Головного управління Держземагентства в Тернопільській області підтримала позицію представника Відповідача 1, 2, просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Представники відділу Держземагенства у Тернопільському районі та відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі в судове засідання не з'явились, надали суду заяви, в яких просять проводити розгляд справи за наявними доказами без участі уповноваженого представника.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти позову, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, якими врегульовано спірні правовідносини, при прийнятті рішення виходить з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, та підтверджується матеріалами даної адміністративної справи, що ОСОБА_4 призначений на посаду начальника Відділу Державного агентства земельних ресурсів в Тернопільському районі Тернопільської області з 05.06. 2013 р. на підставі наказу голови Держземагентства України №1265-кт/а від 05.06.2013 р. (а.с.24).

В зв'язку з реорганізацією, 28.10.2015 р., Голова комісії з реорганізації Держземагентства України Шемелинець Л.М., письмово попередив ОСОБА_4 про вивільнення та одночасно запропонував вакантну посаду, а саме: головного спеціаліста відділ ринку та оцінки земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області. Крім того, у попередженні було зазначено, що у разі відмови від запропонованих посад відбудеться звільнення із займаної посади згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. З вказаною пропозицією позивач ознайомився та зазначив, що не згоден на переведення на запропоновану посаду (а. с. 22).

Наказом Держземагентства України № 1471-кт/а від 25.12.2015 р., начальника Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області ОСОБА_4. з 30.12.2015 р. звільнено з посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 17).

Наказом голови комісії з реорганізації Головного управління Держземагенства в Тернопільській області № 191-к від 25.12.2015 р. оголошено наказ №1471-кт/а від 25.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_4 (а. с. 18).

Наказом голови комісії з реорганізації Відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області № 34-к від 29.12.2015 р. оголошено наказ № 1471-кт/а від 25.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_4 (а. с. 19).

Вважаючи звільнення з роботи незаконним ОСОБА_4 звернувся з позовом до суду.

У спірних правовідносинах підлягають застосуванню як положення Закону України "Про державну службу" так і положення КЗпП України. При цьому суд враховує, що пріоритетними є норми спеціального закону. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У розумінні п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Позивач до звільнення обіймав посаду начальника Відділу Держземагаенства в Тернопільському районі Тернопільської області, яка відповідно до розпорядчих актів, що регламентують його діяльність, є державним органом на територіальному рівні, одже, позивач проходив публічну службу.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 р.

N 3723-XII (далі - Закон N 3723-XII), державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Такі особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

Зі змісту ч. 1 ст. 30 Закону N 3723-XII слідує, що підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України (далі по тексту - КЗпП) та спеціальними, які наведені в цьому Законі.

Зі змісту оспорюваних наказів вбачається, що звільнення ОСОБА_4 відбувалось на загальних підставах, а саме за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (далі - Постанова № 9) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

На виконання вимог Постанови Пленуму ВСУ № 9, судом досліджено фактичні обставини щодо того, чи мали місце, у випадку з позивачем, зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників та встановлено наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру" № 5 від 14.01.2015р. постановлено, реорганізувати територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру.

Відповідно до вказаної Постанови, комісією з реорганізації Держземагентства України видано наказ № 271 від 16.07.2015 р. про реорганізацію Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області шляхом приєднання до Відділу Дергеокадастру у Тернопільському районі Тернопільської області (а. с. 47).

З аналізу вищазазначених розпорядчих документів, суд приходить до висновку про те, що в даному випадку, мала місце зміна в організації виробництва і праці, яка виразилась в реорганізації державної установи, шляхом приєднання однієї юридичної особи публічного права до іншої. При цьому в даному випадку виконання функції Віддлу Держземагентства в Тернопільському районі Тернопільської області покладено на новоутворений територіальний орган - Відділ Держгеокадастру в Тернопільському районі Тернопільської області.

Разом з тим, позивач у своїх письмових та усних поясненнях стверджує, що реорганізація не призвела до скорочення чисельності або штату працівників, а відповідачі стверджують, що відбулося скорочення чисельності та штату.

При з'ясуванні даної суперечності судом встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до штатного розпису Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області штатна чисельність становить 19 штатних одиниць (а. с. 27-28).

Відповідно до штатного розпису відділу Держгеокадастру у Тернопільському районі Тернопільської області штатна чисельність становить 20 штатних одиниць (а. с. 26).

Суд не погоджується з позицією представника Відповідачів 1 та 2 щодо того, що загальна чисельність штатних одиниць при об'єднанні установ істотно зменшилася, оскільки в даному випадку при приєднанні установ у Відділі Держгеокадастру кількість таких одиниць повинна була становити 39, однак, штатна чисельність Відділу Держгеокадастру становить 20 штатних одиниць.

Суд також не погоджується і з позицією позивача в частині того, що до нього при звільненні неправомірно було застосовано п. 1 ст. 40 КЗпП, а він мав бути переведений на підставі ст. 36 КЗпП.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 ч. 1 ст. 40).

При цьому Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 9 роз'яснив, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Тобто для з'ясування того чи правомірно попереджався позивач про наступне вивільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, суду необхідно встановити чи реорганізація Відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області супроводжувалась скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Як встановлено судом, та підтверджується матеріалами даної адміністративної справи, ОСОБА_4 до звільнення обіймав посаду начальника Відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області та був державним службовцем.

Відповідно до ст. 4 Закону, право на державну службу мають громадяни України незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної приналежності, статі, політичних поглядів, релігійних переконань, місця проживання, які одержали відповідну освіту і професійну підготовку та пройшли у встановленому порядку конкурсний відбір, або за іншою процедурою, передбаченою Кабінетом Міністрів України.

Наказом Держгеокадастру від 30.04.2015 р. № 33-ок " Про Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня ", затверджено Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня.

З наведених норм вбачається, що обов'язковою умовою для претендування особою на зайняття посади начальника Відділу Держгеокадастру в Тернопільському районі Тернопільської області є проходження відкритого конкурсу.

Крім того, з порівняльного аналізу Положення про управління Держземагентства в районі, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10.05.2012 р. № 258 (далі по тексту - Положення 258) та Положення про управління Держгеокадастру в районі, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.02. 2015 р. № 14 (далі по тексту Положення 14), судом встановлено, що змінився порядок призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру. Так, відповідно до п. 9 Положення 14, управління (Відділу) Держгеокадастру очолює начальник, який призначається на посаду Головою Держгеокадастру за пропозицією начальника Головного управління Держгеокадастру в області та за погодженням з Віце-прем'єр-міністром України - Міністром Регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та з головою відповідної місцевої державної адміністрації та звільняється з посади Головою Держгеокадастру.

Натомість, відповідно до п. 9 Положення № 258, начальник Відділу Держземагентства призначався на посаду Головою Держземагентства України за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України та з головою відповідної місцевої державної адміністрації та звільняється з посади Головою Держземагентства України. Крім того, як вбачається з п. п. 10 Положень № 14 та № 258, у начальника Головного управління Держгеокадастру значно розширилося коло повноважень та функціональних обов'язків.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що в даному випадку, у зв'язку з реорганізацією, змінилася не тільки назва посади, яку обіймав до звільнення позивач, але змінився і порядок призначення на цю посаду, розширилося коло повноважень та функціональних обов'язків, тобто змінився зміст трудової функції. А це на думку суду свідчить, що при реорганізації Відділу Держземагентства у Тернопільському районі мала місце зміна штату за посадами (посадою начальника управління), яку Постанова Пленуму ВСУ № 9 відносить до реорганізації відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП.

Тому суд вважає, що працівник, у такому випадку, підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП. А в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням, йому не обов'язково повинні пропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних працівником обов'язків.

Дані обставини також дають суду можливість прийти до переконання, що попередження про вивільнення ОСОБА_4, головою комісії з реорганізації Держземагентства України, з попередженням про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, було здійснено правильно, а позивач не міг бути переведений на нову посаду в порядку передбаченому ст. 36 КЗпП.

При цьому судом не беруться до уваги посилання представника позивача з приводу того, що інші працівники Відділу Держземагентства в Тернопільському районі, а також окремі працівники відділів Держземагентства в м. Тернополі та Тернопільського районі переведені на посади у відповідні відділи Держгеокадастру відповідно до ст. 36 КЗпП, оскільки такі обставини жодним чином не стосуються предмету дослідження (доказування) у справі про неправомірність чи правомірність звільнення ОСОБА_4 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

З врахуванням вищенаведеного, суд вважає, що позовна вимога в частині зобов'язання Державну служби України з питань геодезії, картографії та кадастру вжити заходів щодо продовження трудового договору та подальшого працевлаштування ОСОБА_4 на посаді начальника Відділу Держзгеокадастру в Тернопільському районі Тернопільської області є безпідставною та до задоволення не підлягає.

При перевірці дій відповідача щодо додержання власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, суд дійшов до наступних висновків.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Пленум Верховного Суду України в п. 19 постанови від 6.11.1992 р. N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (зі змінами) роз'яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату, чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу. При цьому, мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення ст. 49-2 КЗпП України.

З врахуванням вищеописаного, суд приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України, зокрема в ухвалі від 04.08.2010 р. у справі № 6-8888св10.

Відповідно до ст. 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Як вже зазначалось вище, судом встановлено, що Відповідачем 1 попереджено позивача про майбутнє вивільнення за два місяці.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, під час попередження ОСОБА_4 про вивільнення, йому запропоновано лише одну вакантну посаду, а саме: головного спеціаліста відділу ринку та оцінки земель Головного управління Держгеокадастру в Тернопільській області. Як видно із наявної у матеріалах справи інформації про наявність вакантних посад в Головному управлінні Держгеокадастру у Тернопільській області, крім запропонованої позивачу посади були й інші вакантні посади, а саме: станом на 27.10.2015 р. - посада заступника начальника відділу - завідувача сектору, станом на 24.12.2015 р. - посади заступника начальника відділу - завідувача сектору, головний спеціаліст сектору державного земельного кадастру (на час відпустки для догляд за дитиною основного працівника). Проте, як свідчить інформація, що міститься у попередженні про вивільнення (а. с. 22), та не заперечується сторонами, а відтак - не підлягає додатковому доказуванню в силу вимог ч. 3 ст. 72 КАС України, інші посади, позивачу не пропонувались.

Поряд з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що незважаючи на те, що вакантною також залишається посада начальника Відділу Держгеокадасту в Тернопільському районі Тернопільської області, проте вона з вищеописаних мотивів не могла бути запропонована позивачу. Всі інші посади враховуючи кваліфікацію позивача (до звільнення займав посаду начальника Відділу Держземеагенства в Тернопільському районі) могли і мали бути запропоновані позивачу.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що Відповідачами порушений порядок проведення процедури вивільнення позивача, оскільки йому не запропоновано всіх наявних вакантних посад у Відділі Держгеокадастру в Тернопільському районі за його кваліфікацією, крім посади начальника Відділу Держгеокадастру. Порушення порядку вивільнення працівника є підставою для визнання протиправним наказу про звільнення позивача № 1471-кт/а від 29.12.2015 р., а також наказу Головного управління Держземагенства в Тернопільській області від 25.12.2015 р. № 191-к яким оголошено наказ Держземагенства України від 25.12.2015 р. №1471-кт/а, та наказ голови комісії з реорганізації Відділу Держземагентства в Тернопільському районі № 34-к від 29.12.2015 року яким оголошено наказ № 1471-кт/а від 25.12.2015 року про звільнення ОСОБА_4

Фактів порушення інших гарантій, передбачених ст. 42 та ст. 43 КЗпП при звільненні ОСОБА_4 позивачем не наведено, а судом не встановлено.

Також, суд приходить до переконання про необхідність поновлення ОСОБА_4 на посаді начальника Відділу Держземагентства в Тернопільському районі Тернопільської області, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, з оскаржуваного наказу Державного агентства земельних ресурсів України від 25 .12.2015 р. № 1471-кт/а "Про звільнення ОСОБА_4.", вбачається, що позивача звільнено з посади начальника Відділу Держзеагентства в Тернопільському районі Тернопільської області, а тому суд приходить до висновку про необхідність поновлення позивача саме на ту посаду, з якої його було незаконно звільнено.

Суд вважає, що підлягають до задоволення і позовні вимоги щодо стягнення з Головного управління Держземагентства в Тернопільській області заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 32 Постанови Пленуму ВСУ № 9 регламентовано, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховуються заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

В судовому засіданні встановлено, що позивач після звільнення не працевлаштовувався, не стояв на обліку як безробітній та не отримував допомоги по безробіттю, а також не отримував жодних соціальних допомог чи виплат.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок).

Судом встановлено, що за жовтень 2015 р. позивачу виплачено заробітну плату у розмірі 711,88 грн., за листопад 2015 року - 4437,33 грн., середньоденна заробітна плата становить 205 грн. 97 коп., що підтверджується наданою Головним управлінням Держземагентства у Тернопільській області довідкою за відповідні періоди (а. с. 51).

На момент винесення рішення у справі час вимушеного прогулу становить 54 робочих днів, а відтак сума зарплати, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, становить: 205 грн. 97 коп. (середньоденна заробітна плата) * 54 (к. д) = 11 122 грн. 38 коп.

Відповідно до ст. 256 КАС України, постанова суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивачем частково доведено обставини в обґрунтування своїх позовних вимог, а тому суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Судових витрат згідно ст. 94 КАС України по справі немає.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 29.12.2015 р. № 1471/кт/а.

3. Визнати пртиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагентства у Тернопільській області від 25.12.2015 р. № 191 к.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ № 34 к від 29.12.2015 р. Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області.

5. Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника Відділу Держземагентства у Тернопільському районі Тернопільської області.

6. Стягнути з Головного управління Держземагентства в Тернопільській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11 122, 38 грн., з вирахуванням обов"язкових платежів та зборів.

7. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

8. Постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць 4 119, 40 грн. відповідно до ст. 256 КАС України допустити до негайного виконання.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Білоус І.О.

Суддя Осташ А. В.

Суддя Чепенюк О. В.

копія вірна

Суддя Білоус І.О.