Справа № П/811/180/16
Суддя: Р.І. Брегей
Дата ухвалення: 2016-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2016 року справа №П/811/180/16

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі

колегії суддів:

головуючого - судді Брегея Р.І.,

суддів Момонт Г.М. та Хилько Л.І.,

в присутності секретаря судового засідання Осіпової Н.В.,

за участі представників позивача ОСОБА_1

та відповідача Калініченко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов ОСОБА_3 до Національної поліції України (далі - Поліція), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - Департамент поліції) про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з заявою до відповідачів про визнання протиправними та скасування рішень Центральної атестаційної комісії Поліції (далі - атестаційна комісія), Центральної апеляційної атестаційної комісії Поліції (далі - апеляційна атестаційна комісія) і наказу про звільнення зі служби.

Водночас, просив суд поновити на службі у поліції та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги заяви.

Представник ОСОБА_3 пояснив, що атестація призначена за відсутності правових підстав, котрі визначенні чинним законодавством.

Стверджував, що позивач набрав допустиму кількість балів під час тестування загальних навичок та професійних знань.

Позивач стверджував, що надав вичерпні відповіді на всі запитання членів атестаційних комісій, аналіз яких не міг вказувати про схильність до вчинення корупційних діянь та негативну оцінку його професійних якостей.

Звертав увагу, що в атестаційному листі не містились відомості про його професійні досягнення під час служби в органах внутрішніх справ (міліції), оскільки це не вказав безпосередній керівник.

Також пояснив, що в атестаційному листі висновок керівника Департаменту поліції з'явився після висновків атестаційних комісій.

Представник Поліції заперечила стосовно задоволення позову.

Пояснила, що керівник Поліції прийняла наказ про звільнення ОСОБА_3 зі служби на підставі висновку атестаційної комісії, який є обов'язковим до виконання.

Стверджувала, що під час співбесіди з членами атестаційних комісій останні зробили негативні висновки стосовно особи позивача у зв'язку з тим, що він ухилявся від прямих відповідей і не зміг надати розумних пояснень стосовно інформації з відкритих джерел.

Разом з тим, зазначила, що ОСОБА_3 не зміг описати жодного досягнення в роботі, не бажає змін і не розуміє суть реформи.

У надісланих суду запереченнях Департамент поліції зазначає, що не впливав на рішення атестаційних комісій, оскільки немає на це повноважень (а.с.56-58).

Разом з тим, вважає, що не може бути відповідачем у справі.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, зробив висновок про задоволення позову з таких підстав.

Встановлені судом обставини, що стали підставами звернення.

Так, ОСОБА_3 в період з жовтня 2002 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (міліція) (а.с.8).

06 листопада 2015 року наказом Поліції №13 затверджено тимчасовий штат Департаменту поліції (а.с.132-134).

Департамент поліції є міжрегіональним територіальним органом у складі Поліції, що визначено Положенням про нього (а.с.147-152).

Водночас, Департамент поліції є і юридичною особою.

Наказом Поліції від 07 листопада 2015 року №13 о/с позивача, як прибулого з МВС України, призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту поліції (а.с.131).

ОСОБА_3 визнав, що переатестація не проводилась.

Наказом Поліції від 20 листопада 2015 року №210 о/с прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату Поліції та міжрегіональних територіальних органів (у тому числі і Департаменту поліції) (а.с.135).

Наказом Поліції від 02 грудня 2015 року №134 затверджено персональний склад атестаційної комісії (а.с.136-140).

Наказом Поліції від 21 грудня 2015 року №191 затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії (а.с.166-169).

Начальник Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції склав атестаційний лист на позивача 12 січня 2016 року (а.с.143).

В атестаційному листі не зазначено про показники роботи у міліції та поліції.

Згідно змісту атестаційного листа ОСОБА_3 за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно.

В атестаційному листі, копію якого надала Поліція, наявний висновок керівника Департаменту поліції (займаній посаді відповідає) (а.с.144).

Однак, відсутні відомості про дату складання такого висновку.

На копіях атестаційного листа, які надав позивач (виготовляв щораз після проходження атестаційних комісій), згаданий висновок та дата його складання відсутні (а.с.206-207).

На цих же копіях містяться відомості про результати тестування та висновки атестаційних комісій.

Копії атестаційного листа, які надали сторони, відрізняються лише тим, що на одній міститься висновок керівника Департаменту, а на іншій - ні.

Висновок керівника Департаменту в хронологічному порядку повинен передувати висновкам атестаційних комісій та результатам тестування.

За результатами тестування позивач набрав 37 з 60 балів (загальні навички) і 41 з 60 балів (професійні знання).

21 січня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з ОСОБА_3 (а.с.162-164).

Члени атестаційної комісії досліджували такі документи: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади" (далі - Закон); інформацію з відкритих джерел.

У інформаційній довідці зазначалось, що упродовж служби в органах внутрішніх справ позивач заохочувався 10 разів та у 5 випадках притягувався до дисциплінарної відповідальності (а.с.153).

Останнє стягнення датоване 2007 роком.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом, вартість майна, указаного позивачем у декларації про доходи, відповідає наявній податковій інформації про доходи, котрі отримав з законних джерел (а.с.154-159).

Інформацією з відкритих джерел є інформація з електронної мережі "Інтернет" про вчинення позивачем протиправних дій, які містять ознаки злочину (а.с.160-161).

Таку інформацію поширила визначена фізична особа.

За висновком атестаційної комісії ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.163-164).

Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше.

У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них.

Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу.

Атестаційна комісія зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: не відвертий; від прямої відповіді ухилявся; високі корупційні ризики; не бажає змін; з приводу інформації з відкритих джерел не зміг надати розумних пояснень; захищає стару систему; не зміг описати жодного досягнення у роботі; відсутня здатність до змін; не розуміє суть реформи; низький професійний потенціал; ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції (а.с.164).

ОСОБА_3 оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії (а.с.170-171).

06 лютого 2016 року апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу позивача (а.с.173-174).

Апеляційна атестаційна комісія досліджувала ті ж документи, що і атестаційна комісія.

Задавши ОСОБА_3 запитання і отримавши відповідь, апеляційна атестаційна комісія зробила такі висновки: сумнівні досягнення в роботі; відсутня здатність до змін; ризик корупційних діянь і неприйняття нових цінностей та стандартів поліції.

У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них.

Під час засідання комісії не вівся аудіо запис її перебігу.

18 лютого 2016 року наказом Поліції №110 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 24 числа того ж місяця на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон 2) (а.с.28).

У наказі зазначено, що підставою прийняття є атестаційний лист ОСОБА_3 від 21 січня 2016 року.

Начальник Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції направив до Поліції довідку про результати оперативно-службової діяльності позивача після звільнення (26 лютого 2016 року)(а.с.29).

За повідомленням прокуратури Кіровоградської області 02 лютого 2016 року її слідчі підрозділи не розслідують кримінальні справи стосовно позивача (а.с.81-82).

Ця інформація надавалась на запит керівника Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції.

Наказом Поліції від 26 січня 2016 року затверджено штат Департаменту поліції (а.с.177-181).

Юридична оцінка встановлених судом обставин справи.

Перш за все, вирішуючи будь-яку справу, у суду виникає обов'язок надати відповідь на запитання, які стосуються предмету позову.

У даному випадку треба відповісти на такі запитання: 1) чи є рішення атестаційних комісій органів поліції рішеннями суб'єкта владних повноважень, котрі породжують права та обов'язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування; 3) чи проведено атестування з дотриманням вимог чинного законодавства; 4) чи ґрунтується рішення керівника про звільнення позивача на об'єктивних данних, котрі підтвердженні фактичними обставинами.

Відповідь на перше запитання суд надав у ухвалі суду від 17 березня 2016 року.

Так, суд зробив такі висновки: рішення атестаційних комісій органів поліції не породжують обов'язок керівника щодо прийняття наказу про введення їх в дію (не є владними рішеннями); рішення атестаційних комісій досліджуються судом виключно як докази.

Відповідь суду на друге запитання.

Відповідно до п. 9,10 розд. 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 2 ", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом 2 передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

В судовому засіданні встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3, згідно наказу від 07.11.2015р. №13о/с прийнятий на службу в поліцію в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представниками відповідачів під час судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Закону 2 поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних засадах у поліції і якому присвоєне спеціальне звання поліції.

На підставі ч. 1 ст. 48 Закону, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ст.47 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до ст.48 зазначеного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.

Статтею 57 вказаного Закону 2 визначений порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У даних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розд. 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 2).

Тому суд вважає, що підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_3., згідно наказу від 07.11.2015р. №13о/с, у Поліцію не було, а тому суд вважає проведення атестування ОСОБА_3. незаконним.

Відповідь суду на третє запитання.

Досліджуючи документи, які вивчали атестаційні комісії, суд встановив наступне.

Атестаційні комісії не досліджували інформацію про результати службової діяльності позивача згідно з функціональними обов'язками.

Ця інформація відповідно до приписів підпункту 1 пункту 8 Інструкції повинна бути зазначена в атестаційному листі.

Керівник Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції її не вказав, а направив до Поліції у виді довідки після прийняття рішень атестаційними комісіями.

На час прийняття рішення згаданими комісіями атестаційний лист не містив і висновку прямого керівника (начальника Департаменту поліції).

Це доводиться аналізом ксерокопій атестаційного листа, які виготовляв ОСОБА_3 після ознайомлення з висновками атестаційних комісій (а.с.206-207).

Отже, висновок начальника Департаменту поліції, який наявний в ксерокопії атестаційного листа, котрий надав представник Поліції, зроблено після 12 лютого 2016 року (дата останнього ознайомлення позивача з атестаційним листом) (а.с.144, 206-207).

Цей висновок відповідно до приписів пункту 9 Інструкції передує висновкам атестаційних комісій.

У такому випадку відповідно до приписів пункту 12 Інструкції у атестаційної комісії виник обов'язок витребувати ці документи.

Однак, атестаційні комісії проігнорували такі вимоги.

Отже, негативний висновок стосовно особи позивача атестаційні комісії зробили за відсутності інформації про результати службової діяльності і висновку прямого керівника, наявність яких є обов'язковою.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей ОСОБА_3 набрав таку кількість балів, яка значно перевищує мінімальний бал, котрий встановлено пунктом 10 Інструкції.

З урахуванням дослідження атестаційного листа, інформації з відкритих джерел та проведення співбесіди атестаційні комісії зробили висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно особи ОСОБА_3, оскільки керівник Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції характеризує його виключно позитивно.

Позивач в останнє притягувався до дисциплінарної відповідальності у 2007 році і протягом служби у органах внутрішніх справ неодноразово заохочувався.

Інформація з відкритих джерел, якою є інформація з електронної мережі "Інтернет" про вчинення позивачем злочину не перевірялась правоохоронними органами та атестаційними комісіями.

За повідомленням ж органів прокуратури стосовно ОСОБА_3 не проводиться досудове розслідування у жодному кримінальному провадженні (а.с.71).

Отже, згадана інформація з відкритих джерел не може бути доказом, який негативно характеризує позивача, оскільки її належність і допустимість не перевірена компетентним органом.

Що стосується ж підстав для прийняття рішень атестаційними комісіями, які зазначені у додатках до протоколів, то суд позбавлений можливості перевірити їх на відповідність фактичним обставинам проведення співбесід.

Це обумовлено тим, що протоколи засідання атестаційних комісій не містять переліку запитань і відповідей на них.

Водночас, не вівся аудіо чи відео запис проведення співбесіди, що не заборонено Інструкцією.

Позивач ж пояснив, що відповіді на запитання не давали можливість зробити негативний висновок щодо його особи.

Відповідь суду на четверте запитання.

З урахуванням відповіді на перше запитання у Голови Поліції, приймаючи рішення про перебування позивача у займаній посаді, виник обов'язок ознайомитись з матеріалами атестування.

Проаналізувавши у сукупності такі матеріали, суд не виявив доказів, котрі доводили б, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді.

Голова Поліції, як і суд, не мала змоги ознайомитись з перебігом співбесіди та оцінити відповіді позивача.

Письмові ж матеріали атестування, які суд визнав частково допустимими доказами, не доводили його професійну непридатність.

Отже, наказ про звільнення ОСОБА_3 зі служби у поліції є необґрунтованим.

А це відповідно до приписів частини 3 статті 2 КАС України визначає його протиправність.

Таким чином, оскаржуваний наказ належить скасувати та поновити позивача на службі у поліції.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що після звільнення ОСОБА_3 не працевлаштувався.

Відповідно до довідки Департаменту поліції його середньоденний заробіток становив 354,71 грн. ((8528+6370) : 42 (робочі дні у грудні 2015 року та січні 2016 року)) (а.с.184).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 6030,07 грн. (354,71х17 (робочі дні за час прогулу)).

Середній заробіток треба стягувати з Департаменту поліції, оскільки він є окремою юридичною особою, котра виплачувала позивачу заробітну плату.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовільнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_3 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25 лютого 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 6030,07 грн.

Постанову допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання її копії.

Повний текст постанови виготовлено 28 березня 2016 року.

Головуючий - суддя Р.І. Брегей

судді: Г.М.Момонт

Л.І.Хилько