Справа № 805/4893/15-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2016-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Дмитрієв В.С.
Суддя-доповідач - Казначеєв Е.Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2016 року справа №805/4893/15-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Васильєвої І.А., Жаботинської С.В., секретаря судового засідання Борисова А.А., за участю представника позивача за довіреністю ОСОБА_2, представника відповідачів за довіреностями Пожидаєвої О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 р. у справі № 805/4893/15-а (головуючий І інстанції Дмитрієв В.С.) за позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу від 26.10.2015 року № 3429-о про звільнення, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3429-о про звільнення полковника податкової міліції ОСОБА_4 з посади начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Донецькій області та податкової міліції, з постановкою на військовий облік, поновлення на посаді начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Донецькій області та податкової міліції та зобов'язання Головного управління ДФС у Донецькій області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по час поновлення на службі.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року позовні вимоги задоволено. Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3429-о «Про звільнення ОСОБА_4.», поновив на службі податкової міліції полковника ОСОБА_4 на посаді начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної Фіскальної Служби у Донецькій області з 27 жовтня 2015 року, стягнув з Головного управління Державної Фіскальної Служби у Донецькій області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 28077 гривень 20 копійок.

Відповідачі з постановою суду першої інстанції не погодились, подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просили скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) є спеціальним, прийнятим для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні, його дія розповсюджується без обмежень на всіх осіб, які обіймають посади (перебувають на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (крім виборних посад), на підставі критеріїв визначених у статті 3 Закону № 1682-VII. Також зазначено, що відповідно до Звіту спільної робочої групи про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС України норм Закону № 1682-VII та пункту 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року, у ході проведення перевірки виявлено осіб, до яких в порушення вимог Закону № 1682-VII не було застосовано передбачену частиною третьою статті 1 Закону заборону. Відповідачами зазначено, що в наданих пропозиціях Звіту вказано Голові ДФС України, на виконання норм Закону № 1682-VII та на підставі пункту 7-2 частини 1 статті 36 КЗпП України невідкладно вжити заходи щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, на основі критеріїв визначених частиною 1 та 2 статті 3 Закону № 1682-VII, у тому числі посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5, та проінформувати Міністерство юстиції України про їх звільнення з посади, а саме надати відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбачену частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті міністерства юстиції України та внесення до єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII. Також, відповідачами зазначено, що згідно додатку 5 Звіту, в переліку посадових осіб територіальних органів ДФС України до якого необхідно застосувати заборону передбачену частиною 1 статті 3 Закону № 1682-VII присутній позивач. Згідно відомостями Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII позивач підпадає під критерії здійснення очищення влади(люстрації) передбачені пунктом 8 частини 1 та пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону № 1682-VII. Відповідачем також, зазначено, що судом помилково зроблений висновок, що відповідачами не дотримано звільнення визначеного підпунктом 1 пункту 2 Перехідних та прикінцевих положень Закону № 1682-VII. Таким чином, наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3429-о «Про звільнення ОСОБА_4.» прийнятий з дотриманням норм Закону.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг заперечував, вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційні скарги не обґрунтовані та такі що підлягають залишенню без задоволення.

Представник відповідачів в судовому засіданні доводи апеляційних скарг підтримав, вважає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, апеляційні скарги обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 2008 року працював в податковій міліції Державної податкової адміністрації у Донецькій області та Державної податкової адміністрації у Луганської області.

Згідно листа Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області від 08.12.2015 №216/05-99-04-02, особова справа ОСОБА_4 після його призначення до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області не надходила (а.с.81).

Відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України від 01 червня 2010 року № 763-о «Про призначення ОСОБА_4 та ОСОБА_5.», позивача було призначено на посаду першого заступника начальника управління податкової міліції ДПА в Луганській області, звільнивши з посади заступника начальника управління податкової міліції - начальника оперативного управління податкової міліції ДПА у Донецькій області (а.с.89).

Згідно наказу Державної податкової адміністрації України від 08 вересня 2011 року № 1366-О «Про виконання обов'язків», на позивача покладено виконання обов'язків першого заступника голови - начальника управління податкової міліції ДПА в Луганській області (а.с.90).

Відповідно до витягу з наказу Державної податкової служби України від 01 лютого 2012 року № 200-о «Про призначення працівників податкової міліції», позивача переведено на посаду заступника голови - начальника управління податкової міліції ДПС у Луганській області, звільнивши з посади першого заступника голови - начальника управління податкової міліції ДПА у Луганській області (а.с.91).

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 08 травня 2013 року № 275-о «Про призначення працівників податкової міліції», позивача зараховано у розпорядження Міністерства доходів і зборів України та призначено виконуючим обов'язки заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Луганській області (а.с.92).

Згідно з наказом Міністерства доходів і зборів України від 10 червня 2013 року № 1281-о «Про призначення працівників податкової міліції», позивача призначено на посаду заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Луганській області, звільнивши від виконання обов'язків заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Луганській області (а.с.93).

Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 11 листопада 2014 року № 1334-о «Про призначення ОСОБА_4.», позивача призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Донецькій області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, звільнивши з посади заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Луганській області (а.с.95).

Наказом Державної фіскальної служби України від 26 жовтня 2015 року № 3429-о «Про звільнення ОСОБА_4.», відповідно до підпункту 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII та пункту 62 підпункту «а» (у запас) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114), звільнено з посади та податкової міліції, з постановою на військовий облік полковника податкової міліції ОСОБА_4, начальника слідчого управління фінансових розслідувань головного управління ДФС у Донецькій області. Підставою для звільнення зазначено Закон № 1682-VII, звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС норм Закону № 1682-VII , пункту 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року (а.с.16, 109).

Крім того, відповідно до довідки управління персоналу ГУ ДФС у Донецькій області, позивач в період з червня 2010 року по вересень 2011 року обіймав посаду першого заступника начальника УПМ ДПА в Луганській області, в період з вересня 2011 року по січень 2012 року виконуючий обов'язки першого заступника голови ДПА - начальника управління податкової міліції ДПА в Луганській області, з січня 2012 року по травень 2013 року обіймав посаду першого заступника голови ДПС - начальника управління податкової міліції ДПС в Луганській області, з травня 2013 року по червень 2013 року виконуючий обов'язки заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань головного управління Міндоходів у Луганській області, з червня 2013 року по квітень 2014 року обіймав посаду заступника начальника - начальник слідчого управління фінансових розслідувань головного управління Міндоходів у Луганській області, з квітня 2014 року по листопад 2014 року виконуючий обов'язки заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Донецькій області, з листопада 2014 року по грудень 2014 року обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Донецькій області, з грудня 2014 року по жовтень 2015 року обіймав посаду начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Донецькій області та виконуючий обов'язки першого заступника начальника головного управління ДФС у Донецькій області, 26 жовтня 2015 року звільнений з посади та податкової міліції відповідно до підпункту 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII та пункту 62 підпункту «а» (у запас) Положення № 114 (а.с.76-78, 110-111).

За відомостями Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII, позивач підпадає під критерії здійснення очищення влади (люстрації) передбачені пунктом 8 частини 1 та пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону № 1682-VII. Час протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена Законом № 1682-VII - 10 років (а.с.94).

Суд першої інстанцій, задовольняючи позовні вимоги дійшов до висновку щодо протиправності наказу про звільнення з поновленням позивача на службі податкової міліції на попередній посаді.

Колегія суддів з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується, з наступних підстав.

Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII, набув чинності 16 жовтня 2014 року.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону № 1682-VII, передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Статтею 3 Закону № 1682-VII встановлені критерії здійснення очищення влади (люстрації).

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Колегія суддів зазначає, що критерії здійснення очищення влади (люстрації), визначені статтею 3 Закону № 1682-VII застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади. Крім того, Закон № 1682-VII визначає суб'єктів правовідносин - керівника, заступника керівника податкової міліції в областях.

Тобто, Закон № 1682-VII визначив перелік посад та коло осіб, до яких застосовується Закон, але застосування відбувається крім того і за різними критеріями.

Відповідно до пункту 348.1 статті 348 Податкового кодексу України, податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно пункту 349.1 статті 349 Податкового кодексу України, до складу податкової міліції належать: головні управління (управління, відділи, відділення, сектори) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику; управління (відділи, відділення, сектори) податкової міліції відповідних державних податкових служб в Автономній Республіці Крим, областях, округах (на два і більше регіони), містах Києві та Севастополі; управління, головні відділи (відділи, відділення, сектори) податкової міліції відповідних державних податкових інспекцій у районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, міжрайонних, об'єднаних та контролюючих органах, що здійснюють супроводження великих платників податків.

Відповідно до пункту 1 частини 5 статті 5 Закону № 1682-VII, перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Згідно частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII, організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Вище визначене відповідає пункту 4 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 «Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади"» (далі - Порядок проведення перевірки № 563), організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

Пунктом 5 та 6 вказаного Порядку передбачено, що керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Кабінетом міністрів України прийнято розпорядження від 16.10.2014 року № 1025-р яким затверджено План проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Зазначеним планом встановлено строк проведення перевірки з листопада 2014 року по січень 2015 року відповідно до Закону № 1682-VII щодо: Міністра юстиції, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату Мін'юсту, керівників та заступників керівників територіальних органів Мін'юсту, Міністра внутрішніх справ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату МВС, Голови ДФС, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату ДФС, керівників територіальних органів ДФС, їх перших заступників та заступників, Голови СБУ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Центрального управління СБУ, Голови ДСА, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб ДСА, начальників територіальних управлінь ДСА, Генерального прокурора України, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Генеральної прокуратури України.

Також, зазначеним розпорядженням визначено, що керівник органу або голова суду відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII визначає дату початку проведення перевірки у відповідному органі або суді з урахуванням строків, установлених зазначеним Законом, та необхідності завершення проведення перевірки в межах строків, установлених цим планом.

Державною фіскальною службою України з метою виконання Закону № 1682-VII, відповідно до Порядку проведення перевірки № 563, та згідно з Планом проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади", затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 N 1025-р, прийнято наказ від 14 листопада 2014 року № 270 «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади"» (далі - Наказ № 270).

Підпунктом 1.2 пункту 1 вказаного наказу, наказано розпочати перевірку відповідно до Закону № 1682-VII з 24 листопада 2014 року стосовно керівників, їх перших заступників та заступників територіальних органів ДФС у Вінницькій, Волинській, Дніпропетровській, Донецькій, Житомирській, Закарпатській та Запорізькій областях.

Пунктом 4 Наказу № 270 передбачено, надати право директору Департаменту персоналу (або особі, яка виконує його обов'язки) направляти за своїм підписом до територіальних органів, спеціалізованих департаментів (органу) та структурних підрозділів ДФС запити та доручення з вимогами надання інформації у межах виконання цього наказу.

Підпунктом 7.2 пункту 7 вказаного наказу, забезпечити доведення цього наказу в день його видання під особистий підпис до відома осіб, зазначених у підпунктах 1.2 - 1.4 пункту 1 цього наказу. Списки осіб з підписами передати до Департаменту персоналу не пізніше наступного робочого дня після ознайомлення.

Отже, Законом № 1682-VII, Порядком проведення перевірки № 563 та Планом проведення перевірок передбачені строки, порядок, рішення та дії, які вчиняють відповідні органи, які здійснюють перевірку. Необхідність суворого дотримання строків проведення люстрації знайшло також відображення у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «ПРО ЛЮСТРАЦІЮ») № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону № 1682-VII, особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону

Вищезазначене також відповідає пункту 8 Порядку проведення перевірки № 563 (у редакції на час подання позивачем заяви - грудень 2014 року), особа, яка підлягає перевірці, зобов'язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.

З вищенаведеного вбачається, що позивач, який перебував на посаді, визначеною пунктом 6 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII був зобов'язаний подати відповідну заяву щодо застосування або не застосування до нього заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснень позивача та не заперечувалось відповідачем, позивачем до ГУ ДФС у Донецькій області подавалась заява щодо не застосування до нього заборони, визначені частиною 3 або 4 статті 1 цього Закону № 1682-VII та запит за наданням роз'яснення щодо застосування на нього такої заборони.

Відповідно до частини 7 статті 5 Закону № 1682-VII, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини п'ятої цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви.

За пунктом 23 Порядку проведення перевірки № 563 (у редакції на час подання позивачем заяви - грудень 2014 року), орган, в якому проводиться перевірка, протягом трьох днів після надходження заяви особи, стосовно якої проводиться перевірка, розміщує на власному офіційному веб-сайті інформацію про початок проходження перевірки відповідною особою та копії її заяви і декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом).

Зазначене повідомлення та інформація щодо результатів проведення перевірки розміщуються на офіційному веб-сайті відповідного органу на період перебування особи, щодо якої проведено перевірку, на посаді (посадах) у такому органі.

За приписами частини 11 та 12 статті 5 Закону № 1682-VII, орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Частиною 14 статті 5 Закону № 1682-VII, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Згідно пункту 47 Порядку проведення перевірки № 563, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня надходження відповіді / висновку / копії судового рішення, якими встановлено недостовірність відомостей, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п'ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення особи.

Таким чином, орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною 3 або 4 статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.

Крім того, відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що у разі застосування на особи заборони зазначеної в частині 3 статті 1 Закону № 1682-VII, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, така особа повинна була бути звільнена відповідно до підпункту 1 пункту 2 Перехідних та Прикінцевих положень Закону № 1682-VII протягом десяти днів з дня набрання чинності Законом. Тобто, вказані норми щодо строків та критеріїв звільнення, носять імперативний характер.

Відповідно до матеріалів справи, Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області звернулось до Державної фіскальної служби України з листом «Про надання роз'яснення» від 02.12.2014 року № 161/8, в якому повідомило про призначення позивача на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Донецькій області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, та у зв'язку з введенням в дію Закону № 1682-VII, просило надати роз'яснення щодо застосування відносно ОСОБА_4 норм вищевказаного Закону, а саме, частини 1, 2, 4 та 8 статті 3 Закону № 1682-VII (а.с.39).

Державна фіскальна служба України листом «Про надання відповіді» від 02.12.2014 року № 13024/7/99-99-04-01-01-17, повідомила, що відповідно до матеріалів особової справи у період з 21 лютого 2013 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_4 обіймав посаду заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань головного управління Міндоходів у Луганській області (з 06.2013 року по 11.2014 року). Враховуючи викладене перший заступник начальника Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_4 підпадає під заборону, встановлену частиною 3 статті 1 Закону на підставі критеріїв, визначених пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону та, відповідно, підлягає звільненню із займаної посади (а.с.40).

Тобто, з вказаної відповіді вбачається, що позивач підлягав звільненню протягом десяти днів з дня набрання чинності Законом № 1682-VII, що передбачено пп. 1 та 2 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII.

Як вбачається з матеріалів справи, після прийняття наказу № 270, отримання листа від 02.12.2014 року № 161/8 та направлення відповіді від 02.12.2014 року № 13024/7/99-99-04-01-01-17, будь-якого рішення щодо ОСОБА_4, а саме застосування заборони визначеної в частині 3 статті 1 Закону № 1682-VII, у строк визначений розпорядженням КМУ від 16 жовтня 2014 р. № 1025-р або підпунктами 1 та 2 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII Законом № 1682-VII, відповідачами не приймалось.

Крім того, відповідно до Звіту спільної робочої групи про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону № 1682-VII складеного у 2015 році (а.с.19 зворотній бік), перевіркою виявлено 39 осіб, які обіймають посади в територіальних органах ДФС України (керівники, заступники), на яких розповсюджуються визначені Законом критерії (частини 1, пункти 1-8 частини 2, частини 4 статті 3 Закону) та відповідно застосовується заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону, з яких: стосовно 14 осіб складено Довідки за формою згідно з додатком 5 до Порядку проведення перевірки, в яких зазначено, що до зазначених осіб передбачені частиною 3 статті 1 Закону заборони не застосовуються, що не відповідає вимогам Закону; стосовно 25 осіб відсутні довідки про результати перевірки, чим порушено строки проведення перевірки, передбачені Порядком проведення перевірки, до яких входить позивач.

Зазначене також підтверджується листом Державної фіскальної служби «Про надання інформації» від 16.03.2016 року № 4518/5199-99-04-04-01-16, за яким, перевірка відповідно Порядку проведення перевірок № 563 стосовно ОСОБА_4 у період з листопада 2014 року по січень 2015 року не проводилась.

Тобто, відповідно до матеріалів справи фактично щодо позивача у встановлений законодавством строк відповідачами перевірка не проводилась, висновок не складався та не було застосовано до нього заборони, визначеною частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII.

Відповідно до довідки від 02.12.2015 року, позивача з грудня 2014 року по жовтень 2015 року призначено на посаду начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Донецькій області та в.о. першого заступника начальника Головного управління ДФС у Донецькій області (а.с.77).

Таким чином, відповідачами відносно позивача не були застосовані норми Закону № 1682-VII та не дотримано вказаного терміну визначеного цим Законом, а навпаки призначено на керівну посаду у територіальному податковому органі. Тобто, разом із недотриманням строків звільнення відповідачами порушено принцип правової визначеності.

На час набрання Законом № 1682-VII чинності та призначення перевірки, позивач працював на посаді першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Донецькій області і впродовж десяти днів не був звільнений, а був призначений в порядку переведення на керівну посаду у територіальному податковому органі.

Колегія суддів зазначає, що в особовій справі позивача містилася вся необхідна інформація для перевірки щодо застосування чи не застосування до нього передбачену частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII заборону, що також підтверджується відповіддю ДФС України, а тому недотримання органом уповноваженим ініціювати звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, встановленого законодавством строку, розглядається як порушення принципу законності та принципу правової визначеності.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням викладеного, наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3429-о яким звільнено позивача з підстави застосування заборони, визначені частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.

Колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття спірного наказу про звільнення є пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року та звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС норм Закону № 1682-VII, який було складено спільною робочою групою з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України, яка створена за дорученням Кабінету Міністрів України (протокол №100 засідання від 21.09.2015 року).

Спільною робочою групою з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України, на виконання пункту 3 Витягу з протоколу № 100 засідання Кабінету Міністрів України від 21.09.2015 року, у період з 29.09.2015 року по 08.10.2015 року проведено перевірку виконання Державною фіскальною службою України норм Закону № 1682-VII та постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563, із змінами і доповненнями від 28.03.2015 року.

У межах такої перевірки Міністерство юстиції України отримало доступ до інформації та документів з питань виконання Державною фіскальною службою України вимог Закону № 1682-VII, зокрема матеріалів перевірок та особових справ.

Як вже зазначалось, згідно Звіту про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону № 1682-VII, встановлено 39 осіб, на яких поширюється визначені Законом критерії, поміж інших на ОСОБА_4 (а.с.27)

Вказаним звітом спільна робоча група запропонувала голові ДФС України: невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону на основі критеріїв, визначених частинами 1 та 2 статті 3 Закону № 1682-VII, у тому числі посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5; провести службове розслідування, зокрема, щодо складання довідок про те, що до осіб, передбачені частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII заборони не застосовуються. Кабінету Міністрів України спільна робоча група запропонувала розглянути питання щодо відповідності ОСОБА_6, займаній посаді Голови ДФС України з урахуванням невжиття заходів щодо дотримання вимог Закону, незабезпечення належного проведення перевірки, передбаченої законом.

Таким чином, висновками звіту було встановлено певні порушення виконання ДФС України норм Закону № 1682-VII та надано пропозицію голові ДФС щодо звільнення осіб, до яких застосовується заборона. Тобто, пропозиція про звільнення осіб, до яких застосовується заборона, носить рекомендаційний характер.

Як вбачається із витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року інформацію Мін'юсту про результати проведення перевірки стану виконання посадовими особами ДФС вимог Закону № 1682-VII взяли до відома. Голові ДФС ОСОБА_6 надано доручення щодо забезпечення виконання Закону № 1682-VII в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб ДФС, до яких застосовуються заборони, визначені цим Законом.

Колегія суддів зазначає, що складання таких актів не передбачено Порядком проведення перевірки № 563, а органи, що їх видали не включені в Перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону № 1682-VII, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 563 від 16.10.2014 року.

Керівником спільної робочої групи на адресу Державної фіскальної служби України листом від 21.10.2015 року № 61109/5 «Про направлення звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України «Про очищення влади», яким спільною групою направлено звіт про проведення перевірки з 29.09.2015 року по 08.10.2015 року щодо виконання ДФС норм Закону № 1682-VII (а.с.17)

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять та відповідачами не надано суду доказів проведення ДФС України службового розслідування щодо фактів протиправного не проведення перевірки та не складення довідок про результати вказаної перевірки та складання довідок щодо не застосування до осіб заборони передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII, по 39-ти особам територіальних органів ДФС України, у тому числі і позивача. Матеріалами справи та поясненнями відповідачів фактично підтверджено, що такі перевірки не проводились і не проводяться. ДФС України прийнято пропозиції Звіту спільної робочої групи фактично тільки в частині вжиття заходів щодо звільнення посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5, без проведення ДФС будь-якої перевірки передбаченої Порядком проведення перевірки № 563.

Колегія суддів наголошує, що Законом № 1682-VII та іншим підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятим на його виконання, не передбачені в якості правової підстави для звільнення вказані акти.

Законом №1682-VII передбачено, що люстрація ґрунтується, зокрема, на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності. Проте, фактично, позивача звільнили з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а на підставі звіту та витягу з протоколу засідання, чим порушені конституційні приписи і гарантії, також принципи проведення люстрації.

Крім того, згідно із пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України, підставами припинення трудового договору є - підстави, передбачені Законом №1682-VII.

Відповідно до пункту 18 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Разом з цим, наказ ДФС України від 26.10.2015 року № 3429-о яким звільнено позивача, взагалі не містить підстав, а саме посилання на норму на підставі якої було звільнено позивача згідно із Законом № 1682-VII.

Також, колегія суддів зазначає, що за змістом частини 2 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що при проведенні люстраційних заходів необхідно дотримуватися принципу індивідуальної вини.

У висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону про люстрацію колишньої югославської республіки Македонія № CDL-AD(2012)028 від 14-15 грудня 2012 року, наголошено необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації.

Крім того, у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «ПРО ЛЮСТРАЦІЮ») № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014, зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи "можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв" (п. 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз'яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму Януковича (п.18).

Також, у висновку щодо критеріїв здійснення очищення влади зазначено, що у Керівних принципах 1996 року чітко зазначено, що: люстрація має бути спрямована лише проти осіб, які відігравали важливу роль у скоєнні серйозних порушень прав людини або які обіймали високі посади в установі, що відповідала за організацію серйозних порушень прав людини;нікого не може бути піддано люстрації виключно за особисті думки чи переконання; та люстрація повинна ґрунтуватися на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності (п.48).

Зазначене відображено також у Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" № 1096 від 27 червня 1996 року та у практиці Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачу не було забезпечено жодних гарантій і не було надано жодної можливості самозахисту, Державною фіскальною службою України при винесені наказу «Про звільнення ОСОБА_4.», не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист. Також, відповідачем порушено обмеження у часі проведення люстрації визначених відповідними норми, як щодо періоду її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка.

Положенням статті 43 Конституції України, закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 51 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Наказом ДФС від 25.01.2016 року № 109-о на виконання оскаржуваного рішення суду ОСОБА_4 поновлено на посаді з 27.10.2015 року.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та постанова прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для залишення апеляційних скарг без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зважаючи, що Державною фіскальною службою України при поданні апеляційної скарги не було сплачено судовий збір, відповідно до Закону України «Про судовий збір» № 3674-VI від 8 липня 2011 року, з відповідача необхідно стягнути судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 606 грн. 32 коп.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 р. у справі № 805/4893/15-а залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 р. у справі № 805/4893/15-а залишити без змін.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (Код , за адресою: 04655, місто Київ-53, Львівська площа, будинок 8) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного бюджету України (рахунок - 1059, код ЄДРПОУ - 37944338, МФО банку - 834016 , отримувач - Краматор.УК/м.Краматорськ/22030001, банк - ГУДКСУ у Донецькій обл., код класифікації доходів бюджету - 22030001, символом звітності 206 з параметром RR (81), призначення платежу - «судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050), Донецький апеляційний адміністративний суд») судовий збір у розмірі 606 (шістсот шість) гривень 32 (тридцять дві) копійки

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 24 березня 2016 року.

Головуючий суддя: Е.Г. Казначеєв

Судді: І.А. Васильєва

С.В. Жаботинська