Справа № 806/83/16
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2016-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В.
Суддя-доповідач:Капустинський М.М.
УХВАЛА

іменем України

"22" березня 2016 р. Справа № 806/83/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

при секретарі Гунько Л.В. ,

за участю сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "28" січня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу №530к від 14.12.2015 р., поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В січні 2016р. ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом про:

- визнання протиправним та скасування Наказу №530к Прокуратури Житомирської області від 14.12.2015р. про звільнення юриста ОСОБА_3 з посади прокурора прокуратури м.Житомира Житомирської області;

- поновлення юриста 2 класу ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області;

- стягнення з Прокуратури Житомирської області на користь позивача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015р. по день фактичного поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позов ОСОБА_3 вказував на те, що спірний наказ прокуратури Житомирської області прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: позивачу не запропоновано інших посад для працевлаштування. Позивач зазначає, що відповідно до норм ст.49-2 Кодексу законів про працю України, відповідач повинен був запропонувати йому нові посади, оскільки він має переважне право на працевлаштування. Згідно ч.2 ст. 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у п.1 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Позивач зазначає, що при його звільненні відповідач не запропонував йому жодної посади для працевлаштування. Крім того, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він має переважне право на залишення на роботі, оскільки має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей. Тому звернувся до суду для захисту порушеного права.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.01.2016р. відмовлено в позові ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу №530к від 14.12.2015 р., поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить постанову від 28.01.2016р. скасувати з підстав, наведених у скарзі та прийняти нове рішення про задоволення позову. На думку скаржника, постанова суду винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилаючись на приписи ЗУ "Про прокуратуру", яким не прописано, як зазначає скаржник, порядок вивільнення працівників, в зв'язку з організацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, тому суд повинен керуватися загальними нормами Кодексу Законів про Працю України. На думку скаржника, він має переважне право на залишення на роботі, оскільки має на утриманні двох неповнолітніх дітей та його дружина на даний час знаходиться в декретній відпустці. Скаржник зазначає про те, що судом не витребувано списки рейтингів по всім прокуратурам Житомирської області, які проходили тестування , з метою встановлення чи всі працівники, які не успішно пройшли тести звільнені з органів прокуратури , або їм запропоновано інше місце роботи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дослідивши докази, зібрані в матеріалах справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги з огляду на наступне.

Встановлено, що наказом прокурора Житомирської області №438а від 12.11.2014 р., ОСОБА_3 був призначений на посаду прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області (а.с.35).

Згідно витягу з наказу Генерального прокурора України від 09.04.2015 №298к, ОСОБА_3 присвоєно класний чин юриста 2-го класу (а.с.36).

14.12.2015 року відповідно до Наказу Прокурора Житомирської області №530к ОСОБА_3 звільнено з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області та з органів прокуратури у зв'язку із реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України) 14.12.2015 року (а.с.18).

Наведені обставини слугували підставою звернення ОСОБА_3 з позовом до суду.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким в позові відмовлено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначається Законом України "Про прокуратуру" (у редакції зі змінами від 14 жовтня 2014 року, далі - Закон), який у відносинах, що виникли між сторонами, є спеціальним.

Вказаним Законом запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу. Так, згідно ст.28 Закону добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч.1 та 5 ст.27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №78ш на виконання вимог ст. ст. 7, 12 та п. 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", відповідно до ст.ст.9,14 та пп. 6 п. 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" вказаного закону та Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у додатку до цього Закону, у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур зі структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області виключено штатний розпис прокуратури м. Житомира. Цим же наказом включено до штатного розпису прокуратури Житомирської області штатний розпис Житомирської місцевої прокуратури у кількості 56,5 посад, у тому числі 52 посади прокурорів, з яких 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники.

Відповідно до пп."в" п. 33 ч.1 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень" від 02.07.2015 року №578-VІІІ прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Частинами 1-3 ст.49 -2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У зв'язку з цим, 25.09.2015 ОСОБА_3 надано Попередження про звільнення, яким його повідомлено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районі, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур та скорочення посади, яку обіймає позивач, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року (а.с.50). Із зазначеним попередженням ОСОБА_3 ознайомлений 25.09.2015 року, про що ним особисто здійснено відповідний запис на Попередженні.

Таким чином, позивача було попереджено про можливе звільнення у встановленому законодавством порядку та запропоновано пройти відповідний конкурс на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

Згідно з п.5-1 Розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" до набрання чинності положеннями, передбаченими абз.3 п.1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98.(а.с.42-49)

Відповідно до п.1.2 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року №98 (далі-Порядок), на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Згідно з п.5.2 цього Порядку працівник, який на день набрання чинності Законом України Про прокуратуру працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_3 приймав участь у тестуванні для зайняття посади у Житомирській місцевій прокуратурі Житомирської області у відповідності до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

Відповідно до п.9.1 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Пунктом 8.1 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури рішення щодо недопущення кандидата до тестування та результати тестування (кількість одержаних балів) можуть бути предметом оскарження.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем не заперечувалося рішення, прийняте робочою групою Київського регіонального центу за результатами тестування позивача, та його результати ним не оскаржені (в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про протилежне).

Згідно з п.9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Матеріалами справи підтверджується, що після проведення тестування до прокуратури Житомирської області надійшли рейтингові списки кандидатів на зайняття посад у місцевих прокуратурах Житомирської області. Відповідно до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад у Житомирській місцевій прокуратурі ОСОБА_3 за результатами проходження тестування посів 58 рейтингове місце.(а.с.52-53)

У подальшому першочергово проведено заміщення адміністративних посад у Житомирській місцевій прокуратурі у відповідності до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 участі у конкурсі на зайняття адміністративних посад не приймав, що не заперечувалося позивачем в ході розгляду справи.

Отже, за результатами проведення конкурсу 3 адміністративні посади у Житомирській місцевій прокуратурі заміщено за рахунок зовнішніх кандидатів, а саме посади керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступника. Іншу посаду заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури обійняв колишній працівник прокуратури м. Житомира ОСОБА_4, який, як пояснили представники відповідача, одночасно приймав участь, у конкурсі на зайняття адміністративної посади, так і у конкурсі на зайняття посади прокурора цієї прокуратури та посів 5 рейтингове місце.

Після призначення в установленому порядку працівників на адміністративні посади у Житомирській місцевій прокуратурі проведено заміщення посад прокурорів цієї прокуратури відповідно до рейтингового списку кандидатів.

З урахуванням затвердженої штатної чисельності, відповідно до рейтингового списку було призначено 51 прокурора Житомирської місцевої прокуратури по 52 місце в рейтингу включно.

При цьому, трьох осіб з рейтингового списку (№50-52) призначено на тимчасово вакантні посади на час відпустки для догляду за дитиною до трьох років основного працівника.

Відповідно усі інші кандидати, які у рейтинговому списку зайняли місце нижче 52-го на посади прокурорів Житомирської місцевої прокуратури призначені не були у зв'язку із відсутністю штатних одиниць.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем правомірно видано наказ від 14 грудня 2015 року №530к про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області у зв'язку із реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України) та дотримано відповідної процедури звільнення позивача із займаної посади, відмовивши в позові ОСОБА_3.

З приводу доводів апеляційної скарги слід вказати наступне.

Як вбачається з Наказу №530к від 14.12.2015 року, відповідачем при звільненні ОСОБА_3 із займаної посади, вказано як нормативну підставу для звільнення п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.1 п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями), розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.

Як вже зазначалося, у зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та ліквідацією штатних розписів прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур Житомирської області та затвердженням штатних розписів місцевих прокуратур Житомирської області, прокурори місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Закону України "Про прокуратуру" - призначаються на посади лише за умови проходження відповідного тестування.

З огляду на вищевикладене головною умовою для залишення на відповідній посаді у новоствореній місцевій прокуратурі було проходження відповідного тестування.

Суд, дослідивши рейтинговий список на заняття посад у Житомирській місцевій прокуратурі встановив, що ОСОБА_3 займає 58 позицію у списку із загальною сумою набраних балів - 68,3.

Таким чином, зважаючи на результати проходження позивачем тестування, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення ОСОБА_3 на іншу посаду. В зв'язку з чим безпідставними є доводи скарги про те, що позивачу не запропонували іншої посади.

Безпідставними є посилання скаржника на те, що Прокуратурою Житомирської області під час його звільнення не взято до уваги те, що він має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей: ОСОБА_5, 2012 року народження; ОСОБА_6, 2013 року та непрацюючу дружину, оскільки переваги, на які посилається позивач, не передбачені ні нормами Закону України "Про прокуратуру", ні Порядком №98. При проведенні тестування усі кандидати знаходяться на рівних умовах і правах, без надання будь-яких переваг. Обмеження у проходженні тестування передбачено лише для певної категорії осіб відповідно до пункту 1.6 Порядку №98 ).

Необґрунтованими є посилання позивача на те, що йому не запропонували посаду прокурора в іншій прокуратурі чи іншої посади, оскільки претендувати на посаду в іншій місцевій прокуратурі може працівник, який раніше працював в цій прокуратурі до її реформування, а щодо працевлаштування на посаду в прокуратуру вищого рівня то таке працевлаштування має інші законодавчо визначені особливості (умови), на які, як зазначе тестування так і інші доводи апелянта, щодо наявності у нього переважного права на працевлашштування - не впливають.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог колегія суддів вважає обґрунтованим.

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "28" січня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "23" березня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,91000

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Житомирської області вул.1-го Травня, 11,м.Житомир,10008

- ,