Справа № 328/491/16-а
Суддя: Гончаров В. М.
Дата ухвалення: 2016-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2016 року м. Токмак

Суддя Токмацького районного суду Запорізької області Гончаров В.М., при секретарі судового засідання Галигіній Ю.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання представника Токмацького міського голови ОСОБА_1 в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Токмацького міського голови ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ :

Представник позивача звернувся до суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати розпорядження Токмацького міського голови ОСОБА_1 від 21.12.2015 №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 №2 «Про обрання секретаря міської ради»; зобов'язати Токмацького міського голову ОСОБА_1 підписати рішення другої сесії Токмацької міської ради VII скликання від 17.12.2015 №2 «Про обрання секретаря міської ради».

23.02.2016 року суду надійшло клопотання представника відповідача, яким вона просить залишити позов без розгляду на підставі того, що позивачем пропущений строк звернення до суду.

Клопотання обґрунтовує наступним.

17.12.2015 року прийняте рішення Токмацької міської ради №2 «Про обрання секретаря міської ради», яким ОСОБА_2 обрано на посаду секретаря Токмацької міської ради. 21.12.2015 року міським головою видане розпорядження №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 №2 «Про обрання секретаря міської ради»», яким фактично зупинене вищезазначене рішення Токмацької міської ради, за яким ОСОБА_2 прийнято на публічну службу. Отже, ОСОБА_2 є особою, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду, яка вважає, що рішенням суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси в сфері прийняття її на публічну службу. Розпорядження №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VІІ скликання від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»» датовано 21.12.2015 року. Згідно аркушу розсипки примірник цього розпорядження отриманий ОСОБА_2 23.12.2015 року. Відповідно до ч. 8 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження. Розпорядження №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»» набрало чинності з моменту його підписання, 21.12.2015 року, оскільки не містить в собі посилання про пізніший строк набрання чинності та не носить нормативно-правовий характер. Ніяких інших випадків набрання законної сили актом посадової особи місцевого самоврядування чинним законодавством не визначено. Отже, 23.12.2015 року ОСОБА_2 дізнався про розпорядження міського голови від 21.12.2015 року №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»», яке на той момент набрало законної сили та яким було зупинене рішення Токмацької міської ради про прийняття ОСОБА_2 на публічну службу. Тобто 25.01.2016 року (оскільки 23.01.2016 року припадає на суботу та є вихідним днем) у ОСОБА_2 було останнім днем, коли ОСОБА_2 міг звернутися до адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови від 21.12.2015 року №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VІІ скликання від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»». Саме такий розрахунок строку звернення до адміністративного суду в цьому випадку є єдиним вірним. Можливість розрахунку строку звернення до адміністративного суду з моменту повторного розгляду рішення. 29.12.2015 року видане розпорядження міського голови №553-р «Про скликання третьої сесії міської ради сьомого скликання», яким скликано третю осію Токмацької міської ради сьомого скликання 30.12.2015 року о 12.00 годині у великому залі засідань будинку виконавчого комітету Токмацької міської ради, одним із питань черги денної якої було визначено питання «Про повторний розгляд рішення Токмацької міської ради від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»». Такий розгляд планувався в межах двотижневого строку, визначеного ч. 4 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування». Проте, депутати відмовилися розглядати це питання, мотивуючи «недоцільністю». Таким чином, навіть якщо обчислювати місячний строк із 30.12.2015 року, то 01.02.2016 року (оскільки 30.01.2016 року припадає на суботу та є вихідним днем) у ОСОБА_2 було останнім днем, коли ОСОБА_2 міг звернутися до адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови від 21.12.2015 року №525-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»». Іншої можливості у Токмацької міської ради розглянути повторно рішення Токмацької міської ради від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради» не було, оскільки ст.46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» чітко визначає, що сесії ради скликаються міським головою в міру необхідності, але не менше одного разу на квартал, а з питань відведення земельних ділянок та падання документів дозвільного характеру - не рідше ніж один раз на місяць. Сесія також може бути скликана за пропозицією не менш як однієї третини депутатів, але таке скликання відбувається протягом двох тижнів з дня надходження такої пропозиції.

Представник позивача в судовому засіданні проти клопотання заперечив з наступних підстав. Клопотання заявлене особою, яка не має повноважень на представництво інтересів відповідача в суді. З доданої до клопотання довіреності на представника ОСОБА_3 вбачається, що вона посвідчена самою посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка є відповідачем у справі, і не має законних повноважень вчиняти нотаріальні дії. Також довіреність засвідчена печаткою виконавчого комітету Токмацької міської ради, який не є стороною чи третьою особою у справі. Так відповідно до ч.1-4 ст.58 КАС України повноваження представників, які беруть участь в адміністративному процесі на основі договору, на здійснення представництва в суді повинні бути підтверджені довіреністю. Повноваження законних представників підтверджуються документами, які стверджують займану ними посаду. Довіреності від імені органу видаються за підписом керівника або іншої уповноваженої на те законом, положенням, статутом особи і засвідчуються печаткою цього органу (за наявності). Довіреність фізичної особи на ведення справи в адміністративному суді посвідчується нотаріусом або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності.

Згідно з ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова є головної посадовою особою територіальної громади відповідного міста. Адміністративний позов заявлено до посадової особи органу місцевого самоврядування - Токмацького міського голови.

За таких обставин представництво відповідача за законом у цій справі виключається.

Представництво за наявною у матеріалах справи довіреністю так само виключається, оскільки, як вбачається із самого тексту довіреності, ОСОБА_3 є начальником юридичного відділу виконкому Токмацької міської ради і згідно з посадовою інструкцією зобов'язана представляти інтереси органу, в якому працює, а не відповідача, який є окремою посадовою особою і лише за посадою очолює виконком.

З тих самих підстав наявне в матеріалах справи розпорядження Токмацького міського голови № 27-р від 03.02.2016 р. прийнято з перевищенням повноважень, оскільки не можна доручити працівникові робити те, що не передбачено посадовою інструкцією.

Таким чином, в даній справі можливе представництво відповідача - фізичної особи лише на основі договору, яке повинно бути оформлене довіреністю, посвідченою нотаріусом, або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності.

Спір не є спором з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби. Пунктом 2 ч.2 ст.17 КАС України визначено, шо юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби. Вищим адміністративним судом України в Аналітичній довідці про вивчення та узагальнення практики розгляду адміністративними судами спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби від 01.02.2009 р. визначено, що конструкція цієї норми є визначальною для формулювання предмету позову у досліджуваній категорії справ. Так, предмет позову може стосуватися рішення керівника державного органу, постановленого за результатом проведення іспиту та відбору кандидатів на посаду в публічній службі, або за аналогією - рішення органу місцевого самоврядування, який обирає на посаду в органах місцевого самоврядування. Відповідачами у справах такої категорії має бути орган, на зайняття посади в якому претендувала особа. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на посаду секретаря міської ради на службу в органі місцевого самоврядування здійснюється шляхом обрання відповідною радою. Таким чином, законодавством чітко закріплено суб'єкта, який має право приймати рішення про обрання особи на посаду секретаря міської ради, а відтак лише Токмацька міська рада володіє повноваженнями, які можуть задовольнити або порушити трудові права позивача щодо прийняття на публічну службу. Діючим законодавством України не передбачено жодного повноваження для міського голови виступати стороною у трудових правовідносинах з секретарем міської ради, а відтак спір з міським головою щодо прийняття на публічну службу секретаря ради взагалі не можливий.

Предметом поданого позову є оскарження рішення міського голови, яке прийняте з перевищенням владних повноважень, а не відновлення трудових прав позивача, зокрема підтвердженням цього є той факт, що відповідач порушив права всіх депутатів ради, перейнявши на себе їх повноваження по обранню секретаря ради, і відповідно позивачем міг бути будь-який депутат Токмацької міської ради, який брав участь у голосуванні. В оскаржуваному розпорядженні міського голови не міститься зауважень щодо кандидатури секретаря, його відповідності посаді або обмежень, які можуть вплинути на проходження ним публічної служби, а зазначено лише суб'єктивну аргументацію процедурних питань, які стосуються виконання радою своїх повноважень. Це також свідчить про те, що наміром відповідача було не обмеження трудових прав позивача, а скасування рішення ради, яке не задовольнило інтереси міського голови.

Таким чином, поданий позов класифікується як спір із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішення.

В даному випадку відповідачем порушено конституційне право позивача, передбачене статтею 38 Конституції України, в частині права брати участь в управлінні державними справами, вільно бути обраними до органів місцевого самоврядування.

Згідно зі згаданою Аналітичною довідкою від 01.02.2009 р., у практиці адміністративних судів має місце проблема визначення юрисдикції окремих категорій справ, що є об'єктом дослідження. Насамперед, це пов'язано з ускладненнями під час визначення статусу особи як публічного службовця. При цьому у документі наголошується, що слід погодитися з обґрунтованістю тих судових рішень, в яких критеріями віднесення тієї чи іншої особи до осіб публічної служби визначено наявність запису в трудовій книжці особи про складення Присяги державного службовця та присвоєння відповідного рангу державного службовця, наявність виплати сум за ранг у загальній сумі заробітної плати. Як вбачається з трудової книжки позивача, такого запису в ній немає, оскільки записи закінчуються 2012 роком. Це пов'язано з тим, що станом на день прийняття рішення міської ради про обрання секретарем Глущенка С. А. останній був зареєстрований фізичною особою - підприємцем. Враховуючи цю обставину, після обрання секретарем, ОСОБА_2 публічно оголосив під час пленарного засідання, що у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності складе Присягу після виконання вимог щодо обмеження сумісності, передбачених ч. 2 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування», п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином даний факт додатково підтверджує відсутність будь-яких ознак спору з приводу публічної служби.

Строк для звернення до адміністративного суду слід обчислювати з моменту, коли особа дізналася про порушення свого права (ч. 2 ст. 99 КАС України). Однак днем, коли позивач дізнався про порушення свого права, слід вважати не день отримання оскаржуваного розпорядження (23.12.2015 р.), і не перший робочий день після закінчення місячного строку з дня позачергової сесії, на якій повинно було повторно розглядатися питання про обрання секретаря (01.02.2016 р.). Це є день, коли позивач дізнався, що питання про повторний розгляд не було включено до порядку денного сесії від 30.12.2015 р.. тобто були вичерпані всі інші можливості для набуття чинності законним рішенням ради та поновлення права позивача. Відповідач в порушення ч.2 ст.71 КАС України не навів доказів того, що довів до відома ОСОБА_2 зміст протоколу пленарного засідання третьої позачергової сесії сьомого скликання від 30.12.2015 р. Як підтверджується самим протоколом, ОСОБА_2 був відсутній на цій сесії, отже не знав і не міг знати про обставини прийняття на ній рішень. Отже, строк звернення до адміністративного суду не може вважатися пропущеним за умов відсутності доказів того, що позивач знав або міг знати про порушення його права.

Слід додати, що позов подано в інтересах позивача його представником 05.02.2016 р. шляхом направлення поштою. Довіреність на представництво інтересів позивача видана 02.02.2016 р. Таким чином позов подано в мінімально короткий строк після того, як позивач доручив представляти його інтереси в суді.

Представник відповідача в судове засідання не з'явилась, надала заяву про розгляд справи без її участі.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши додані до клопотання документи, суд встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Рішенням Токмацької міської ради від 17.12.2015 №2 «Про обрання секретаря міської ради» позивач обраний на посаду секретаря міської ради.

Розпорядженням міського голови від 21.12.2015 №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради»», рішення Токмацької міської ради від 17.12.2015 №2 «Про обрання секретаря міської ради» зупинене, міській раді наданий двотижневий строк для повторного розгляду зазначеного рішення.

Оскаржуване позивачем рішення прийняте відповідачем на підставі ч.4 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Розпорядженням міського голови від 29.12.2015 №553-р «Про скликання третьої сесії міської ради сьомого скликання», скликана сесія міської ради 30.12.2015 року о 12.00 годині. Внесене до порядку денного третьої сесії, в тому числі, питання про повторний розгляд рішення Токмацької міської ради від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради» (п.4 розпорядження).

Відповідно до протоколу від 30.12.2015 року третьої сесії (позачергової) Токмацької міської ради, за результатами голосування, питання про включення до порядку денного питання про повторний розгляд рішення Токмацької міської ради від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради» до порядку денного не включене. Позивач був відсутнім на сесії.

За таких обставин суд дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.3, абзацу 6 ч.1 ст.14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», секретар Токмацької міської ради є посадовою особою місцевого самоврядування, а тому робота на цій посаді є публічною службою.

Згідно з ч.3 ст.99 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідно до абзацу 3 ч.1 ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посаду секретаря міської ради здійснюється шляхом обрання міською радою.

Позивач оскаржує розпорядження відповідача №523-р «Про зупинення рішення другої сесії міської ради VII скликання від 17.12.2015 №2 «Про обрання секретаря міської ради»», яким зупинене рішення Токмацької міської ради про прийняття ОСОБА_2 на публічну службу, на підставі чого суд дійшов висновку що зазначений спір є спором щодо прийняття позивача на публічну службу.

Таким чином, позивач мав право на звернення до суду за захистом свого порушеного права щодо прийняття на публічну службу в місячний строк, з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Суд дійшов висновку, що право позивача на прийняття на публічну службу порушене 29.12.2015 року, день, коли третя сесія Токмацької міської ради не включила до порядку денного питання про повторний розгляд рішення Токмацької міської ради від 17.12.2015 року №2 «Про обрання секретаря міської ради», яке вносилось відповідачем до порядку денного сесії міської ради на виконання свого рішення, яке оскаржує позивач.

Відсутність позивача на сесії міської ради не є підставою для його повідомлення про прийняті на сесії рішення, адже відповідно до ч.4 ст.49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у роботі на сесіях ради є його обовязком, як депутата ради.

Таким чином, перебіг строку для звернення позивача до суду за захистом свого порушеного права розпочався 29.12.2015 року та закінчився 29.01.2016 року, у зв'язку з чим його адміністративний позов необхідно залишити без розгляду на підставі ст.100 КАС України.

Суд визнає твердження представника позивача щодо підписання клопотання неповноважною особою необґрунтованим, з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.12, ч.3 ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», міський голова входить до складу виконавчого комітету міської ради, очолює його.

В зв'язку з тим, що позов поданий до відповідача не як до фізичної особи, а як до посадової особи місцевого самоврядування, суд дійшов висновку, що додана до клопотання довіреність представника відповідача відповідає ч.3 ст.58 КАС України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.100, 165 КАС України, суддя, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Токмацького міського голови ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень, зобов'язання вчинити певні дії,- залишити без розгляду, в зв'язу з пропуском строку звернення до суду.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Токмацький районний суд протягом пяти днів з дня отримання копії ухвали.

Суддя: