Справа № П/811/3509/15
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2016 рокусправа № П/811/3509/15

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Олефіренко Н.А.

суддів: Білак С.В. Шальєвої В.А.

за участю секретаря судового засідання: Фірсіка Д.Ю.

за участю:

Прокурор відділу представництва інтересів громадян та держави в суді Дніпропетровської області: - Н.П. Міщук

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2016 р. у справі № П/811/3509/15 за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Кіровоградської області про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Кіровоградської області про скасування наказу прокурора Кіровоградської області №742к від 14.12.2015 року та поновлення його на роботі на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури; зарахувати до стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу починаючи з 14.12.2015 року та по час вирішення спору; просив стягнути з прокуратури Кіровоградської області на його користь заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 14.12.2015 року та по час вирішення спору; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплатити кошти за час вимушеного прогулу; зобов'язати прокуратуру Кіровоградської області відшкодувати йому моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Позивач вважає своє звільнення незаконним з тих підстав, що він працював в органах прокуратури Кіровоградської області з 26.06.2007 року, з 03.08.2015 року працював на посаді прокурора прокуратури м. Кіровограда. Впродовж 8 років 6 місяців роботи в органах прокуратури двічі заохочувався, дисциплінарних стягнень не мав. В серпні 2013 року ним пройдено чергову атестацію, за результатом якої його атестовано на посаду. Згідно наказу прокурора Кіровоградської області №742к від 14.12.2015 року його звільнено з займаної посади в зв'язку з скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП та п.9 ст.51 Закону України "Про прокуратуру ". Вважає своє звільнення незаконним, оскільки під час проведення реформування в органах прокуратури, а саме реорганізації прокуратури м. Кіровограда в Кіровоградську місцеву прокуратуру було затверджено штатну чисельність прокурорів 40 осіб. Не зважаючи на те, що йому державою гарантовано пільги на збереження робочого місця та переведення першочергово на посаду прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури, його незаконно було звільнено. Також позивач вважає, що відповідачем було порушено положення ст.60 ЗУ "Про прокуратуру", якою передбачено підстави звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Крім того, було порушено вимоги ст.42 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників при скороченні чисельності чи штату працівників. Оскільки він є інвалідом по зору 2 групи, за ним зберігалось місце роботи, передбачене як для інваліда згідно ч.2 ст.17, ст.19 ЗУ "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні". В порушення ч.1 ст.43 КЗпП України звільнення з роботи було проведено без попередньої згоди профспілкового комітету. При проходженні тестування у відповідності до ст.31 ЗУ "Про прокуратуру" йому, як інваліду по зору не були створені належні умови, у зв'язку з чим йому не вдалося використати свої знання при проходженні тестування у повному обсязі. Результат тестування склав - 71 бал. У попередженні про звільнення від 30.09.2015 року вказано, що звільнення проходить у зв'язку з ліквідацією, однак відповідно до наказу Генерального прокурора України №83-Ш від 23.09.2015 року проведено реорганізацію органів прокуратури. До того ж, незаконним звільненням йому завдано моральну шкоду, яка полягає у позбавленні його права на працю. Незаконні дії відповідача призвели до моральних переживань, він втратив душевний спокій, постійно перебуває у роздратованому стані, оскільки його фактично звільнили через його інвалідність. Оцінює завдану моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову суду, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не з'ясував усі обставини по справі, які призвели до незаконного його звільнення з тих підстав, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників та допущено порушення норм трудового законодавства, оскільки не було запропоновано жодної вакантної посади та не враховано переважного права на залишенні на роботі.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначивши в письмовому запереченні про дотримання при звільненні позивача норм Кодексу законів про працю України.

Додатково зазначила, що із набуттям чинності новим ЗУ "эПро прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-У11 (надалі Закон) розпочато процес системного реформування органів прокуратури України, у тому числі запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу. Відповідно до положень п.п. "в" пункту 5-1 розд. Х111 "Перехідні положення" ЗУ "Про прокуратуру" прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Тестування забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур (Порядок проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури, наказ Генпрокурора №98 від 20.07.2015 року). На виконання вищевказаних вимог, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №83ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, виключено у штатному розпису прокуратури Кіровоградської області ряд міських, районних, міжрайонних прокуратур та встановлено чотири місцеві прокуратури, у тому числі Кіровоградську місцеву прокуратуру, під територіальну юрисдикцію якої підпадає Кіровоградський район та м. Кіровоград. З урахуванням викладеного, всім працівникам міських, міжрайонних, районних прокуратур області вручено попередження про звільнення. ОСОБА_2 попередження про майбутнє звільнення у разі не проходження або не успішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року, було вручено 30.09.2015 року. За результатами тестування ОСОБА_2 набрав 71 бал. Правом на оскарження порядку проходження тестування та їх результатів до Одеської робочої групи позивач не скористався. Будь-які переваги чи обмеження у проходженні тестування певним категоріям працівників органів прокуратури України я ні ЗУ "Про прокуратуру", а ні Порядком проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури, чи іншими законодавчими актами не передбачені. Тому, порушення прав позивача, як інваліда 2 групи по зору з боку прокуратури Кіровоградської області не було. Розділом У111 Порядку визначено порядок формування рейтингу та призначення кандидата на посаду прокурора місцевої прокуратури. Так, відповідно до вимог п.9.1 Порядку рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом-від більшого до меншого. Згідно з рейтинговим списком Кіровоградської місцевої прокуратури за результатами підсумкового балу ОСОБА_2 зайняв 52 позицію. Рейтинговий бал, який дозволив претендувати на подальшу роботу у Кіровоградській місцевій прокуратурі склав 79 балів (50 позиція у рейтинговому списку). Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурора конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури, який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. Питання застосування ч.2 ст.42 КЗпП України щодо наявного у ОСОБА_2 переважного права у залишенні на роботі не поставало із-за відсутності такого ж підсумкового балу у іншого кандидата відповідно до рейтингового списку. Посилання позивача на відсутність подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, як на одну з умов для звільнення, пояснила тим, що цей орган ще не створений і не розпочав свою роботу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Встановлено, що згідно з наказом прокурора Кіровоградської області від 03.08.2015 року ОСОБА_2 переведений з посади старшого прокурора прокуратури м Кіровограда на посаду прокурора прокуратури м. Кіровограда

Наказом № 742к від 14.12.2015 року прокуратурою Кіровоградської області ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора прокуратури м. Кіровограда у зв'язку зі скороченням чисельності або штату працівників та змінами в організації виробництва і праці - на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та п.9 ч.1 ст.51 ЗУ "Про прокуратуру".

Наказом Генеральної прокуратури України № №83ш від 23.09.2015 року, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, штатний розпис прокуратури м. Кіровограда виключено, де на посаді прокурора прокуратури м. Кіровограда працював позивач.

30 вересня 2015 року позивач, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України отримав попередження про звільнення із займаної посади у зв'язку із ліквідацією та скороченням у структурі та штатному розписі апарату прокуратури області.

У повідомленні, поміж іншого зазначено, що звільнення із займаної посади відбудеться у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

На підставі наказу Генеральної прокуратури України № 83ш від 23.09.2015 року, у зв'язку із скороченням у структурі та штатному розписі прокуратури Кіровоградської області, Наказом № 742к від 14 грудня 2015 року згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, ОСОБА_2 звільнено з 14 грудня 2015 року із посади прокурора прокуратури м. Кіровограда.

Надаючи правову оцінку наказу № 742к від 14 грудня 2015 року, який став предметом оскарження та визначаючись щодо інших позовних вимог, суд виходить із наступного.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні підстави звільнення працівників визначені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Згідно правової позиції Верховного Суду України висловленої в постанові від 1 липня 2015 року у справі N 6-491цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав обов'язок по працевлаштуванню, якщо працівнику не була надана на тому або на іншому підприємстві (установі, організації) інша робота, або запропонована робота, від якої він відмовився з поважних причин.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначається, що "Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналіз норми п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України дає підстави для висновку, що підставою для розірвання трудового договору за ініціативи власника або уповноваженого ним органу є зміни в організації виробництва і праці, які у свою чергу можуть мати місце у випадках ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Тому, під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної працівником посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.

Надаючи оцінку фактичній підставі для прийняття Наказу № 742к від 14 грудня 2015 року, яким звільнено позивача, суд зазначає, що такою став Наказ Генеральної прокуратури України № 83ш від 23 вересня 2015 року, яким у зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Кіровоградської області прокуратури м. Кіровограда та утворено у структурі та штатному розписі Кіровоградську місцеву прокуратуру (п. 1.2).

Визначаючись, щодо того, чи можна вважати Наказ Генеральної прокуратури України № 83ш від 23 вересня 2015 року достатньою підставою для звільнення позивача суд враховує наступне.

З наданих відповідачем доказів, суд встановив, що відповідно до наказу № 83ш від 23 вересня 2015 року затверджено граничну чисельність працівників Кіровоградської місцевої прокуратури, згідно з якою гранична чисельність становила 51,1 одиницю, у тому числі:

керівник - 1

перший заступник керівника - 1

заступник керівника - 2

прокурор - 40

головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць -1

спеціаліст першої категорії - 4

водій - 2

прибиральниця службових приміщень -0,5. Усього 51,5 одиниць.

Аналізуючи структуру та штатний розпис утвореного у структурі прокуратури Кіровоградської області Кіровоградської місцевої прокуратури, суд робить висновок, що зміни в організації виробництва і праці, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників мали місце.

Проте, необхідно звернути увагу на те, що такі зміни не мали жодного відношення до посади прокурора, яку займав позивач.

В контексті цього необхідно зазначити, посада - це визначена структурою і штатним розкладом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.

Тому, внаслідок прийняття Наказу № 83ш від 23 вересня 2015 року змін зазнала назва структурного підрозділу у якому працював позивач.

Підсумовуючи зазначене, суд вважає, що Наказ Генеральної прокуратури України № 83ш від 23 вересня 2015 року, є юридичним фактом, який зумовив зміни в організації праці у прокуратурі Кіровоградської області, проте виходячи із змісту таких змін, суд зазначає, що такі не призвели до скорочення посади «прокурора» яку займав позивач оскільки у новоутвореному управлінні така посада також існує.

Тому, виходячи із правової природи змін в організації праці прокуратури Кіровоградської області (у частині, що стосується позивача), такі зміни не можуть вважатися законною підставою для звільнення позивача, оскільки фактично змінився лише структурний підрозділ у якому працював ОСОБА_2 (із «прокуратура в м. Кіровограді» на «Кіровоградська міська прокуратура»). При цьому, як зазначалося, правовий статус таких підрозділів не змінився, крім того у штаті як ліквідованого так і новоутвореного управління існувала аналогічна посада «прокурор» яку займав позивач до його звільнення.

Отже, звільнення ОСОБА_2 із посади прокурора, на переконання суду, є безпідставним та ґрунтується на помилковому застосуванні норм п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, що свідчить про його незаконність, оскільки фактично займана позивачем посада скорочення не зазнала.

Такий висновок узгоджується із практикою Вищого адміністративного суду України (Ухвала від 30.09. 2015 року у справі № К/800/20490/15, від 18.02.2014 року у справі № К/800/40453/13). Зміст висновків суду касаційної інстанції полягає у тому, що у випадку коли ліквідовується один структурний підрозділ юридичної особи публічного права із створенням іншого, на який покладено такі ж функції, і у складі якого є така ж посада яку займала звільнена особа, таке звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважається безпідставним.

Крім того, доводи відповідача, що звільнення позивача згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбувалося також з урахуванням неуспішного проходження ним тестування є необґрунтованими з огляду на те, що на теперішній час відсутній критерій успішного проходження тестування, а тому твердження відповідача є суб'єктивним.

Зокрема, крім відсутності правових підстав для звільнення позивача, суд вважає, що відповідач звільнивши ОСОБА_2 порушив ще й процедуру звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач при звільненні позивача із займаної посади, як нормативну підставу для звільнення зазначив п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Разом із тим, прокуратурою Кіровоградської області залишено поза увагою, приписи частини 2 статті 40 КЗпП України якими передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За загальним правилом, таке переведення повинно забезпечуватися на іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов'язки).

Крім того, згідно із ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Як зазначалося, Пленум Верховного Суду України у постанові № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (п. 19), роз'яснив, що судам необхідно надавати оцінку і тому, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При досліджені судом під час апеляційного перегляду справи з метою перевірки законності процедури звільнення позивача повідомлення про звільнення із займаної посади у зв'язку із ліквідацією та скороченням у структурі та штатному розписі апарату прокуратури області, встановлено, що отримано позивачем повідомлення 30 вересня 2015 року відповідно до ст. 49-2 КЗпП України.

Але у повідомленні, з поміж іншого не зазначено, що при наявності вакантної посади позивачу буде запропоновано працевлаштування, а у разі відмови у переведенні на іншу посаду звільнено за скороченням штатів, згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Як безспірно встановлено, Наказ Генеральної прокуратури України № 83ш від 23 вересня 2015 року є юридичним фактом із настанням якого ліквідовано одне управління із усіма посадами, які до нього входили, так і одночасно утворено інше управління із встановленням у ньому 51,5 одиниць вакантних посад.

Тому, відповідач одночасно із попередженням про звільнення позивача, повинен був та міг запропонувати позивачу іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов'язки), якою як зазначалося вище, є посада заступника начальника у новоутвореному управлінні.

При цьому, суд критично оцінює доводи відповідача про те, що на момент звільнення позивача (14.12.2015 року) таких вакансій у новоутвореному управлінні не було, оскільки в силу ст. 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Тобто, саме на момент повідомлення позивача (30.09.2015 року), про звільнення із займаної посади у зв'язку із ліквідацією та скороченням у структурі та штатному розписі апарату прокуратури області, а не на момент звільнення, відповідач повинен був і міг запропонувати ОСОБА_2 іншу роботу, чого зроблено не було.

Таким чином, звільнивши позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування позивача на відповідній посаді у новоутвореному управлінні, що свідчить про порушення встановленого порядку його звільнення. Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України висловленою у постанові від 01.04.2015 року та із висновком Вищого адміністративного суду України який міститься в ухвалі від 20.11.2014 року у справі № К/800/23885/13.

Підсумовуючи зазначене, суд доходить висновку, що звільнення ОСОБА_2 є незаконним, оскільки проведене роботодавцем (прокуратурою Кіровоградської області) як без визначених законом підстав так і в порушення встановленої процедури, а тому наказ прокурора Кіровоградської області № 742к від 14.12.2015 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, то суд розглядаючи її бере до уваги наступне.

Визначаючись щодо посади, на якій підлягає поновленню позивач, суд зважає, що у зв'язку із прийняттям Наказу № 83ш від 23 вересня 2015 року фактично змінилася назва структурного підрозділу у якому працював ОСОБА_2 та частково змінився його штат. При цьому зміни штату мали місце у частині, що не стосується посади яку займала позивач. Як зазначалося, правовий статус підрозділів (їх основні завдання, функції) не змінився. Крім того у штаті як у ліквідованого так і новоутвореного управління існувала аналогічна посада «прокурор» яку займав позивач до його звільнення.

Отже, незаконно звільнений із займаної посади ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді аналогічній із посадою з якої його звільнено яка існує на даний момент. Такий висновок узгоджується із практикою Вищого адміністративного суду України (Ухвала від 30.09. 2015 року у справі № К/800/20490/15, від 18.02.2014 року у справі № К/800/40453/13).

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд бере до уваги наступне.

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Визначаючи розмір середнього заробітку втраченого позивачем у зв'язку із вимушеним прогулом, суд виходить із того, що період вимушеного прогулу становить 65 робочих дні із 14.12.2015 року по 14.03.2016 року (день прийняття постанови суду).

Згідно довідки на а.с.136, виданої прокуратурою Кіровоградської області, середній місячний заробіток позивача складає 7 050 грн. 54 коп.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

У відповідності до розрахунку відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Кіровоградської області на а.с.137 доходи ОСОБА_2 за два останні місяці роботи (жовтень та листопад 2015 року) становлять 12 422,58 грн., отже середньоденний заробіток становить 335 грн. 74 коп.

У зв'язку з чим з прокуратури Кіровоградської області підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 21 823 грн. 10 коп. Вказана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу на розмір середньоденного заробітку ( 335,74 грн. х 65 = 21 823,10 грн.)

Згідно п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи наведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 21 823,10 грн. слід допустити до негайного виконання.

Водночас суд не погоджується із доводами позивача про наявність підстав для застосування до спірних правовідносин норм ст. 42 КЗпП України (Переважне право на залишенні на роботі при вивільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці), оскільки згідно норм вказаної статті, коло працівників серед яких визначаються особи, що мають переважне право на залишенні на роботі стосується всіх працівників, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу.

Разом із тим, суд критично оцінює доводи відповідача, що у зв'язку із прийняттям Генеральною прокуратурою України Наказу № 83ш від 23 вересня 2015 року відбулась реорганізація прокуратури Кіровоградської області. Доводи сторони відповідача у цій частині спростовуються наступним.

Безспірним є те, що прокуратура Кіровоградської області носить статус юридичної особи публічного права.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦК України, юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

Частинами 1-2 ст. 104 ЦК України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Тому, реорганізація юридичною особи, про що зазначала сторона відповідача, є однією із підстав для припинення юридичної особи, відомості про що, підлягають внесенні до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Доказів щодо вказаних обставин, а саме витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців у якому інформація про реорганізацію юридичної особи прокуратури Кіровоградської області до суду не надано. Отже, доводи відповідача цій частині є необґрунтованими.

Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Згідно ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення; при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Встановивши обставини спричинення позивачу моральної шкоди та обсяг його моральних страждань, колегія суддів вважає, що вимоги в цій частині позову підлягають частковому задоволенню, а саме у розмірі 3 000 грн.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд не встановив їх понесення сторонами у справі.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2016 року у справі № П/811/3509/15- скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №742к від 14.12.2015 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури з 14 грудня 2015 року.

Стягнути з Кіровоградської місцевої прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по 14 березня 2016 року.

Постанвову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури з 14 грудня 2015 року допустити до негайного виконання.

Постанову в частині стягнення з Кіровоградської місцевої прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по 14 березня 2016 року допустити до негайного виконання.

Стягнути з Кіровоградської місцевої прокуратури на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 3000 грн. ( три тисячі гривень).

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Повний текст постанови виготовлено 17.03.2016 року.

Головуючий: Н.А. Олефіренко

Суддя: С.В. Білак

Суддя: В.А. Шальєва