Справа № 817/3411/15
Суддя: Жуковська Л.А.
Дата ухвалення: 2016-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 817/3411/15

10 березня 2016 року м. Рівне

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковської Л.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України
про визнання протиправним та скасування наказу ,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України (далі по тексту - ОК " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

13 січня 2016 року позивачем подано до суду заяву про часткову зміну предмету та підстав позову, збільшення позовних вимог, в якій ОСОБА_1 просить суд визнати протиправними та скасувати накази командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №173 від 18.06.2015 року та №403 від 03.11.2015 року .

18 лютого 2016 року ОСОБА_1 повторно подав до суду заяву про часткову зміну предмету та підстав позову, збільшення позовних вимог в якій просить суд визнати протиправними та скасувати накази командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №173 від 18.06.2015 року; №403 від 03.11.2015 року та №492 від 17.12.2015 року. Заява прийнята судом. Зазначені у вказаній заяві позовні вимоги розглядалися судом при вирішенні спору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №599 від 22.10.14р. ОСОБА_1 призначено на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сухопутних військ Збройних Сил України. Вказаний наказ реалізовано лише 16 березня 2015 року, коли наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №48 його виключено із списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 здав та вибув до нового місця проходження військової служби оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України. Зазначає, що у зв`язку з обставинами, які не залежали від його волі на нове місце служби він прибув 25 березня 2015 року. 03 листопада 2015 року, ознайомившись зі своєю службовою карткою, позивач дізнався про те, що наказом командувача ОК "Захід" від 18 червня 2015 року за №173 його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани за невчасне прибуття в управління ОК "Північ"т для проходження служби. Позивач вважає наказ №173 від 18.06.2015 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що відповідачем порушено строки проведення службового розслідування, визначені у п. 1.6. Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України. Зазначає, що службове розслідування проводилось без участі безпосереднього начальника позивача, що є порушенням ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ. Вказує, що йому не оголошено наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності та не проведено з ним бесіди, що порушує ст. ст. 86, 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ. Позивач наголошує на тому, що обставини, викладені у наказі №173 від 18.06.2015 року не відповідають фактичним обставинам, встановленим в ході проведення службового розслідування. ОСОБА_1 просить суд визнати протиправними та скасувати накази №403 від 03 листопада 2015 року та №492 від 17.12.2015 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, якими до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді "порушення клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження військового звання на один ступінь" владою старшого командира". На обґрунтування протиправності наказів №403 від 03 листопада 2015 року та №492 від 17.12.2015 року позивач зазначає, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за відсутність на службі 7,8,9 та 30 жовтня 2015 року. На думку ОСОБА_1 , покликання командування ОК "Захід" в оскаржуваних наказах на те, що позивач не виконав службові обов`язки та порушив військову дисципліну, оскільки був відсутній на службі 7,8,9 та 30 жовтня 2015 року не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки з функціональними обов`язками його ознайомлено 03 листопада 2015 року, а з розпорядком дня військової частини НОМЕР_1 , де проходить службу позивач 02.11.2015 року, тому фізично станом на 7,8,9 та 30 жовтня 2015 року, він не міг допустити зазначених порушень.

Відповідач подав до суду заяву про залишення позовної заяви, в частині позовних вимог щодо оскарження наказу №403 від 03.11.2015 року без розгляду, у зв`язку з пропущенням строків звернення до адміністративного суду. Покликаючись на ст. ст. 99, 100 КАС України вважає, що підлягає закриттю провадження щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №403 від 03.11.2015 року, оскільки про його існування позивачу стало відомо 03.11.2015 року, а до суду з адміністративним позовом позивач звернувся лише 13 січня 2016 року.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися. Від представника позивача надійшло до суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності на підставі наявних у справі письмових доказів.

Представник відповідача Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України в судове засідання не з`явився. Подав суду заяву про відкладення судового засідання.

Частиною четвертою статті сто двадцять другої Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи те, що адміністративна справа знаходиться у провадженні суду понад три місяці, сторонами подані усі письмові докази, що стосуються предмету спору, а стороною позивача заявлено клопотання про розгляд справи за їх відсутності, та з огляду, що відповідач неодноразово не з`являвся у судове засідання з причин, що не були визнані поважними, суд приходить до висновку, що немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази суд приходить висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом, наказом №173 від 18.06.2015 року полковника ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статті 19 Конституції України, пункт 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, статей 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

Суд визнає наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №173 від 18 червня 2015 року таким що суперечить Конституції України та законам України, істотно порушує права позивача, а тому є протиправним і підлягає скасуванню у зв`язку з наступним.

Судом встановлено, що зі змістом оскаржуваного наказу позивач ознайомився лише 17.12.2015 року, коли копію наказу №173 від 18.06.2015 року отримала його представник на власний запит. Дане твердження позивача не заперечувалось відповідачем, а також судом не здобуто доказів, які б це спростували.

В порушення вимог ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відповідачем не доведено ОСОБА_1 наказ № 173 від 18.06.2015 року про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді "сувора догана".

27 березня 2015 року наказом т.в.о. командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_2 №148 призначено службове розслідування по факту невчасного прибуття ОСОБА_1 до управління оперативного командування "Північ" для подальшого проходження військової служби та з метою з`ясування місця перебування головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_1 в період з 17 березня 2015 року по 24 березня 2015 року. Проведення службового розслідування доручено т.в.о. начальника організаційно-мобілізаційного управління заступника начальника штабу управління оперативного командування "Північ" полковнику ОСОБА_3 . Відповідно до п.3 вказаного наказу Акт службового розслідування необхідно представити на затвердження 24 квітня 2015 року.

Акт про результати проведення службового розслідування складено 13 травня 2015 року. Зі змісту акту службового розслідування від 13 травня 2015 року, вбачається, що службове розслідування, призначене наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 27.03.2015 року №148, продовжено наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 08.05.2015 року №91.

На вимогу суду представником відповідача надано суду матеріали службового розслідування, призначеного наказом т.в.о. командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_2 №148 від 27.03.2015 року. Судом встановлено, що в матеріалах службового розслідування міститьсянаказ начальника штабу-першого заступника командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " полковника ОСОБА_4 №21 від 23.04.2015 року, про видачу якого не згадується в Акті службового розслідування від 13.05.2015 року. Цим наказом продовжено термін проведення службового розслідування до 08 травня 2015 року.

В порушення вимог ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України термін проведення службового розслідування продовжено не командиром, який його призначав або старшим командиром, а начальником штабу, який за посадою є нижчим командиром.

Крім того слід зазначити, що службове розслідування, призначене наказом №148 від 27.03.2015 року, всупереч ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не було завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром та продовжене більш як на один місяць.

Згідно ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Згідно п. 1.6. Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затвердженої Наказом МОУ від 15.03.2004 року №82 (далі Інструкція) службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром.

Вищевказане є свідченням того, що командуванням ОК "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України порушено процедуру притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, яка визначена у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України.

Зі змісту наказів №148 від 27.03.2015 року про призначення службового розслідування; №23.04.2015 року №21 про продовження терміну проведення службового розслідування; №91 від 08.05.2015 року про продовження службового розслідування, вбачається, що проведення службового розслідувнаня доручено т.в.о. начальника організаційно-мобілізаційного управління заступнику начальника штабу управління оперативного командування "Північ" полковнику ОСОБА_3 , а Акт про результати проведення службового розслідування підписаний т.в.о. начальника організаційно-мобілізаційного управління - заступника начальника штабу оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_5 , якому не доручалось проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 по факту невчасно прибуття для проходження служби в управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".

Відповідно до наказу №1 від 31.03.2015 року ОСОБА_1 виведено поза штат управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", тобто в розумінні ст. 31 Закону України "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України" безпосереднім начальником полковника ОСОБА_1 , на момент проведення службового розслідування був командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

З наданих суду матеріалів службового розслідування призначеного наказом №148 від 27.03.2015 року, вбачається, що службове розслідування по факту невчасного прибуття ОСОБА_1 для проходження служби в управлінні ОК "Північ" проводилось без участі безпосереднього начальника військовослужбовця, що є порушенням ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до ч.2 ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

З дослідженого судом наказу №173 від 18.06.2015 року вбачається, що в його основу покладено доповідь полковника ОСОБА_6 , яка оформлена телеграмою де військовий комісар Вінницького обласного військового комісаріату полковник ОСОБА_6 доповів на ім`я командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про те, що в період з 16 по 26.03.2015 року полковник ОСОБА_1 жодного разу не звертався до нього для отримання дозволу на вибуття за викликами правоохоронних органів та до суду. У вказаний період полковник ОСОБА_1 на службі був відсутній, на телефонні дзвінки не відповідав, розпорядження про отримання документів на вибуття до нового місця служби проігнорував. Таке твердження суперечить наступним доводам оскаржуваного наказу, де зазначено, що 16.03.2015 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто з 16.03.2015 року ОСОБА_6 не був безпосереднім начальником ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Також з наданих суду матеріалів службового розслідування вбачається, що станом на 17-24 березня 2015 року ОСОБА_1 не був допущений до виконання службових обов`язків, а тому неналежно виконати службові обов`язки (як зазначено у п. 1 резолютивної частини оскаржуваного наказу), не міг.

Крім того відповідачем порушено вимоги ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" , оскільки в матеріалах службового розслідування відсутній аркуш бесіди командира з підлеглим військовослужбовцем, який притягується до дисциплінарної відповідальності.

Незаконність вказаного наказу підтверджується також наступним.

Підставою притягнення ОСОБА_1 до вказаного виду дисциплінарної відповідальності стало неприбуття для проходження служби 17 березня 2015 року в управління оперативного командування "Північ".

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

В той же час, судом встановлено, що за порушення, що стали підставою до притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " №173 від 18.06.2015 року, а саме за неприбуття на службу 17,18,19 березня 2015 року, його було уже притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " №152 від 27 березня 2015 року, який визнано протиправним та скасовано постановою Рівненського окружного адміністративного суду у справі №817/1117/15 від 15.10.2015 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 отримав документи, необхідні для вибуття до нового місця служби (припис, грошовий атестат та ін.) лише 20 березня 2015 року.

21 та 22 березня 2015 року - субота, неділя.

Відповідно до ст. 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України для військовослужбовців встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Статтею 203 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводиться для відпочинку.

Таким чином 21 та 22 березня 2015 року згідно вищевказаних вимог Закону були вихідними днями відведеними для відпочинку особового складу.

23 березня 2015 року ОСОБА_1 перебував у СУ УМВС України у Вінницькій області, що стверджується повісткою наявною в матеріалах службового розслідування.

24 березня 2015 року позивач знаходився у Вінницькому окружному адміністративному суді, що стверджується Ухвалою про відкриття провадження у адміністративній справі №802/550/15-а від 05 березня 2015 року.

Зважаючи на те, що позивач мав обов`язок прибути до правоохоронних органів та суду 23,24 березня 2015 року, місцезнаходження яких є місто Вінниця, суд приходить до переконання, що ОСОБА_1 не мав об`єктивної можливості прибути в ці дні в управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (військова частина НОМЕР_1 ), яка дислокується у м. Рівне.

Наказом командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №403 від 03 листопада 2015 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог розпорядку дня військової частини та невиконання покладених на нього обов`язків, а саме за відсутність на службі 07, 08, 09 жовтня 2015 року.

Притягненню до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 передувало службове розслідування, яке призначено наказом №375 командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 14 жовтня 2015 року за фактом відсутності ОСОБА_1 на службі 07,08,09 жовтня 2015 року. 03.11.2015 року за результатами вказаного розслідування складено Акт, який затверджено 03.11.2015 року.

Зі змісту оскаржуваного наказу випливає, що полковник ОСОБА_3 прийшов до висновку про відсутність ОСОБА_1 на службі 07,08,09 жовтня 2015 року, оскільки при особистому огляді наявності особового складу у службових кабінетах та за доповідями начальників відділів не бачив останнього на визначеному йому робочому місці в мобілізаційному класі ОМУ, а також на підставі того, що ОСОБА_1 жодних доповідей ОСОБА_3 , як безпосередньому начальникові, в період з 07 по 09 жовтня 2015 року не надавав. Такі висновки суперечать матеріалам службового розслідування по вказаному факту.

Так, наказом №125 від 22 серпня 2015 року ОСОБА_1 призначено тимчасово виконуючим обов`язків старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Судом встановлено, що з функціональними обов`язками старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_1 ознайомили лише 03 листопада 2015 року, тобто станом на 07-09 жовтня 2015 року позивач не міг невиконати функціональні обов`язки, оскільки вони йому не були доведені. Зі змісту функціональних обов`язків старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", які були доведені до позивача 03.11.2015 року вбачається, що для їх виконання військовослужбовцю необхідно мати доступ до державної таємниці. Станом на 03.11.2015 року ОСОБА_1 такого допуску не мав, про що зазначив при ознайомленні з функціональними обов`язками. З наведеного випливає, що постійно перебувати в мобілізаційному класі ОСОБА_1 не мав права, оскільки там періодично інші військовослужбовці проводили роботу з таємними документами.

В матеріалах службового розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на службі 07, 08, 09 жовтня 2015 року знаходиться розпорядок роботи управління оперативного командування на 2015 навчальний рік, з яким позивача ознайомлено 02 листопада 2015 року, це свідчить про те, що станом на 07-09 жовтня 2015 року ОСОБА_1 такий розпорядок не був відомий, а тому військовослужбовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за його порушення.

В абзаці 3 Акту про результати проведення службового розслідування (без дати) затвердженого 03.11.2015 року, зазначається, що згідно рапорта начальника організаційно-мобілізаційного управління-заступника начальника штабу ОК "Захід" полковника ОСОБА_3 , від 09.10.2015 року полковник ОСОБА_1 був відсутній на службі 07.10.2015 року, 08.10.2015 року та 09.10.2015 року.

Таке твердження суперечить поясненням полковника ОСОБА_1 , даним в ході проведення службового розслідування, відповідно до яких 7, 8, 9 жовтня 2015 року він як завжди прибував об 08:00 на службу, протягом робочого дня перебував у мобілізаційному класі, ходив по коридору, території штабу ОК "Захід", неодноразово зустрічався в коридорі з полковником ОСОБА_3 , але ніяких завдань від останнього не отримував, а тому і не здійснював жодних доповідей в цей період.

Висновки, зазначені в оскаржуваному наказі про те, що працівники таємною частини з кабінету №82 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надали пояснення, що не можуть стверджувати, що бачили ОСОБА_1 у відділі ОМУ в період з 07.10.2015 року по 09.10.2015 року суперечать наявним в матеріалах службового розслідування поясненням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в яких зазначено, що вони не пам`ятають чи бачили ОСОБА_1 в ці в приміщенні таємної частини.

В оскаржуваному наказі зазначено (абзац 4 арк.3), що в період з 07.10.2015 по 09.10.2015 полковник ОСОБА_3 не бачив полковника ОСОБА_1 на визначеному йому робочому місці в мобілізаційному класі ОМУ та за його оцінкою полковник ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці весь період з 07.10.2015 по 09.10.2015. Судом встановлено, що позивач не міг знаходитись в мобілізаційному класі постійно, оскільки не мав доступу до державної таємниці і був зобов`язаний його покидати щоразу, коли інші працівники з допуском здійснювали обробку таємних документів.

Зазначене свідчить про те, що вина військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного правопорушення не доведена, а тому виходячи зі змісту ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир не мав підстав для прийняття рішення клопотати перед Вищим командуванням щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді "пониження у військовому званні на один ступінь" владою Вищого командира.

Відповідачем, всупереч вимогам ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" бесіду з позивачем проведено 03 листопада 2015 року, тобто по закінченню проведення службового розслідування та в день винесення наказу про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи вищенаведене суд приходить до переконання, що наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №403 від 03 листопада 2015 року суперечить Конституції України та законам України, істотно порушує права позивача, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду в частині визнання протиправним та скасування наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №403 від 03 листопада 2015 року є безпідставною та необґрунтованою у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Норми КАС України визначають, що строк обчислюється з дня, коли особа дізналась чи повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Позивачем надано суду копію Адвокатського запиту від 13.11.2015 року та копію супровідного листа від 30.11.2015 року про направлення копії наказу №403 від 03.11.2015 року та матеріалів службового розслідування, які передували винесенню оскаржуваного наказу, які отримані представником позивача 17.12.2015 року.

Відповідачем не надано суду доказів про вручення ОСОБА_1 копії наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності чи ознайомлення позивача будь-яким іншим способом зі змістом оскаржуваного наказу 03.11.2015 року, а тому суд приходить до висновку, що про порушення своїх прав, пов`язаних з притягненням до дисциплінарної відповідальності позивач дізнався лише 17.12.2015 року з моменту ознайомлення зі змістом наказу №403 від 03.11.2015 року, а тому місячний строк, встановлений ч.3 ст. 99 КАС України ним не порушено.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності №492 від 17.12.2015 року суд зазначає наступне.

Наказом №492 від 17.12.2015 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, невиконання службових обов`язків, відсутність на службі з 09:45 до 18:00 30 жовтня 2015 року, порушення вимог розпорядку дня військової частини, статті 19 Конституції України, пункт 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, статей 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та на підставі статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушено клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження у військовому званні на один ступінь" владою старшого командира.

Суд прийшов до висновку, що наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №492 від 17.12.2015 року суперечить Конституції України та законам України, істотно порушує права позивача, а тому є протиправним і підлягає скасуванню у зв`язку з наступним.

В порушення вимог ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відповідачем не доведено ОСОБА_1 наказ № 492 від 17.12.2015 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження у військовому званні на один ступінь" владою старшого командира. Про існування оскаржуваного наказу позивачу стало відомо з відповіді на адвокатський запит його представника, який надійшов на адресу запитувача 04 лютого 2016 року. В той же день ОСОБА_1 ознайомився зі змістом наказу №492 від 17.12.2015 року.

Крім того відповідачем порушено вимоги ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" , оскільки в матеріалах службового розслідування відсутній аркуш бесіди командира з підлеглим військовослужбовцем ОСОБА_1 , який притягується до дисциплінарної відповідальності.

З наданих суду матеріалів службового розслідування призначеного наказом №410 від 05.11.2015 року, вбачається, що службове розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на службі 30 жовтня 2015 року проводилось начальником гідрометеорологічної служби управління оперативного забезпечення штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " підполковником ОСОБА_9 , тобто без участі безпосереднього начальника військовослужбовця, що є порушенням ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до ч.2 ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Судом встановлено, що з функціональними обов`язками старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_1 ознайомлений лише 03 листопада 2015 року, тобто станом на 30 жовтня 2015 року позивач не міг невиконати функціональні обов`язки, оскільки вони йому не були доведені. Зі змісту функціональних обов`язків старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", які були доведені до позивача 03.11.2015 року вбачається, що для їх виконання військовослужбовцю необхідно мати доступ до державної таємниці. Станом на 17.12.2015 року ОСОБА_1 такого допуску не мав, про що зазначив і при ознайомленні з функціональними обов`язками. З наведеного випливає, що постійно перебувати в мобілізаційному класі ОСОБА_1 не мав права, оскільки там періодично інші військовослужбовці проводили роботу з таємними документами.

В матеріалах службового розслідування відносно ОСОБА_1 на службі 30 жовтня 2015 року знаходиться розпорядок роботи управління оперативного командування на 2015 навчальний рік, з яким позивача ознайомлено 02 листопада 2015 року, це свідчить про те, що станом на 30 жовтня 2015 року ОСОБА_1 такий розпорядок не був відомий, а тому військовослужбовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за його порушення.

Зі змісту Акту службового розслідування від 14.12.2015 року випливає, що ОСОБА_1 був відсутній, оскільки був відсутній на службовій нараді, його не бачили протягом дня інші офіцери на робочому місці - в мобілізаційному класі.

Таке твердження суперечить поясненням полковника ОСОБА_1 , наданим в ході проведення службового розслідування про те що останній щодня без виключення прибував об 08:00 на службу, протягом робочого дня перебував у мобілізаційному класі, ходив по коридору, території штабу ОК "Захід", неодноразово зустрічався в коридорах приміщень та на території військової частини з офіцерами, які несуть службу в ОК " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", проте в силу того, що його робоче місце не визначено, ОСОБА_1 станом на 30.10.2015 року не ознайомлено з посадовими обов`язками та з розпорядком дня ОК " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", він не міг перебувати в мобілізаційному класі постійно, оскільки в ньому проводиться обробка таємних документів, а позивач не мав допуску до державної таємниці, тому був вимушений періодично покидати кабінет.

Крім того відповідачем не надано суду доказів, які б засвідчили фактпроведення службової наради та відсутність ОСОБА_1 на ній 30 жовтня 2015 року, про те, що позивача повідомляли про необхідність прибути на цю нараду.

В оскаржуваному наказі зазначено (абзац 4 арк.3), що відсутність полковника ОСОБА_1 на робочому місці можуть підтвердити офіцери організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в той час, коли станом на 30 жовтня 2015 року ОСОБА_1 не було визначено робочого місця, а перебувати в мобілізаційному класі під час обробки таємних документів, він не мав права.

Згідно зі статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 548-XIV, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень врегульований статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-ХІV встановлено, що цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок надання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Приписами статей 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції (254к/96-ВР) та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Суд приходить до висновку, що позивачем порушення військової дисципліни в розумінні, визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України допущено не було.

Відповідно до положень статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення може бути накладено на військовослужбовця лише у трьох випадках: по перше за невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем службових обов`язків; по друге за порушення військової дисципліни; по третє за порушення громадського порядку.

Крім того у вказаній статті задекларовано обов`язок командира нагадати військовослужбовцю про обов`язки служби і лише за необхідності накласти дисциплінарне стягнення. Ця норма права зобов`язує командира який має дисциплінарну владу безпосередньо спілкуватися з підлеглим відносно вчинення ним дисциплінарного правопорушення.

В законі визначено, що дисциплінарне стягнення накладається лише у разі виникнення такої необхідності. Тобто щоб прийти до переконання про необхідність застосування до офіцера дисциплінарного стягнення, командиру необхідно з`ясувати усі обставини які передували вчиненню ним правопорушення, визначити ступінь вини та інші об`єктивні обставини, які мають значення для справедливого обрання виду дисциплінарного стягнення, яке накладається на порушника.

Суд приходить до висновку, що службове розслідування проводилось формально і мало на меті не встановлення істини.

Згідно ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, тобто проведення службового розслідування не є обов`язком, а правом командира, проте командир у будь-якому випадку не звільняється від обов`язку повно та об`єктивно вивчити всі обставини вчинення військовослужбовцем проступку.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення лише у тому випадку, коли вину повністю доведено.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку в ході проведення службового розслідування не була доведена.

В порушення вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ командир не проводив з військовослужбовцем ОСОБА_1 бесіди, яка повинна передувати накладенню дисциплінарного стягнення, воно є гарантією повного встановлення всіх обставин справи та спрямоване на захист прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності та забезпечення її участі у прийнятті рішення

Відповідно до розділу 3 Інструкції розслідуванням, зокрема повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки (наслідків не зазначено); конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено (в наказі зазначено загальні, а не конкретні зобов`язуючі норми, за порушення яких особу можна притягнути до відповідальності).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі належних та допустимих доказів судом встановлено невідповідність визначеним ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям правомірності наказів командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №173 від 18.06.2015 року, №403 від 03.11.2015 року та №492 від 17.12.2015 року, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими що підлягають до задоволення.

Так як, позивач при зверненні до суду судовий збір не сплачував, як особа, що згідно Закону України "Про судовий збір" звільнена від його сплати, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №173 від 18.06.2015 року в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді -"сувора догана".

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №403 від 03.11.2015 року про порушення клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження військового звання на один ступінь" владою старшого командира.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №492 від 17.12.2015 року про порушення клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження військового звання на один ступінь" владою старшого командира.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб`єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Жуковська Л.А.