Справа № 808/7508/15
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2016-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

01 березня 2016 рокусправа № 808/7508/15

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Шлай А.В.
суддів: Іванова С.М. Чабаненко С.В.
за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2015 р. по справі № 808/7508/15 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, Тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної Гвардії України генерал-лейтенант ОСОБА_2 , про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2015 року частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 . Суд визнав незаконним та скасував наказ командувача Національної гвардії України від № 116 о/с від 16.07.2015 (по особовому складу) в частині розірвання контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом и частини 6 статті 26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; визнав незаконним та скасував наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 191 від 21.08.2015 (по стройовій частині) в частині виключення позивача зі списків особового складу з 21.08.2015 року та поновив його на посаді начальника продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_1 Південного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України з 17.07.2015 року, стягнувши з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України суму грошового утримання за час вимушеного прогулу у розмірі 34 662, 60 (тридцять чотири тисячі шістсот шістдесят дві гривні 60 копійок). У задоволені позову в частині стягнення 75000 грн. у відшкодування моральної шкоди судом відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нове рішення, відмовивши позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. На думку апелянта, судом неправильно застосований до спірних правовідносин нормативно-правовий акт Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затверджене Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року, в той час як позивач перебував на службі у Національній гвардії України і його діяльність регламентується Положенням про проходження громадянами України військової служби, затвердженим Указом Президента України № 1153/2008. Також суд першої інстанції дійшов невірного висновку про передчасне звільнення позивача зі служби у зв`язку із не завершенням кримінального провадження щодо нього, оскільки підставою звільнення стало систематичне невиконання умов контракту, а не наявність досудового провадження.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване, вказавши на те, що службове розслідування щодо нього було проведено з численними порушеннями Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України. Так, реєстрація висновку службового розслідування відбулась до затвердження його командиром військової частини, наказ щодо підсумків проведення службового розслідування був прийнятий до розгляду висновку службового розслідування, в ході службового розслідування бесіда з позивачем не проводилась, висновок службового розслідування підписаний особою, яка перебувала на лікарняному. Також під час накладання дисциплінарного стягнення не враховані обставини вчинення правопорушення, наслідки правопорушення, попередня поведінка позивача, тривалість служби та рівень знань про порядок служби, перебування на лікарняному та відсутність можливості здійснювати контроль за наявністю продуктів харчування на складі військової служби.

У судовому засіданні позивач та представники відповідачів підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та письмових запереченнях на неї.

Оскаржене рішення суду першої інстанції в частині правильності відмови у задоволенні позовних вимог перевірці в апеляційному порядку не підлягає з огляду на відсутність апеляційної скарги позивача.

Колегія суддів, перевіривши законність та обґрунтованість оскарженого рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та пред`явлених позовних вимог, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, 15.04.2010 року між Міністерством внутрішніх справ України в особі Начальника управління Центрального територіального командування внутрішніх військ МВС України та громадянином України ОСОБА_1 укладений Контракт про проходження громадянами України військової служби у внутрішніх військах МВС України строком на на 5 років з 15 квітня 2010 року по 15 квітня 2015 року. Наказом Т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2015 року № 89 оголошено про продовження строку контракту про проходження військової служби майора ОСОБА_1 (Г-001184), начальника продовольчої служби тилу, з 15.04.2015 до оголошення демобілізації. Наказом Командувача Національною гвардією України від 16.07.2015 року № 116о/с по особовому складу, у відповідності з статтею 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу позивача звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту Наказом Т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 21.08.2015 року № 191 по стройовій частині припинено (розірвано) достроково дію контракту та виключено позивача зі списків частини та всіх видів забезпечення, відповідно до наказу командуючого Національної гвардії України від 16.07.2015 № 116 о/с на підставі п. и ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту), звільнено у запас Збройних Сил України та направлено на військовий облік до Шевченківського РВК м. Запоріжжя. Рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту прийнято на підставі матеріалів Управління Південного територіального командування та Подання Т.в.о. начальника Південного територіального управління Національної гвардії України, які надійшли на адресу Головного управління Національної гвардії України 09.07.2015. Згідно висновків службового розслідування по факту нестачі продуктів харчування на продовольчому складі військової частини НОМЕР_1 запропоновано клопотати перед командуванням Південного територіального управління Національної гвардії України, за неякісне та невчасне проведення перевірок щодо наявності продовольства, за безконтрольність ведення обліку, а також невжиття заходів щодо запобігання нестачам у підпорядкованій службі, звільнити позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Частково задовольняючи позовні вимоги та поновлюючи позивача на посаді начальника продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_1 Південного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наказ командувача Національної гвардії України від № 116 о/с від 16.07.2015 (по особовому складу) про звільнення позивача з військової служби видано з порушенням порядку звільнення з військової служби, передбаченого п. 68 Положенням про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, оскільки 19.05.2015 року військовою прокуратурою Запорізького гарнізону щодо військовослужбовця офіцера ОСОБА_1 , в період проходження ним військової служби на посаді офіцерського складу, порушена кримінальна справа та повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 410, ч. 1 ст. 366 КК України. На час звільнення позивача з військової служби 16.07.2015 року перевірка фактів порушень військовою прокуратурою не була завершена, тривало досудове слідство по кримінальній справі, через що висновок про систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, визначений в наказі Командувача Національної Гвардії від 16.07.2015 № 116о/с як підстава для звільнення позивача з військової служби, був передчасним та не доведеним належними доказами. Суд також вказав на те, що звільнення позивача з військової служби відповідно до наказу Командуючого Національної гвардією України від 16.07.2015 № 116 о/с є безпідставним та таким, що прийнято з порушенням порядку звільнення з військової служби, визначеним Положенням про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції таким, що не відповідає обставинам справи, а постанова про часткове задоволення адміністративного позову такою, що прийнята з порушенням норм матеріального права.

Застосувавши до спірних правовідносин пункт 68 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року, яким встановлена заборона на звільнення з військової служби осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, суд першої інстанції не врахував, що дія цього Положення не поширюється на Національну гвардію України (стаття 2 Указу Президента України № 1053/2001). Разом з тим, Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, дія якого поширена на військовослужбовців Національної гвардії України. Пунктом 226 Положення № 1153/2008 (в редакції Указу Президента України № 417/2015 від 14.07.2015 року, чинним з 16.07.2015 року) передбачено, що за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовець може бути звільнений з військової служби під час досудового розслідування або судового провадження, якщо до нього не застосовано заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання особи або запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту чи тримання під вартою, з одночасним повідомленням про звільнення відповідних органів досудового розслідування чи суду.

Як вбачається зі змісту спірних наказів, контракт з позивачем достроково припинено на підставі частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відтак обмеження на звільнення у зв`язку за наявністю досудового розслідування відсутні.

Будь-яких інших обґрунтувань протиправності спірних наказів судом першої інстанції в оскарженій постанові не наведено, доводи позивача, що були викладені у позовній заяві, не перевірені, оцінка доказам, наданим сторонами, не надана.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Актом ревізії окремих напрямів фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_1 за період з 01.01.2013 по 31.12.2014, а з окремих питань по 01.03.2015 встановлені порушення при придбанні, збереженні, використанні продуктів харчування (т. 1 а.с.164-167). В ході вибіркової перевірки наявності продуктів харчування на продовольчому складі військової частини НОМЕР_1 , проведеної 15.05.2015 року на підставі наказу № 339 від 14.05.2015 року, встановлена нестача (т. 1 а.с.158,159). Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 349 від 18.05.2015 року призначено службове розслідування, за результатами проведення якого встановлена нестача томатної пасти загальною вагою 580,83 кг на суму 14420 грн. (т. 1 а.с.151-154). Підсумки службового розслідування затверджені наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 361 від 21.05.2015 року (т. 1 а.с.24). Південним територіальним управлінням Національної гвардії України 06.07.2015 року направлено подання про звільнення позивача з військової служби (т.1 а.с.177,178). Наказом Командувача Національної гвардії України № 116 від 16.07.2015 року та наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 № 191 від 21.08.2015 року позивача звільнено у запас за пунктом «и» частини 6 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту та достроковим припиненням (розірванням) його дії (т. 1 а.с.115-116).

Обставини, які встановлені під час ревізії, вибіркової перевірки та службового розслідування в частині нестачі продуктів харчування, позивачем не спростовані. Його доводи зводяться до неможливості здійснювати контроль за підлеглими особами внаслідок тривалого перебування на лікарняному та відсутності систематичних порушень з його сторони виконання умов контракту.

Згідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом та відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, статтями 19, 20 Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження служби, а у статті 26 наведено перелік підстав припинення служби, у тому числі у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт "и" частини 6 зазначеної статті).

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу (пункт 228 Положення № 1153/2008).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач протягом останніх 12 місяців двічі був притягнутий до дисциплінарної відповідальності: наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 192 від 25.11.2014 року (т.1 а.с.144) та наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 237 від 19.12.2014 року (т. 1 а.с.141, 187). Станом на видання спірних наказів, а також на день вирішення судом першої інстанції спору по суті зазначені накази не визнані протиправними та не скасовані. Отже, вимоги зазначених вище нормативно-правових актів в частині наявності систематичності, як обов`язкової складової для дострокового припинення контракту, відповідачами дотримані.

Колегія суддів критично ставиться до доводів позивача про відсутність можливості здійснювати належний контроль за роботою підлеглих, а відтак і відсутності вини у допущених порушеннях при обліку харчових продуктів на складі. Так, функціональні обов`язки начальника продовольчої служби військової частини НОМЕР_1 , розроблені відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, передбачають, у тому числі, керування діяльністю продовольчою службою, ведення обліку і складання звітності у встановленому порядку, щомісячне проведення з підрозділами звірку облікових даних та перевірку підрозділів із складанням відповідних актів, проведення перевірки не менше ніж один раз на місяць наявність і якісний стан продовольства, техніки та майна на складі (т.1 а.с.129-130). Незважаючи на те, що впродовж 2015 року позивач перебував на лікарняному з 29.04 по 09.05 ( 11 календарних днів) та з 11.06 по 14.06 (4 календарні дні), ця обставина не звільняє його від виконання функціональних обов`язків та здійсненню контролю за проведеною підлеглими особами роботою у його відсутність.

Щодо доводів позивача про порушення порядку проведення службового розслідування, у тому числі, не проведення з ним бесід, колегія суддів зазначає, що наявні у справі письмові докази їх спростовують. Так, з позивачем були проведені бесіди 22.04.2015 року та 22.06.2015 року і позивач відмовився від підпису в аркушах бесіди (т.1 а.с.93,94). Лист індивідуальних бесід також підтверджує виконання командуванням військової частини НОМЕР_2 вимог нормативно-правових актів в цій частині (т.1 а.с. 123,124). Інші недоліки службового розслідування, на які посилається позивач, як-то, зазначення дати затвердження висновку після дати його реєстрації та інш., на думку колегії суддів, допущене позивачем порушення умов контракту не спростовують, тому не можуть бути підставами для скасування спірних наказів.

Відповідно до статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції допущені порушення норм процесуального та матеріального права, які призвели до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржена постанова скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову за наведених вище підстав.

Керуючись статтями 195-196, 198, 202, 207 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2015 р. по справі № 808/7508/15 скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: А.В. Шлай

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: С.В. Чабаненко