Справа № 316/2721/15-а
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2016-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"09" березня 2016 р. справа № 316/2721/15-а

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Чередниченко В.Є., Коршуна А.О.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Енергодарської міської ради, Енергодарського міського голови ОСОБА_1, секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_2

на постанову Енергодарського міського суду Запорізької області від 25.12.2015 р. у справі №316/2721/15-а

за позовом ОСОБА_3

до Енергодарського міського голови ОСОБА_1 (далі - відповідач-1), Енергодарської міської ради (далі - відповідач-2),

третя особа - секретар Енергодарської міської ради ОСОБА_2,

про визнання неправомірними дій та бездіяльності, визнання протиправним та скасування рішення, -

встановив:

7 грудня 2015 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати розпорядження Енергодарського міського голови №338-р від 03.12.2015р. "Про скликання позачергової третьої сесії міської ради".

18 грудня 2015 року позивач подав заяву, посилаючись на ст. 51 КАС України, в якій доповнив свої позовні вимоги та просив:

- визнати неправомірною бездіяльність Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_1 щодо складення Присяги міського голови;

- визнати неправомірними дії Енергодарської міської ради Запорізької області щодо обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради за поданням Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_1 від 11.11.2015р.

- визнати протиправним та скасувати рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №4 від 11.11.2015р. в частині обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради Запорізької області.

Постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 25.12.2015 р. позов задоволено, а саме:

- визнано неправомірною бездіяльність Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_1 щодо складення Присяги міського голови;

- визнано неправомірними дії Енергодарської міської ради Запорізької області щодо обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради за поданням Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_1 від 11 листопада 2015 року;

- визнано протиправним та скасовано рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №3 від 11 листопада 2015 року "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3";

- визнано протиправним та скасовано рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №4 від 11 листопада 2015 року "Про обрання секретаря ради" в частині обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради Запорізької області.

Постанова мотивована тим, що новообраний міський голова без складення Присяги не набув повноважень та не мав на першій сесії міської ради, у порушення Регламенту, вносити до порядку денного питання про звільнення секретаря ради попереднього скликання, який в той час виконував обов'язки міського голови, та обрання нового секретаря ради.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачі та третя особа оскаржили її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі відповідач-1 посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач-1, зокрема, зазначив, що постановою суду першої іншої інстанції задоволено три заявлені вимоги позивача, а також ще одну вимогу, яка жодною особою не заявлялася, а саме визнано протиправним та скасовано рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №3 від 11 листопада 2015 року "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3.". Відповідно до ч.1 ст.51 КАС України позивач не мав права одночасно змінити підставу та предмет. Позивачем в порушення положень Закону України "Про судовий збір" не було сплачено судовий збір за кожною заявленою позовною вимогою.

Зазначає, що адміністративний позов був поданий позивачем виключно як депутатом Енергодарської міської ради сьомого скликання, а не як фізичною чи посадовою особою, яка потребує захисту порушених трудових прав, не оскаржував своє звільнення з посади секретаря ради та не ставив питання про поновлення на роботі. Всупереч наведеному суд за власною ініціативою визнав протиправним та скасував рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №3 від 11 листопада 2015 року "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3.", тобто вирішив спір, пов'язаний із трудовими правовідносинами, прийняттям громадян на публічну службу, її проходження та звільнення з публічної служби, який може бути розглянуто виключно за заявою особи, а не за ініціативою суду.

Також, заявник апеляційної скарги посилається на те, що судом не прийнято до уваги положення ч.3 ст.99 КАС України, відповідно до якого встановлено місячний строк звернення до суду, що розпочав свій перебіг з 11.11.2015 і закінчив 11.12.2015 року, тобто до дати подачі заяви від 17.12.2015 року. Ніяких ухвал про поновлення строків звернення до адміністративного суду, як того вимагає ст.100 КАС України, суд не виносив.

Зазначає також, що судом неправильно визначено момент припинення повноважень Енергодарської міської ради шостого скликання та її секретаря, а також не визначено момент виникнення повноважень ради наступного - сьомого скликання.

Вказує також, що стаття 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" виключає міських голів з кола посадових осіб, для яких відмова від складення Присяги має наслідком втрату посадових повноважень, а повторне прийняття Присяги при повторному прийнятті на службу в ті самі органи місцевого самоврядування жодним нормативним актом не передбачено.

Судом не враховано, що стаття 22 Регламенту та інші його норми не містять прямої вказівки, на якій саме сесії (першій, другій чи іншій) має відбутися розгляд питання про звільнення попереднього та обрання нового секретаря, а також не містять прямих заборон в частині розгляду таких питань на першій сесії ради; не містять таких вказівок та заборон і норми Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

За звільнення секретаря ради попереднього скликання ОСОБА_3 та призначення секретаря ради нового скликання ОСОБА_2 проголосувало 19 депутатів із загального складу ради - 34 депутати, що слід вважати достатньою кількістю голосів для прийняття відповідного рішення, як того вимагає ч.2 ст.59 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні".

Рішення про обрання ОСОБА_2 секретарем ради приймалося шляхом таємного голосування, як того вимагає ч.3 статті 59 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні".

Отже, ніяких підстав для визнання вказаних рішень протиправними та їх скасування в цілому або в частині не існує.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі відповідач-2, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Відповідач-2, зокрема, зазначив, що позивач фактично змінив підставі та предмет позову, що не передбачено ч.1 ст.51 КАС України, та не сплатив судовий збір після зміни позовних вимог. Також вважає безпідставним вихід суду за межі позовних вимог та визнання протиправним та скасування рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №3 від 11.11.2015 "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3."

Задовольняючи позовні вимоги, суд визнав неправомірними дії Енергодарської міської ради Запорізької області щодо обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради за поданням Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_1 від 11.11.2015р., проте Енергодарська міська рада, як юридична особа та суб'єкт права, жодних дій щодо обрання ОСОБА_2 не вчиняла. Так відповідно до ст.50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" секретар міської ради обирається депутатським корпусом на весь строк повноважень ради.

Вирішуючи питання про протиправність та скасування рішень Енергодарської міської ради №3 та №4 від 11.11.2015р., а також питання щодо бездіяльності міського голови стосовно складання присяги, суд фактично вирішував питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження та звільнення з публічної служби, для яких ч.3 ст.99 КАС України встановлює місячний строк звернення до суду, який у даному випадку було порушено.

Третя особа - секретар Енергодарської міської ради ОСОБА_2 в апеляційній сказі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, також просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги третя особа, зокрема, зазначає, що звертаючись до суду з позовом ОСОБА_3 діяв виключно як депутат ради нового скликання і не просив скасувати рішення ради про його звільнення з посади секретаря ради попереднього скликання та поновити його повноваження.

Згідно змісту пункту 1 рішення Енергодарської міської ради від 15.04.2015р. №58 (а.с.85) позивач обирався на посаду секретаря Енергодарської міської ради на строк повноважень міської ради шостого скликання. Аналогічний зміст має частина 1 статті 50 ЗУ "Про місцеве самоврядування в України", за якою секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради.

Тому звертаючись до суду позивач розумів, що з припиненням каденції міської ради шостого скликання припинився строк його перебування на посаді секретаря цієї ради.

Висновок суду про відсутність у ОСОБА_1 повноважень міського голови та наявність цих повноважень у ОСОБА_3 суперечить матеріально-правовому змісту ч.1 сг.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та свідчить про неправильне застосування судом статті 11 ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування".

Заявник апеляційної скарги вважає, що складення Присяги міським головою жодним чином не пов'язане з моментом набуття ним повноважень міського голови (який регулюється виключно нормами ч.1 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), а відмова від складення цієї Присяги не тягне за собою автоматичне припинення повноважень міського голови та втрату юридичної сили результатів виборів міського голови.

Формальні посилання позивача на порушення регламенту та його прав є неспроможними, стаття 22 регламенту та інші його норми не містять прямої вказівки на те, на якій саме сесії (першій, другій чи іншій) має відбутися розгляд питання про обрання секретаря, а також не містять прямих заборон в частині призначення секретаря ради на першій сесії ради. Не містять таких вказівок та заборон і норми Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". Тому, на думку третьої особи, за відсутності дійсних обставин та фактів, які свідчать про істотне порушення прав, свобод чи інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин, які потребують судового захисту, формальне посилання на якісь неіснуючі процедурні порушення регламенту не можуть слугувати підставою для скасування законного рішення ради, прийнятого в межах її повноважень достатньою кількістю голосів.

Позивачем надані заперечення на апеляційні скарги відповідачів та третьої особи, в яких він зазначає, що ОСОБА_1 є посадовою особою місцевого самоврядування та, будучи вперше обраним на посаду міського голови та таким, що вперше приймається на слу жбу в органи місцевого самоврядування на посаду міського голови, був зобов'язаний на сесії Енергодарської міської ради скласти Присягу, проте від виконання покладеного законом обов'язку відмовився. До теперішнього часу ОСОБА_1 Присягу не склав, тому в силу при писів ч.2 ст.11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" є таким, що не вступив на посаду, без настання наслідків, передбачених ч.5 ст.11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування".

Позивач також зазначає, що суд першої інстанції належним чином дослідив наявні у справі докази, зокрема, про токол та відеозапис пленарного засідання першої сесії Енергодарської міської ради сьомого скликання від 11.11.2015 р., трудову книжку ОСОБА_1 за № НОМЕР_1, та достовірно вста новив відсутність складення Присяги ОСОБА_1, а саме документального чи іншого під твердження події публічного складення Присяги ОСОБА_1 на сесії Енергодарської місь кої ради шляхом зачитування тексту Присяги перед депутатами ради згідно з вимогами За кону України "Про службу в органах місцевого самоврядування". Також, судом вірно встановлено, що ОСОБА_1 раніше не обирався на посаду міського голови шляхом проведення місцевих виборів.

Посилаючись на п.4 листа Міністерства юстиції України № 758-0-2-08-19 від 26.12.2008 р. "Щодо практики застосування норм права у випадку колізії" зазначає, що при розбі жності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціа льному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. Також зазначає, що відповідно до п.1 листа Міністерства юстиції України №758-0-2-08-19 від 26.12.2008 р. "Щодо практики застосування норм права у випадку колізії" встановлено, що "у разі існу вання неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Таким чином, до спірних відносин має застосовуватися ст. 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", а не ч.1 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

ОСОБА_1, який в перше прийнятим на посаду місь кого голови, не прийняв Присягу, що встановлено у судовому засіданні, відповідно до ча стин 3, 6 ст.11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", станом на теперішній час не вступив на посаду, у зв'язку з чим не мав права реалізовувати повнова ження, передбачені ч.4 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", зок рема, підписувати рішення ради та її виконавчих органів; вносити на розгляд ради пропози цію щодо кандидатури на посаду секретаря ради; скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і головувати на пленарних засіданнях ради, тощо.

Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

В судовому засіданні ОСОБА_1 (відповідач-1) та його представник ОСОБА_4; представник Енергодарської міської ради (відповідача-2) ОСОБА_5, представник третьої особи ОСОБА_6 підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, постанову суду скасувати та в позові відмовити.

Представники позивача ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проти задоволення апеляційних скарг заперечували та просили залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.11.2015р. у пленарному засіданні першої сесії Енергодарської міської ради сьомого скликання (а.с.51, 75-79) був заслуханий ОСОБА_9, голова міської виборчої комісії з питання "Про підсумки виборів та визнання повноважень міського голови та депутатів Енергодарської міської ради сьомого скликання", який доповів про результати виборів та представив ОСОБА_1, члена партії "Опозиційний блок" (а.с.41-42), як міського голову. У подальшому ОСОБА_1, без прийняття Присяги міського голови, вніс на голосування ради перелік питань порядку денного першої сесії новообраної ради, у тому числі пункт третій "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3." та четвертий "Про обрання секретаря Енергодарської міської ради", що прямо не передбачено ст.22 Регламенту №38 під час проведення першої сесії Енергодарської міської ради.

Частина депутатів ради покинула засідання без пояснень; депутат ОСОБА_10 (а.с.46) виступив з заявою про порушення регламенту (а.с.51).

У подальшому таємним голосуванням депутатами у кількості 19 осіб прийняті рішення Енергодарської міської ради №3 від 11 листопада 2015 року "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3." (а.с.38) та рішення Енергодарської міської ради №4 від 11 листопада 2015р. "Про обрання секретаря ради" (а.с.39), обрано ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради (а.с.55).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що по своїй правовій природі Присяга є публічним діянням посадової особи у розумінні адміністративного права, за аналогією права прикладом є Військова присяга, присяга прокурора, присяга судді, присяга поліцейського, присяга Президента України, присяга Народного депутата України. Між тим, з досліджених судом матеріалів вбачається відсутність публічної ознаки Присяги ОСОБА_1, а саме документального чи іншого підтвердження події публічного складення Присяги міського голови ОСОБА_1 на будь-якій сесії Енергодарської міської ради шляхом зачитування тексту Присяги перед депутатами Енергодарської міської ради згідно Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001р. №2493-III.

Підпис будь-яким міським головою тексту Присяги без зачитування на сесії відповідної ради є підставою для визнання такої Присяги нікчемною відповідно до ст.11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" так як не містить публічну ознаку (зачитування присяги на сесії відповідної ради) та спотворює правову та традиційну природу Присяги як інституту публічної ініціації особистої відповідальності за наслідки своїх дій перед суспільством, територіальною громадою.

Суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог з огляду на доводи позивача про порушення його прав під час звільнення та призначення секретаря міської ради, міського голови, посилаючись на ч.2 ст. 11 КАС України виходячи з того, що рішенням Енергодарської міської ради від 15.04.2015р. №58 (а.с.85) ОСОБА_3 призначено секретарем ради та уповноважено міською радою на виконання обов'язків міського голови до обрання (фактичного вступу на посаду) міського голови. Відтак станом на час відкриття першої сесії Енергодарської міської ради 11 листопада 2015 року ОСОБА_3 фактично виконував обов'язки міського голови м. Енергодар.

Викладені обставини зумовлюють висновок суду про наявність порушення прав ОСОБА_3 через частині внесення до порядку денного за поданням ОСОБА_1 питання про звільнення ОСОБА_3 з посади секретаря ради, виконуючого обов'язки міського голови, а також прийняття рішень Енергодарської міської ради №3 та №4 від 11.11.2015р. щодо звільнення ОСОБА_3 та обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради, що прямо не передбачено ст.22 Регламенту №38 під час проведення першої сесії новообраної Енергодарської міської ради, з порушенням встановлених Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" приписів та принципу законності КАС України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року).

Колегія суддів частково погоджується з доводами суду першої інстанції щодо визнання неправомірною бездіяльності міського голови щодо складення Присяги та зазначає наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону.

У відповідності до абз. 1,2 частини 1 ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посаду міського голови здійснюється в порядку, встановленому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Згідно ст. 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

"Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки".

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

Присяга вважається складеною, якщо після її зачитування громадянин України скріплює Присягу своїм підписом. Підписаний текст Присяги зберігається за місцем служби.

Про складення Присяги робиться запис у трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги.

Особа, яка відмовилася від складення Присяги (за винятком осіб, обраних на посади, зазначені в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), вважається такою, що не вступила на посаду, а рішення про її призначення, обрання чи затвердження вважається таким, що втратило юридичну силу.

Особи, які вперше були обрані на посади сільських, селищних, міських голів, голів рад, складають Присягу на сесії відповідної ради, текст якої визначено в частині першій цієї статті.

Виходячи із системного аналізу наведених законодавчих норм, колегія судів доходить висновку, що особа, яка вперше була обрана на посаду міського голови, має складати Присягу на сесії відповідної ради, незалежно від того, що вона приймалася раніше на службу в органи місцевого самоврядування в іншому порядку, ніж встановлено Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" для обрання міського голови, та чи складала вона на попередній посаді Присягу. Це безпосередньо випливає зі змісту ч.7 ст. 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування". При цьому суд погоджується з доводами суду першої інстанції щодо особливого характеру Присяги особи, що обрана на посаду міського голови, з огляду на необхідність її публічного проголошення.

Разом з тим, з частини 6 статті 11 вказаного Закону вбачається, що наслідки, які передбачені цією нормою по відношенню до осіб, що відмовились від складення Присяги, а саме: визнання особи такою, що не вступила на посаду, а рішення про її призначення, обрання чи затвердження таким, що втратило юридичну силу, - не поширюється на осіб, обраних на посади, зазначені в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону, в т.ч. - міського голову.

Слід зазначити, що Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" не унормовано, на якій саме сесії відповідної ради має бути складена Присяга. Проте, аналізуючи вказані правові норми та обставини справи, з урахуванням змісту положень частини 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме - принципів добросовісності, розсудливості та своєчасності, колегія суддів доходить висновку, що новообраний міський голова мав скласти Присягу на перший сесії міської ради.

Своєчасне невиконання цього обов'язку міським головою призвело до виникнення цього судового спору та сумнівів щодо легітимності його дій, породило певну правову невизначеність щодо набуття ним повноважень.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача-1 на правову позицію Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях, висловлену за зверненням відповідача у листі від 29.02.2016 року № 62 (а.с. 215), яке не має для суду обов'язкового характеру.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що відповідач-1 допустив протиправну бездіяльність, яку згодом усунув шляхом публічного складення Присяги на пленарному засіданні п'ятої сесії Енергодарської міської ради 30.12.2015 року.

Отже, в цій частині колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання неправомірною бездіяльності міського голови щодо складення Присяги, а апеляційні скарги в цій частині вважає такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи суду першої інстанції про нікчемність Присяги колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це не були зазначено в якості підстав позову та не відповідає обставинам справи.

В той же час, з іншим висновками суду першої інстанції колегія судів погодитись не може.

Так, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1, не склавши Присягу, фактично не вступив на посаду міського голови, а також, порушивши ст. 22 Регламенту міської ради № 38 від 29.12.2010 року, вніс на голосування ради питання щодо звільнення ОСОБА_3 з посади секретаря ради та обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради.

Проте, суд першої інстанції не врахував наступне. Так, у відповідності до ч.ч. 1 , 2 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону. У разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради. Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Отже, із змісту наведених правових норм вбачається, що повноваження міського голови ОСОБА_1 почалися з часу оголошення головою міської виборчої комісії ОСОБА_9 рішення про його обрання на першій сесії Енергодарської міської ради сьомого скликання від 11.11.2015 року. Доводи позивача та його представників, викладені у запереченні на апеляційну скаргу, щодо правової колізії між нормами ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та ст. 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" є неспроможними, оскільки вони не суперечать між собою, адже вступ на посаду і час набрання повноважень міським головою є взаємопов'язаними та здійснюються одночасно. Оскільки, як було встановлено вище, не складення присяги міським головою не тягне за собою наслідків визнання його таким, що не вступив на посаду, він вважається таким що вступив на посаду та набув повноважень саме з часу оголошення виборчою комісією рішення про його обрання.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг, що судом неправильно визначено момент припинення повноважень Енергодарської міської ради шостого скликання та її секретаря, а також не визначено момент виникнення повноважень ради наступного сьомого скликання.

В ході розгляду справи суд встановив і відобразив в оскаржуваному рішенні, що факт оголошення головою міської виборчої комісії ОСОБА_9 результатів виборів депутатів Енергодарської міської ради сьомого скликання та міського голови ОСОБА_1 мав місце на початку першої сесії Енергодарської міської ради, яка відбулася 11 листопада 2015 року.

Наведений факт знайшов відображення в змісті протоколу засідання Енергодарської міської ради від 11.11.2015р., відеозапису цього засідання (а.с.51, 75-79), а також в протокольному рішенні "Про підсумки виборів та визнання повноважень міського голови та депутатів Енергодарської міської ради сьомого скликання", яке не було оскаржено та не скасовано.

Оскільки Закон пов'язує припинення повноважень з моментом оголошення (а не через годину, день чи тиждень після оголошення), то слід визнати, що повноваження ради шостого скликання і ОСОБА_3, як секретаря вказаної ради, припинилися саме в цей момент.

Про це також свідчить зміст пункту 1 рішення Енергодарської міської ради від 15.04.2015р. №58 (а.с.85), який наділяв ОСОБА_3 повноваженнями секретаря ради тільки на строк повноважень міської ради шостого скликання. У відповідності до ч.1 ст. 49 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" повноваження депутата ради починаються з моменту офіційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів і закінчуються в день першої сесії ради нового скликання. Отже, повноваження ОСОБА_3 як депутата міської ради попереднього скликання та секретаря ради, який виконував повноваження міського голови, припинились в силу Закону з моменту офіційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради 11.11.2015 року рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів Енергодарської міської ради сьомого скликання.

Таким чином, вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог та скасування рішення Енергодарської міської ради №3 від 11.11.2015 року "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3." прямо суперечить нормам ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", оскільки повноваження секретаря міської ради припинились в силу Закону і не можуть бути поновлені судовим рішенням.

У відповідності до ч. ч. 14, 15 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", не пізніш як на другій сесії затверджується регламент роботи відповідної ради, а також положення про постійні комісії ради. Порядок проведення першої сесії ради, порядок обрання голови та заступника (заступників) голови районної у місті, районної, обласної ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, скликання чергової та позачергової сесії ради, призначення пленарних засідань ради, підготовки і розгляду питань на пленарних засіданнях, прийняття рішень ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок роботи сесії визначаються регламентом ради з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". До прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

У відповідності до ч. 1, 2 статті 22 Регламенту, затвердженого рішенням Енергодарської міської ради шостого скликання № 38 від 29.12.2010 року, на який посилається позивач та суд першої інстанції, перша сесія міської ради скликається міською виборчою комісією не пізніше, як через два тижні після реєстрації новообраних депутатів ради в кількості, яка забезпечує обрання міської ради в правомочному складі, що складає не менш як дві третини депутатів від загального складу ради. Сесію відкриває і веде голова міської територіальної виборчої комісії, який інформує міську раду про підсумки виборів депутатів та міського голови і визнання їхніх повноважень.

Для розробки проекту порядку денного другої сесії міської ради нового скликання та проектів інших документів, що виносяться на другу сесію, для підготовки пропозицій щодо організації її роботи міській голова з працівниками відділу по забезпеченню роботи ради, як правило, організовує формування Робочої депутатської групи з числа новообраних депутатів…

Проте, колегією суддів встановлено, що стаття 22 Регламенту відтворює зміст ч. 2 ст. 46 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" в редакції, яка діяла до внесення в неї змін Законом України №812-V від 22.03.2007р. На теперішній час ч. 2 ст. 46 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачає, що з моменту визнання повноважень депутатів ради нового скликання та новообраного сільського, селищного, міського голови відповідно до статті 42 цього Закону головує на пленарних засіданнях ради першої сесії новообраний голова. Отже, вказана стаття Регламенту прямо суперечить нормі Закону, діючого на теперішній час, тому не може бути застосована. Вбачається, що зміст вказаної норми суттєво змінений. Так, на тепер на першій сесії ради за Законом головує не голова міської територіальної виборчої комісії, який не мав інших повноважень, ніж інформування міської ради про підсумки виборів депутатів та міського голови і визнання їхніх повноважень, а міській голова. Отже, з огляду на це будь-які обмеження щодо порядку денного першої сесії ради є безпідставними.

Більш того, колегія суддів вважає, що розгляд таких організаційних питань, як звільнення секретаря ради попереднього скликання та обрання нового відповідає принципам розумності, своєчасності, добросовісності та обґрунтованості, що визначені ч. 3 ст. 2 КАС України.

Також, слід зазначити, що у відповідності до протоколу пленарного засідання Енергодарської міської ради від 11.11.2015 року (а.с. 75-79), позивач був присутнім під час голосування за прийняття порядку денного в цілому, за який проголосували 29 депутатів з 29 присутніх на засіданні, в тому числі, позивач. Залишивши залу засідань ради, позивач, як депутат міської ради, порушив вимоги Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", не скористався своїм правом ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради (ч. 6 ст. 49 Закону) та порушив покладений на нього ч. 4 ст. 49 Закону обов'язок, за яким депутат зобов'язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

За звільнення секретаря ради попереднього скликання ОСОБА_3 та призначення секретаря ради нового скликання ОСОБА_2 проголосувало 19 депутатів із загального складу ради (34 депутати), що слід вважати достатньою кількістю голосів для прийняття відповідного рішення, як того вимагає ч.2 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Рішення про обрання ОСОБА_2 секретарем ради приймалося шляхом таємного голосування, як того вимагає ч.3 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Отже, ніяких підстав для визнання вказаних рішень протиправними та їх скасування в цілому або в частині не існує.

Колегія суддів також погоджується із доводами апеляційних скарг стосовно порушень судом норм процесуального закону, зокрема, прийняття в порядку ст. 51 КАС України заяви, яка по суті є іншим позовом, зокрема, до іншого відповідача та з іншими позовними вимогами. Проте, суд першої інстанції по суті об'єднав в одне провадження два позови, не прийнявши про це процесуального рішення.

Крім того, суд першої інстанції не надав правової оцінки первісно заявленим позовним вимогам щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Енергодарського міського голови №338-р від 03.12.2015р. "Про скликання позачергової третьої сесії міської ради"; не зазначено у судовому рішенні мотиви, з яких суд визнав протиправними дії Енергодарської міської ради щодо обрання секретаря ради.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг щодо розгляду справи про поновлення на публічній службі, оскільки такі вимоги не заявлялись та судом питання про поновлення ОСОБА_3 на посаді не вирішувалось. Проте, судом не з'ясовано, в якому статусі позивач звернувся до суду - як фізична особа, як зазначено в первісному позові, або як депутат Енергодарської міської ради, як то зазначено в заяві, поданої позивачем з посиланням на ст. 51 КАС України.

Також колегія суддів зазначає, що питання щодо судового збору, який не був сплачений позивачем під час подачі позову до суду, яке порушується в апеляційних скаргах апелянтами, не підлягає розгляду судом апеляційної інстанції, оскільки це унормовано ч. 1 ст. 161 КАС України та вирішується шляхом прийняття додаткового рішення судом першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають цим обставинам, що є підставою для скасування постанови суду з ухваленням нового рішення відповідно до ст. 202 КАС України.

Позов в частині вимог про визнання неправомірними дій Енергодарської міської ради Запорізької області щодо обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради за поданням Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_1 від 11.11.2015р.; визнання протиправним та скасування рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №4 від 11.11.2015р. в частині обрання ОСОБА_2 секретарем Енергодарської міської ради Запорізької області; визнання протиправним та скасування розпорядження Енергодарського міського голови №338-р від 03.12.2015р. "Про скликання позачергової третьої сесії міської ради" є безпідставним та необґрунтованим, та задоволенню не підлягає.

Також підлягає скасуванню постанова суду і в частині визнання протиправним та скасування рішення Енергодарської міської ради Запорізької області №3 від 11 листопада 2015 року "Про звільнення секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_3", яка ухвалена з виходом суду за межі позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 202 Кодексу адміністративного судочинства, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги Енергодарської міської ради, Енергодарського міського голови ОСОБА_1, секретаря Енергодарської міської ради ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Енергодарського міського суду Запорізької області від 25.12.2015 р. у справі №316/2721/15-а скасувати.

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати неправомірною бездіяльність Енергодарського міського голови ОСОБА_1 щодо складення Присяги міського голови.

В решті позову - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України упродовж двадцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко

Суддя: А.О. Коршун