Справа № 826/28025/15
Суддя: Кузьменко В. В.
Дата ухвалення: 2016-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Кузьменко В. В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2016 року м. Київ

Колегія Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кузьменко В. В.,

суддів Василенка Я. М., Степанюка А. Г.,

за участю секретаря Видмиденко О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування рішення відповідача № 648 «Про відмову ПАТ «Укртелеком» у продовженні строку дії ліцензії» від 15 грудня 2015 року; зобов'язання прийняти рішення про продовження з 03 квітня 2016 року строку дії ліцензії ПАТ «Укртелеком» серія АВ № 583387 від 29.07.2011 на строк не менше 5 років, оформити рішення на бланку ліцензії та видати належним чином оформлену ліцензію ПАТ «Укртелеком».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.02.2016 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення НКРЗІ № 648 «Про відмову ПАТ «Укртелеком» у продовженні строку дії ліцензії» від 15 грудня 2015 року; в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про зобов'язання вчинити дії, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції у цій частині як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідач також подав апеляційну скаргу, не погоджуючись з рішенням в частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення, просить скасувати постанову суду першої інстанції у цій частині та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судове засідання з'явились учасники процесу.

Представники позивача підтримали апеляційну скаргу ПАТ «Укртелеком» та просили її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги відповідача просили відмовити. Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу НКРЗІ та просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги позивача просив відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи скарг та пояснення учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача - відмові у задоволенні, з таких підстав.

Відповідно до ст. 202 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення відповідача та про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання відповідача вчинити дії.

Колегія суддів частково не погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до рішення від 15 грудня 2015 року №648 "Про відмову ПАТ "Укртелеком" у продовженні строку дії ліцензії", розглянувши заяву ПАТ "Укртелеком" від 30 листопада 2015 року №2567-Л (вхідний НКРЗІ №9123 від 30 листопада 2015 року) про продовження строку дії ліцензії (бланк серії АА №009501, дата оформлення: 02 квітня 2001 року; переоформлена - бланк ліцензії АА №720174, дата переоформлення: 02 грудня 2004 року; переоформлена - бланк серії АБ №222651, дата переоформлення:31 жовтня 2005 року; переоформлена - бланк серії АВ №583387, дата переоформлення: 29 липня 2011 року) на надання послуг телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів) - місцевого з правом створення власної мережі ємністю понад 1000 (однієї тисячі) абонентських номерів на всій території України, НКРЗІ вирішила відмовити ПАТ "Укртелеком" за заявою від 30 листопада 2015 року №2567-Л (вхідний НКРЗІ №9123 від 30 листопада 2015 року) у продовженні строку дії ліцензії (бланк серії АА №009501, дата оформлення: 02 квітня 2001 року; переоформлена - бланк ліцензії АА №720174, дата переоформлення: 02 грудня 2004 року; переоформлена - бланк серії АБ №222651, дата переоформлення:31 жовтня 2005 року; переоформлена - бланк серії АВ №583387, дата переоформлення: 29 липня 2011 року) на надання послуг телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів) - місцевого з правом створення власної мережі ємністю понад 1000 (однієї тисячі) абонентських номерів на всій території України; та рекомендовано позивачу для подальшого здійснення діяльності у сфері телекомунікацій звернутись до НКРЗІ у порядку, встановленому ст. 45 Закону України "Про телекомунікації", із заявою про отримання ліцензії на здійснення видів діяльності у сфері телекомунікацій, що визначені ч. 7 цього Закону.

Вказане рішення мотивоване неможливістю продовження строку дії ліцензії, виходячи з того, що вказаний у ліцензії позивача вид господарської діяльності - надання послуг телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів) - місцевого з правом створення власної мережі ємністю понад 1000 (однієї тисячі) абонентських номерів, у переліку видів діяльності, що ліцензуються відповідно до ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації", відсутній.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про телекомунікації" (далі - Закон) національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації зокрема здійснює ліцензування та реєстрацію у сфері надання телекомунікаційних послуг.

Згідно ч. 1 ст. 42 Закону діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Статтею 1 Закону, ліцензія - це документ, що засвідчує право суб'єкта господарювання на здійснення зазначеного в ньому виду діяльності у сфері телекомунікацій протягом визначеного строку на конкретних територіях з виконанням ліцензійних умов.

У разі якщо суб'єкт господарювання має намір здійснювати зазначений у ліцензії вид діяльності у сфері телекомунікацій після закінчення строку її дії, він повинен не пізніше ніж за чотири місяці до закінчення строку дії ліцензії звернутися до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, із заявою про продовження строку її дії в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 Закону (ч. 1 ст. 49 Закону).

Так, згідно вказаної норми, суб'єкт господарювання, який має намір здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, що ліцензується, особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, із заявою про видачу ліцензії за встановленим нею зразком.

Як встановлює ч. 2 ст. 49 Закону, національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, не має права відмовити в продовженні строку дії ліцензії, якщо оператором, провайдером телекомунікацій виконуються всі ліцензійні умови та особливі умови, зазначені в ліцензії, або ці умови не виконані з поважних причин, які не залежали від оператора, провайдера телекомунікацій.

Згідно з положеннями ч. 3-5 ст. 49 Закону, рішення про продовження строку дії ліцензії або про відмову в продовженні строку її дії із зазначенням підстав відмови повинно бути направлено заявнику не пізніше ніж через 15 робочих днів від моменту реєстрації заяви.

Рішення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про продовження строку дії ліцензії оформляється на бланку ліцензії.

При продовженні строку дії ліцензії національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, може внести зміни до особливих умов зазначеної ліцензії.

За результатами розгляду заяви суб'єкта господарювання про продовження строку дії ліцензії щодо видів діяльності, які ліцензуються відповідно до Закону, поданої не пізніше ніж за чотири місяці до закінчення строку дії ліцензії та у порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 Закону, НКРЗІ приймає рішення про продовження строку дії ліцензії. У свою чергу відмовити у продовженні строку дії ліцензії НКРЗІ має право лише якщо оператором, провайдером телекомунікацій не виконуються всі ліцензійні умови та особливі умови, зазначені в ліцензії.

Згідно матеріалів справи, позивачем, на виконання вимог Закону не пізніше ніж за чотири місяці до закінчення строку дії ліцензії, 30 листопада 2015 року подано заяву про продовження строку дії ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, в якій просив продовжити строк дії ліцензії серії АВ №583387, виданої 29 липня 2011 року, терміном дії до 02 квітня 2016 року, ПАТ "Укртелеком".

Частина 7 ст. 42 Закону передбачає, що ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій: 1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; 2) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; 3) надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку; 4) надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.

Зі змісту наведених норм вбачається, що Закон України "Про телекомунікації" передбачає ліцензування діяльності у сфері телекомунікацій, види якої розмежовуються в залежності від особливостей (технологій) їх надання , а саме: надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, у тому числі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку, та надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ліцензовані види діяльності мають відповідати видам діяльності згідно ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації" по своєму характеру та суті, а не по буквальній назві.

Зазначена правова позиція узгоджується із висновками Верховного Суду України, що викладені у постанові від 30 червня 2015 року №21-856а15 за позовом ПрАТ "МТС Україна" до НКРЗІ про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.

Як встановлено судом першої інстанції, ліцензія ПАТ "Укртелеком" видана на вид господарської діяльності: надання послуг телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів) - місцевого з правом створення власної мережі ємністю понад 1 000 (однієї тисячі) абонентських номерів на всій території України, що відповідає за своєю суттю видам діяльності, які ліцензуються відповідно до Закону України "Про телекомунікації", а саме надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості доводів відповідача про невідповідність виду діяльності позивача пункту 5.1 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10 грудня 2009 року №1789 (далі - Ліцензійні умови).

Відповідно до пункту 5.1 Ліцензійних умов, ліцензія на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж та надання у користування каналів електрозв'язку передбачає здійснення діяльності з надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мережі або до 1 тисячі номерів, або до 10 тисяч номерів, або понад 10 тисяч номерів у межах кожного регіону, зазначеного в ліцензії (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя).

Спірна ліцензія видана на надання послуг місцевого телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів з правом створення власної мережі ємністю понад 1 000 (однієї тисячі) абонентських номерів.

В свою чергу, наявність розбіжностей у назві ліцензованої діяльності є особливою умовою, яка згідно положень ч. 5 ст. 49 Закону може бути змінена НКРЗІ при продовженні строку дії ліцензії.

Відтак, твердження відповідача про те, що позивач звернувся із заявою щодо продовження строку дії ліцензії на вид діяльності, який не передбачений у переліку видів діяльності, що ліцензуються відповідно до ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації", є помилковим.

Колегія судів також звертає увагу на те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні та під час судового розгляду не наведено невиконання позивачем ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій.

Згідно із пунктом 6 Глави XIV "Прикінцеві положення" Закону України "Про телекомунікації" ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та дозволи на використання номерного ресурсу, які були видані до набрання чинності цим Законом, зберігають чинність протягом визначеного в них терміну.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" у разі зміни згідно з цим Законом назви виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, яка не призводить до зміни предмета такої діяльності, відповідні ліцензійні умови надалі поширюються на такий вид діяльності. Ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності продовжують діяти.

Закон України "Про телекомунікації" набрав чинності з 24 грудня 2003 року, у свою чергу ліцензія ПАТ "Укртелеком" на вид господарської діяльності: надання послуг телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів) - місцевого з правом створення власної мережі ємністю понад 1 000 (однієї тисячі) абонентських номерів на всій території України, вперше оформлена 02 квітня 2001 року відповідно до норм Закону України "Про зв'язок", строк дії ліцензії - 15 років.

Оскільки предмет здійснюваної позивачем ліцензованої діяльності у межах спору не змінився, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що відповідні ліцензійні умови надалі поширюються на такий вид діяльності, а строк дії ліцензії має бути продовжений на загальних підставах.

Колегією суддів також відхиляються доводи апелянта НКРЗІ, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які викликали сумнів у неупередженості судді при розгляді даної справи, так як вказаному дана оцінка при прийнятті ухвали Окружним адміністративним судом м. Києва від 15.02.2016 року про відмову у задоволенні заяви щодо відводу судді.

На підстави вищевикладеного, рішення відповідача від 15 грудня 2015 року №648 "Про відмову ПАТ "Укртелеком" у продовженні строку дії ліцензії" не узгоджується із нормами Закону України "Про телекомунікації", тому є протиправним і підлягає скасуванню, як це було вірно зазначено судом першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача вчинити дії, прийнято із порушенням норм матеріального права.

Судом першої інстанції прийнято таке рішення виходячи з того, що зобов'язання відповідача прийняти рішення про продовження з 03 квітня 2016 року строку дії ліцензії, оформити вказане рішення на бланку ліцензії та видати належним чином оформлену ліцензію належить до дискреційних повноважень відповідача.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 105 КАС України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, і це прямо вбачається з п. 2 ч. 4 ст. 105 та п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України.

При цьому аналіз зазначених норм свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення.

У спірних правовідносинах праву позивача отримати рішення про подовження строку дії ліцензії (у разі наявності законодавчо встановлених підстав) кореспондує обов'язок відповідача прийняти таке рішення.

У випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача, у тому числі шляхом зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, зокрема, прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 105, п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України.

Разом з тим, дійсно існують випадки, у яких суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень діяти певним чином і це вбачається з аналізу зазначених вище норм Кодексу.

Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів зазначає, що такими є повноваження обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є законною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде законним. Отже, у такому випадку буде відсутнім факт невиконання обов'язку та, відповідно, факт порушення прав позивача.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - прийняти рішення про подовження строку дії ліцензії.

Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - видати ліцензію або відмовити у її видачі, існує лише один правомірний варіант поведінки.

Вказана правова позиція узгоджується із висновками Вищого адміністративного суду України, що викладені в ухвалі від 17.12.2015 року №К/800/32134/15 та ухвалі від 15.10.2015 року №К/800/45474/14.

Як вже зазначала колегія суддів, предмет здійснюваної позивачем ліцензованої діяльності у межах спору не змінився, а тому відповідні ліцензійні умови надалі поширюються на такий вид діяльності, і строк дії ліцензії має бути продовжений.

Відповідач, в свою чергу, не спростував вищенаведені доводи ні при прийнятті оскаржуваного рішення, ні під час судового розгляду.

Таким чином, з'ясувавши характер та зміст спірних правовідносин, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача - відмові у задоволенні.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 8 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 8, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, п. 2, 3, 4, 5, 6, 9 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7 колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року скасувати в частині відмови в задоволенні позову. В цій частині прийняти нове рішення.

Зобов'язати Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації прийняти рішення про продовження з 03 квітня 2016 року строку дії ліцензії ПАТ «Укртелеком» серія АВ № 583387 від 29.07.2011 на строк не менше 5 років, оформити рішення на бланку ліцензії та видати належним чином оформлену ліцензію Публічному акціонерному товариству «Укртелеком».

В частині задоволених позовних вимог постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

А. Г. Степанюк

Повний текст постанови виготовлено 15.03.2016 року.

Головуючий суддя Кузьменко В. В.

Судді: Степанюк А.Г.

Василенко Я.М.