Справа № 815/1901/15
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2016-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2016 р. Справа № 815/1901/15

Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В., Шеметенко Л.П.

за участю секретаря: Жукової Г.В,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеської області в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Суворовського районного відділу в м. Одесі ГУ ДМСУ в Одеській області про тимчасову відмову ОСОБА_1 у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон; зобов'язати Суворовський районний відділ в м. Одесі ГУ ДМСУ в Одеській області оформити і видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Свої позовні вимоги мотивує тим, що відмовляючи йому у видачі паспорту для виїзду за кордон, відповідач керувався підпунктом 3 п. 43 Порядку - за умовами якого особі заборонено виїжджати за кордон, до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень. Також позивач зазначає, що до нього не застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон. Та зазначає, що запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд не передбачає заборони виїжджати за кордон, а тільки встановлює необхідність отримання перед виїздом дозволу слідчого. Отримавши відповідний дозвіл, особа має право виїхати за кордон.

Одеським окружним адміністративним судом від 17 квітня 2015 року ухвалено постанову про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Приймаючи означене рішення суд першої інстанції виходив з того, що до теперішнього часу, заміни, скасування чи припинення вказаного запобіжного заходу щодо позивача прокурором чи судом відповідно до вимог законодавства не відбувалось, а отже рішення є правомірним та не підлягає скасуванню.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає про те, що до нього не застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон. Позивачу в межах кримінального провадження, яке здійснюється за правилами КПК України 1960 року було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд (новий КПК 2012 року такого запобіжного заходу не передбачає). Та зазначає, що запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд не передбачає заборони виїжджати за кордон, а тільки встановлює необхідність отримання перед виїздом дозволу слідчого. Отримавши відповідний дозвіл, особа має право виїхати за кордон.

Відповідачем заперечень на апеляційну скаргу не надано.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з'ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся 18.02.2015 року до Суворовського РВ у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області з заявою-анкетою про оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Суворовським РВ у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області під час опрацювання заяви позивача при перевірці по базі даних УІАЗ ГУ МВС України в Одеській області було встановлено, що 08.10.2008 року прокуратурою Приморського району м. Одеси було порушено кримінальну справу № 79 відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину передбаченого ч. 4 ст.190 та ч. 5 ст. 191 КК України (в редакції 2001 року).

31.10.2008 року відносно ОСОБА_1 слідчим прокуратури було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, а 06.12.2008 року пред'явлено звинувачення у скоєнні злочину.

Та даних про прийняте рішення по кримінальній справі в базі даних УІАЗ ГУ МВС України в Одеській області не має.

В зв'язку з чим 25.02.2015 року завідувачем сектору централізованого оформлення документів №5 Суворовського РВ у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області прийнято рішення про тимчасову відмову у видачі паспорта для виїзду за кордон про, що було повідомлено позивача листом від 24.03.2015 року №14/1142.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

За змістом частин 2-3 статті 2 Протоколу № 4 від 16.09.1963 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права від 16.12.1966 кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Дане право не може бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісним з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, оформлення документів для зарубіжних поїздок та випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України визначено Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 № 3857-ХІІ (далі - Закон № 3857-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3857-ХІІ громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в'їхати в Україну.

Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 2 Закону України № 3857-ХІІ до переліку документів, які дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну та посвідчують особу громадянина України під час перебування за її межами, віднесено паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

За приписами пунктів 3-4 частини 1 статті 6 Закону № 3857-XII громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо: стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання.

Відповідно до ст. 42 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 року № 152 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм, його тимчасового затримання та вилучення» (далі - Постанова №152) територіальний орган або підрозділ ДМС, а за кордоном - закордонна дипломатична установа України має право відмовити особі у видачі паспорта для виїзду за кордон, якщо: 1) стосовно видачі паспорта для виїзду за кордон звернулася особа, яка не досягла шістнадцятирічного віку, або представник особи, який не має документального підтвердження повноважень на отримання паспорта для виїзду за кордон; 2) особа вже отримала паспорт для виїзду за кордон, який є дійсним на день звернення (крім обміну, видачі паспорта замість втраченого або викраденого, а також наявності другого паспорта для виїзду за кордон з підстав, визначених цим Порядком); 3) особа подала не в повному обсязі документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі паспорта для виїзду за кордон; 4) дані, отримані з баз даних Реєстру, не підтверджують інформацію, надану особою.

Відповідно до ст. 43 Постанови №152 територіальний орган або підрозділ ДМС може прийняти рішення про тимчасову відмову у видачі особі паспорта для виїзду за кордон в разі, коли: 1) особа обізнана з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення строку, встановленого статтею 29 Закону України "Про державну таємницю" (лише в разі виїзду на постійне проживання за кордон); 2) щодо особи діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання, - до виконання зобов'язань або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках чи забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України; 3) стосовно особи в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого особі заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) особа засуджена за вчинення кримінального правопорушення, - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань; 6) особа свідомо сповістила про себе неправдиві відомості, - до з'ясування причин і наслідків подання неправдивих відомостей; 7) щодо особи подано цивільний позов до суду, - до закінчення провадження у справі; 8) особа перебуває під адміністративним наглядом, - до припинення нагляду.

Згідно пункту 9 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (чинний з 19.11.2012 року) запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Отже, із змісту наведених норм видно, що наявність інформації про порушення кримінальної справи відносно особи, яка звернулася за оформленням паспорту для виїзду за кордон є безумовною підставою для тимчасової відмови у видачі такого документу до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень.

Як вбачається з матеріалів справи 08.10.2008 року прокуратурою Приморського району м. Одеси було порушено кримінальну справу № 79 відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину передбаченого ч. 4 ст.190 та ч. 5 ст. 191 КК України (в редакції 2001 року).

31.10.2008 року відносно ОСОБА_1 слідчим прокуратури було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд та 06.12.2008 року пред'явлено звинувачення у скоєнні злочину.

Відомості про результати закінчення провадження у цій справі та скасування запобіжного заходу в матеріалах справи відсутні.

Стосовно аргументу позивача викладеного в апеляційній скарзі, що до позивача не застосований запобіжний захід за умовами якого особі заборонено виїжджати за кордон, то суд апеляційної інстанції вважає його помилковим виходячи з наступного.

В ст. 149 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями) відсутній такий запобіжний захід як заборона виїжджати за кордон, аналогічно і в ст. 176 КПК (в редакції 2012 року зі змінами та доповненнями), водночас заборона виїжджати з міста постійного проживання за змістом обмеження є більш ширшою ніж заборона виїжджати за кордон, а тому зрозуміло, що в разі обмеження в виїзді за межі міста постійного проживання без дозволу слідчого, то й за кордон тим більше особа щодо якої обраний запобіжний захід не має права виїжджати, тоді як отримання відповідного дозволу від слідчого дозволяє скористатися правом на виїзд за кордон та отримати паспорт.

Таким чином, вирішення питання про тимчасову відмову громадянинові у видачі паспорта для виїзду за кордон у разі, якщо стосовно цієї особи у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - відноситься до дискреційних повноважень державного органу.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

В даному випадку відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, у зв'язку із встановленням факту застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, було реалізовано своє дискреційне повноваження та прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у видачі паспорту.

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає , що з урахуванням положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Рішення щодо відмови позивачу у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон було прийнято завідувачем сектору централізованого оформлення документів №5 Суворовського РВ у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області у відповідності до вимог чинного законодавства, за наявності фактичних обставин для його прийняття та у межах наданих повноважень.

Таким чином, зважаючи на те, що за своєю правовою природою повноваження відповідача щодо вирішення питання про тимчасову відмову у видачі паспорту для виїзду за кордон є дискреційними, а суд не вправі втручатись в повноваження та діяльність суб'єктів владних повноважень, або ж підміняти їх, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення поданого позову.

Також суд апеляційної інстанції враховує, що до теперішнього часу, заміни, скасування чи припинення вказаного запобіжного заходу щодо позивача прокурором чи судом відповідно до вимог законодавства не відбувалось, а отже рішення є правомірним та не підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні позивачем фактичних обставин і норм матеріального права.

Зважаючи на все вище викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржена постанова - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко

Суддя: Л.П. Шеметенко