Справа № 815/167/16
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2016-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/167/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Катаєвої Е.В.

секретаря Швеця В.А.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Одеської області, Робочій групи Одеського регіонального центру, керівника Робочої групи Одеського регіонального центру ОСОБА_4, третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на роботі в органах прокуратури,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом звернувся ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Одеської області, Робочій групи Одеського регіонального центру (далі Робоча група ОРЦ), керівника Робочої групи Одеського регіонального центру ОСОБА_4, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України № 1184к від 14.12.2015 року про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Малиновського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12. 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру, п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України) в частині звільнення з органів прокуратури;

- визнати протиправною бездіяльність робочої групи Одеського регіонального центру щодо не включення його у рейтинговий список кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2;

- визнати протиправними дії керівника робочої групи Одеського регіонального центру ОСОБА_4 по відмові врахувати результати його тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, що викладено у листі №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року;

- визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо не призначення його - ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області;

- зобов'язати робочу групу Одеського регіонального центру включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2;

- поновити його - старшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури;

- стягнути з прокуратури Одеської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 року по день ухвалення судового рішення.

Також позивач просив допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі, виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць та встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.

Позивач зазначив, що він з 27.07.1998 року працював в органах прокуратури Одеської області. 07.08.2014 року наказом Генерального прокурора України № 1122к призначений на посаду прокурора Малиновського району м. Одеси строком на п'ять років.

Однак Наказом Генерального прокурора № 1184к від 14.12.2015 року його звільнено з займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає наказ № 1184к від 14.12. 2015 року необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор звільняється з посади (а не з органів прокуратури) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проте відбулась не ліквідація прокуратури Малиновського району міста Одеси, а її реорганізація в Одеську міську прокуратуру №2 зі скороченням штату на 4 одиниці рядових посад прокурорів прокуратури, про що свідчить порівняння штатних розписів прокуратур. Щодо посади прокурора району, яку він обіймав, то вона не була скорочена, а лише змінено назву на «керівник місцевої прокуратури».

Позивач зазначив, що в порушення приписів ч.2 ст.40, ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням 25.09.2015 року про звільнення йому не запропоновано іншу роботу (посаду) в органах прокуратури та, відповідно, не отримано від нього заяви про відмову від запропонованої посади. Він безпідставно не призначений на вакантну посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 в порядку, передбаченому пп. в) ч. 1) п. 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» за результатами успішно пройденого тестування при наявності у нього пріоритетного права перед іншими працівниками, з урахуванням кваліфікації, стажу роботу, професійного досвіду та інших факторів, передбачених ст.42 КЗпП України, зокрема, перебуванням на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Також позивач зазначив, що у якості підстав для видання наказу № 1184к від 14.12. 2015 року про його звільнення зазначені наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 87ш та подання заступника Генерального прокурора України - прокурора області Сакварелідзе Д.Г., але наказ № 87ш від 23.09.2015 року у день видачі наказу про його звільнення не вступив в силу, а подання про звільнення підписане посадовою особою, посада якої не передбачена Законом України «Про прокуратуру», а саме заступник Генерального прокурора України - прокурор Одеської області, та не визначено коло повноважень такої посадової особи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про поновлення на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття цієї посади, позивач зазначив, що згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі, але у зв'язку з тим, що на день його незаконного звільнення почали діяти оновлені вимоги до кандидатів на посади прокурорів, встановлений новий порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур і на адміністративні посади, та з урахуванням успішного проходження ним тестування, він підлягає поновленню на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 як прокурор, який на день набрання чинності Законом працював в районній прокуратурі та успішно пройшов тестування.

Крім того, в обґрунтування позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності робочої групи ОРЦ щодо не включення його у рейтинговий список кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 та зобов'язання включити його у вказаний рейтинговий список; визнання протиправними дій керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 по відмові врахувати результати його тестування, що викладено у листі №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року; визнання протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо не призначення його на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 позивач зазначив наступне.

Згідно з положеннями розділу XIII «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року №98 затверджені Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі Порядок проведення конкурсу); Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (далі Порядок проведення тестування).

Позивач зазначив, що він відповідно до Порядку проведення конкурсу подав заяву для участі у конкурсі на зайняття посади керівника прокуратури та успішно пройшов тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей, за результатами яких набрав 92,7 балів.

Заяви про участь у тестуванні щодо претендування на посади прокурорів місцевої прокуратури у працівників, які займали адміністративні посади та брали участь у конкурсі, відділом роботи з кадрами прокуратури Одеської області не приймались з посиланням на те, що тестування для керівників та рядових прокурорів не відрізняється та, що результати тестування у разі їх успішного проходження, але не призначення на керівні посади, будуть зараховані при призначенні на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що окремо можливо подати заяву.

Дійсно 08.12.2015 року до прокуратури Малиновського району міста Одеси надійшов електронний лист члена робочої групи Одеського регіонального центру - заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_15., відповідно до якого працівників, які подавали заяви на участь у відкритому конкурсі на керівні посади в місцевих прокуратурах та з будь-яких причин не подали своєчасно заяви про претендування на посаду прокурора прокуратури, за наявності бажання бути призначеними на посаду прокурора місцевої прокуратури у випадку не призначення на керівну посаду, зобов'язано терміново подати такі заяви до відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області.

Оскільки за результатами конкурсу він не призначений на керівну посаду, то на підставі вказаного листа, 08.12.2015 року подав заяву про врахування результатів тестування при призначенні його на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2.

Однак отримав лист №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року за підписом керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 про відмову врахувати результати тестування при призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з тих підстав, що ним не подано заяву про участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у термін з 20 липня по 10 серпня 2015 року, у зв'язку з чим йому роз'яснено право на участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 Порядку проведення тестування.

Позивач вважає такі дії керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 неправомірними, оскільки відповідно до ч. 1) п. 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Також обома Порядками (Порядком про проведення тестування та Порядком про проведення конкурсу) передбачено, що у разі не призначення кандидата на керівну посаду, повторне тестування для призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури не проводиться, а отримані бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурорів.

Він працював в органах прокуратури, прийняв участь у тестуванні на знання законодавчої бази та на загальні здібності, та успішно їх пройшов, набравши 92,7 балів.

Однак, не зважаючи на пряму норму Закону про призначення за цією умовою на посаду прокурора місцевої прокуратури та об'єктивної можливості бути призначеним та таку посаду, його було необґрунтовано звільнено з органів прокуратури, в той час як на посади прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 2 призначено кандидатів, які набрали меншу кількість балів за результатами тестування.

Крім того, відповідно до Положення про тестування рішення приймаються на відкритому засіданні за умови присутності не менше 2/3 її складу простою більшістю голосів, але на його запит керівником робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 копія вказаного рішення не надана. Зазначені неправомірними дії керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 суттєво вплинули на його інтереси та фактично позбавило права бути працевлаштованим в органах прокуратури (продовжувати роботу).

Також позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що Порядком проведення тестування кандидатам, які працюють в органах прокуратури, надане пріоритетне право на першочергове проходження тестування перед непрацюючими кандидатами, тому неврахування результатів тестування у межах конкурсу працюючим працівникам прокуратури в рейтинг кандидатів на нижчу посаду - посаду прокурора прокуратури не відповідає принципу справедливого, відкритого, прозорого, об'єктивного та неупередженого відбору кандидатів на посади прокурорів прокуратури з кількості працюючих прокурорів керівного складу, оскільки у разі претендування на адміністративну посаду та успішного проходження тестування, але вибуття на подальших етапах із конкурсу такий кандидат фактично втрачає право на участь в рейтингу кандидатів на нижчу посаду - посаду прокурора прокуратури та опиняється на рівні непрацюючих та не маючих досвіду прокурорської роботи кандидатів.

Позивач вважає, що несвоєчасне подання заяви для участі в проведенні тестування на посаду прокурора місцевої прокуратури, за умови проходження тестування в рамках конкурсу, не може бути підставою для не врахування результатів тестування у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 2, оскільки подача зазначеної заяви згідно з Розділом 5 Порядку проведення тестування є лише підставою для допуску до тестування кандидата.

З урахуванням того, що він був допущений до тестування на підставі Порядку проведення конкурсу та успішно пройшов тестування, подав заяву регіональному прокурору щодо врахування результатів тестування у рейтинговому списку кандидатів на посаду прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 2 та призначення його на посаду прокурора цієї прокуратури, є протиправною бездіяльність робочої групи ОРЦ щодо не включення його у рейтинговий список кандидатів на заміщення посад прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 та порушує його право на працю, гарантоване ст. 43 Конституції України. Відповідно є протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо не призначення його на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, оскільки в даному випадку також порушено приписи зазначеного законодавства.

Також позивач просив у відповідності до ст. 235 КЗпПУ одночасно з поновленням на роботі стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 08.02.2016 року у якості третьої особи до участі у справі залучений ОСОБА_5 (т.1 а.с.2-9).

Позивач надав до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності, його інтереси у суді буде представляти ОСОБА_8, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав письмові пояснення до суду (т.1 а.с.155, т.2 а.с.2-15).

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позові.

Представник відповідачів Генеральної прокуратури України та Прокуратури Одеської області у судовому засіданні позовні вимоги не визнала, вважала позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Надала до суду письмові заперечення (т.2 а.с.139-143, 163-169)

Згідно заперечень Генеральної прокуратури України наказ про звільнення позивача з посади прокурора району та прокуратури є законним, виданий у порядку, в межах повноважень та у спосіб, визначений законами України, оскільки з 15.07.2015 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, яким запроваджено конкурсні засади доступу до професії прокурора та зайняття адміністративних посад в органах прокуратури.

Позивач відповідно до Порядку про проведення конкурсу до кадрового підрозділу прокуратури Одеської області 20.07.2015 подав заяву на участь у конкурсі на зайняття адміністративної посади в Одеській місцевій прокуратурі №2 Одеської області. Вказану заяву направлено до робочої групи Одеського регіонального центру.

ОСОБА_1 за результатами тестувань склав 92,7балів (тестування на знання законодавчої бази - 71 бал, тестування на загальні здібності - 21,7 балів), що виявилося недостатнім для подальшої участі у цьому конкурсі. На наступний рівень конкурсного відбору - тестування особистісних характеристик в рамках відбору кандидатів на зайняття адміністративних посад позивача не допущено.

Порядок про проведення конкурсу передбачає, що особи, які не призначені на адміністративну посаду у місцевій прокуратурі, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Проте у відповідності до вимог пункту 5.2 Порядку про проведення тестування умовою участі у конкурсі на посаду прокурора місцевої прокуратури є подача заяви кандидатом. Термін подання заяв для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури був встановлений з 20.07.2015 до 10.08.2015 включно. Позивач такої заяви не подавав, що підтверджується довідкою відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області від 14.12.2015 року, відповідно результати його тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 робочою групою Одеського регіонального центру не були враховані.

У зв'язку із внесенням змін до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області наказом Генерального прокурора від 23.09.2015 № 87ш щодо реорганізації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, на підставі чого передбачено скорочення посади, яку обіймав позивач, ОСОБА_1 було попереджено про його звільнення у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015року. У попередженні про звільнення, з яким ОСОБА_1 був ознайомлений 25.09.2015, вказано, що він попереджається про звільнення з посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч.І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

Представником Генеральної прокуратури стверджується, що ОСОБА_1 було персонально попереджено про наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури з дотриманням вимог статті 49-2 КЗпП України. В той же час положення ст. 42 КЗпП України не застосовані, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснювалось за результатами конкурсного відбору (тестування), що врегульовано нормами спеціального Закону.

Місцеві прокуратури відповідно до вимог Закону формувалися на конкурсних засадах і призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося виключно за результатами конкурсного відбору (тестування). Тобто позивач був повідомлений, що зможе перейти на роботу у відповідну місцеву прокуратуру, але лише за умови успішного проходження тестування.

Ураховуючи, що ОСОБА_1 не був рекомендований Одеською конкурсною комісією для призначення на адміністративні посади в Одеській місцевій прокуратурі № 2 Одеської області, не пройшов у встановленому порядку тестування для зайняття посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 та не був включений до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів цієї місцевої прокуратури, він Наказом Генерального прокурора України від 14.12.2015 № 1184к був звільнений з посади прокурора Малиновського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про трокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України).

Також згідно заперечень Генеральної прокуратури України учасники конкурсу на зайняття адміністративних посад керівників місцевих прокуратур, та учасники тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур проходили аналогічні за змістом тестування на знання законодавства та на загальні здібності. У зв'язку з недоцільністю при проходженні тестування кандидати не розподілялись за місцевими прокуратурами, тому відомості про результати тестувань по окремій прокуратурі не створювались. Із загальних відомостей у подальшому результати враховувались при формуванні рейтингових списків по кожній місцевій прокуратурі.

Щодо наявності зазначення у поданні прокурора області на звільнення позивача з посади, а наказом Генерального прокурора від 14.12.2015 № 1184к він звільнений з посади та органів прокуратури, представник відповідача Генеральної прокуратури України у судовому засіданні зазначила, що вирішення питання щодо звільнення з посади прокурора належить до компетенції Генерального прокурора України тому Прокуратурою Одеської області направлено подання про звільнення з посади, а оскільки позивач займав адміністративну посаду відповідно до Закону України «Про прокуратуру» формулювання є саме таке як звільнити з посади та органів прокуратури.

Згідно заперечень Прокуратури Одеської області позовні вимоги ОСОБА_1 в частині вимог до прокуратури Одеської області, як відповідача у справі, не підлягають задоволенню дії прокуратури Одеської області відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру» та Порядку про проведення тестування, він не призначався на посаду прокурора прокуратури, оскільки ним не подавалась заява на участь у тестуванні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2.

Преставник прокуратури Одеської області стверджує, що прокуратуру Малиновського району міста Одеси ліквідовано та утворено нову прокуратуру, а саме: Одеську місцеву прокуратуру № 2 та затверджено новий штатний розпис. Одеська місцева прокуратура №2 не є правонаступником припиненої прокуратури Малиновського району м. Одеси. Призначення у місцеву прокуратуру здійснюється лише за умови успішного проходження прокурорами тестування та на підставі рейтингового списку.

Отже, в органах прокуратури відбулися зміни в організації виробництва і праці шляхом припинення діяльності районних прокуратур, а не їх перейменування, як помилково вважає позивач.

Про вказані обставини - ліквідацію прокуратури Малиновського району м. Одеси та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, ОСОБА_1 попереджено завчасно відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України, а саме 25.09.2015 року.

На думку представника відповідача позивач ОСОБА_1 помилково зазначає про порушення відповідачем п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України під час його звільнення, оскільки підстави звільнення прокурора в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури чітко передбачено Законом України «Про прокуратуру» (п.9 ч.1 ст.51), який в даному випадку є спеціальним по відношенню до норм вказаного Кодексу.

Представник відповідача стверджує, що позивачем не подавалась заява для участі в тестуванні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, а подавалась лише заява для участі у конкурсі на заміщення адміністративних посад Одеської місцевої прокуратури № 2. За результатами проходження перших двох етапів конкурсу підсумковий бал позивача складає 92,7 балів та у рейтинговому списку на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі № 2 позивач посів 20 місце.

Позивач не увійшов до необхідної кількості претендентів на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі № 2, а у рейтинговому списку кандидатів на прокурора цієї місцевої прокуратури прізвище ОСОБА_1 не значиться, оскільки на цю посаду позивач заяву не подавав.

У судовому засіданні представник відповідачів не заперечував, що тестування не відрізнялось для кандидатів на посади прокурорів та на керівні посади прокуратур та проводилось для всіх кандидатів в один і той же час. Також не заперечувала, що позивач у межах конкурсу був допущений до тестування та пройшов його з рейтингом 92,7 бал.

У судовому засіданні представник відповідачів зазначила, що на керівні посади створених прокуратур призначались особи за результатами конкурсу, а на посади прокурорів у разі успішного проходження тестування. З метою захисту прав осіб, які працювали у відповідних прокуратурах були зазначені вимоги в законі, особи проходили або конкурс, або тестування. Хто не пройшов тестування їх було звільнено з підстав, які зазначені в наказі.

Також представник відповідачів пояснила, що їй невідомо, яким чином прийняти кадровим підрозділом заяви на участь у конкурсі та тестуванні передавались до робочої групи. Заяви не реєструвались, оскільки це не передбачено Порядком. Представник зазначила, що даних про недопущення позивача до тестування не має. Що стосується направлення на адресу Малиновською прокуратури міста Одеси листа про надання заяв особами, які приймали участь у конкурсі, пройшли тестування, та не надали відповідних заяв про участь у тестуванні для призначення на посади прокурорів прокуратур, то представник стверджувала, що вказаний лист був направлений помилково.

Представник відповідача Робочої групи Одеського регіонального центру в судове засідання не з'явився, був повідомлений про день, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідач керівник Робочої групи Одеського регіонального центру ОСОБА_4 в судове засідання не з'явився, був повідомлений про день, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомив.

Суд вважав можливим розглянути справу у їх відсутність.

Третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5 в судове засідання не з'явився, був повідомлений про день, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, надав до суду клопотання та пояснення по справі, в яких просив розглянути справу у його відсутність.

В поясненнях третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5 просив відмовити позивачу у задоволення позову та пояснив, що він прийняв участь у відкритому дворівневому конкурсі на зайняття посад прокурорів Одеської місцевої прокуратури №2. Згідно рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відповідного дворівневого конкурсу на зайняття посад прокурорів Одеської місцевої прокуратури №2 він успішно здав тестування та був призначений на посаду прокурора прокуратури №2 (т.1 а.с.213-215).

Вислухавши пояснення представників позивача, відповідачів Генеральної прокуратури України та Прокуратури Одеської області, дослідивши надані докази по справі, суд встановив, що позивач ОСОБА_1 з 27.07.1998 року працював в органах прокуратури Одеської області. 07.08.2014 року наказом Генерального прокурора України № 1122к був призначений на посаду прокурора Малиновського району м. Одеси строком на п'ять років (т.1 а.с.25-29).

Проте 14.10.2014 року прийнятий новий Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ введена нова система прокуратури України, встановлені вимоги до кандидатів на посади прокурорів, порядок призначення на посади прокурорів, адміністративні посади, утворення та функціонування таких органів як Рада прокурорів, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ згідно з його п.1 розділу XII «Прикінцеві положення» набирає чинності з 15.07. 2015 року, крім:

- пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

- статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року;

- статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Частиною 1 ст.12 визначено, що у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону. У вказаному додатку у перелік прокуратур по Одеській області входять, зокрема, Одеська місцева прокуратура № 2 Малиновський район міста Одеси.

Пунктом 1-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ встановлено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

Таким чином, згідно з вказаною нормою Закону позивач як прокурор Малиновського району міста Одеси (керівник прокуратури) повинен був виконувати свої обов'язки до утворення місцевих прокуратур відповідно до ст.12 та Додатку цього Закону.

Порядок зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади встановлений розділом V Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (ст.ст.27-42). Ст.ст. 28 - 38, 42 цього розділу п.1 розділу XII «Прикінцеві положення» набирають чинності 15 квітня 2016 року.

До набрання чинності зазначеного порядку, тобто до 15.04.2016 року, розділом XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, для місцевих прокуратур, які Законом передбачено утворити з 15.12.2016 року, встановлений порядок тестування для працівників міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур щодо можливості подальшої їх роботи у місцевих прокуратурах, які утворюються з 15.12.2015 року, та проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад місцевих прокуратур.

Так, підпунктом 1 п.5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону, встановлено, що

прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України;

Підпунктом 2 п.5-1 цього розділу XIII Закону визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 ч. 1 ст. 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій.

Таким чином, з метою реформування органів прокуратури до 15.12.2015 року - до реорганізації органів прокуратури, а саме утворення місцевих прокуратур згідно з Додатком до Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15.12.2015 року, необхідно було провести тестування для призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури, а для зайняття адміністративної посади прийняти участь у конкурсі.

20.07.2015 року згідно з положеннями розділу XIII «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» Наказом Генерального прокурора України №98 затверджені Порядок проведення конкурсу та Порядок проведення тестування.

Зазначеними Порядками передбачені такі органи як робоча група регіонального центру, конкурсна комісія та їх повноваження.

20.07.2015 року Наказом Генерального прокурора України №99 «Про утворення робочих груп з організації та проведення тестування та проведення відкритого чотирирівневого конкурсу» утворені Дніпропетровський, Київський, Львівський, Одеській та Харківський регіональні центри, яким доручено забезпечити тестування на територіях відповідних адміністративно - територіальних одиниць. Також утворені в центрах робочі групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах на перехідний період.

Зокрема, п.2.4 Наказу визначений склад робочої групи у Одеському регіональному центрі, у тому числі її керівником призначений заступник прокурора Одеської області Закерничний П.І., заступником керівника робочої групи - інспектор відділу адміністрування реформ управління та забезпечення якості роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_11, секретарем робочої групи - інспектор відділу адміністрування реформ управління та забезпечення якості роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 У склад робочої групи включені також працівники відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_13 (начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області), ОСОБА_15. (заступник начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області), ОСОБА_14 (провідний спеціаліст відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області).

Робоча група ОРЦ є відповідачем по даній справі.

20.07.2015 року Генеральним прокурором України також прийнятий наказ №104 «Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах», яким на виконання п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур наказано керівникам кадрових підрозділів прокуратур регіонального рівня, робочих груп регіональних центрів з метою проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах розпочати прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (т.1 а.с.45).

Таким чином, вказаним наказом Генерального прокурора визначено, що з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (конкурс стосується адміністративних посад місцевих прокуратур) наказано також розпочати прийом документів щодо проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах.

21.08.2015 року Генеральним прокурором України прийнятий наказ № 157 «Про затвердження тестових запитань на зайняття законодавчої бази (професійний тест) для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників» .

Тестування, як на посаду прокурора прокуратури, так і на керівні посади місцевої прокуратури у межах проведення конкурсу, робочою групою ОРЦ проводились одночасно - 05.09.2015 року (тестування на знання законодавчої бази (професійний тест)) та 26.09.2015 року (тестування на загальні здібності).

05.09.2015 року та 26.09.2015 року позивач у межах участі у конкурсі пройшов тестування. За результатами двох тестувань позивач набрав 92,7 балів.

Із зазначеною кількістю балів позивач не пройшов по конкурсу до наступних етапів конкурсу на зайняття керівних посад місцевої прокуратури - психологічного тестування та співбесід, оскільки його підсумковий бал 92,7 у рейтинговому списку на зайняття адміністративної посади відповідав 20 місцю, а до наступного етапу пройшли 16 кандидатів (т.1 а.с.47).

23.09.2015 року Генеральним прокурором України прийнятий наказ №87ш, згідно з яким у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних,районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області (т.1 а.с.33-37).

Вказаний наказ №87ш згідно з його п.4 вводився в дію з 15.12.2015 року.

25.09.2015 року, тобто після проведення першого етапу тестування (05.09.2015 року) та перед другим етапом (26.09.2015року) позивача ознайомили з попередженням про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року (т.1 а.с.31).

03.12.2015 року від ОСОБА_15, заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області, який входить у склад робочої групи ОРЦ, до прокуратури Малиновського району надійшов електронний лист з результатами тестування та пропозицію перевірити кожному свої результати. Наданий до листа список містить прізвища кандидатів на посади прокурорів прокуратури, результати тестування, назву прокуратури на посаду у якій претендує кандидат, дату подачі заяви (т.1 а.с.52-53)

У даному списку наявне прізвище позивача з результатами його тестування - 92,7 бала.

08.12.2015 року від ОСОБА_15 до прокуратури Малиновського району надійшов електронний лист, відповідно до якого працівників, які подавали заяви на участь у відкритому конкурсі на керівні посади в місцевих прокуратурах та з будь-яких причин не подали своєчасно заяви про претендування на посаду прокурора прокуратури, за наявності бажання бути призначеними на посаду прокурора місцевої прокуратури у випадку не призначення на керівну посаду, зобов'язано терміново подати такі заяви до відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (т.1 а.с.54).

08.12.2015 року позивач подав заяву про врахування результатів його тестів, які він успішно пройшов у вересні 2015 року, для призначення на вакантну посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 (т.1 а.с.80).

Листом №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року за підписом керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 позивача повідомлено про відмову врахувати результати тестування при призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з тих підстав, що ним не подано заяву про участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у термін з 20 липня по 10 серпня 2015 року, у зв'язку з чим йому роз'яснено право на участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 Порядку проведення тестування (т.1 а.с.56-57).

14.12.2015 року заступником Генерального прокурора України - прокурором області Сакварелідзе Д.Г. направлено Генеральному прокурору України Шокіну В.М. подання на звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області (т.1 а.с.32)

14.12.2015 року наказом Генерального прокурора України № 1184к позивача звільнено з посади прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» , п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) (т.1 а.с.30).

Таким чином, наказом Генерального прокурора України № 1184к від 14.12.2015 року позивач звільнений з 14.12.2015 року, як з адміністративної посади так і з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд вважає, що наказ Генерального прокурора України № 1184к від 14.12. 2015 року є протиправним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

У якості підстав видання наказу № 1184к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року зазначені: - наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 87ш; - подання заступника Генерального прокурора України - прокурора області Сакварелідзе Д.Г.

Проте у день видачі наказу про звільнення Наказ Генерального прокурора України № 87ш від 23.09.2015 року, покладений в його основу, не вступив в силу, оскільки в п.4 цього наказу зазначено, що він вводиться у дію з 15.12.2015 року, тобто після видачі оскаржуваного Наказу про звільнення від 14.12.2015 року.

При таких обставинах суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що вказаний наказ, як не введений в дію, не може бути підставою для прийняття будь-яких інших рішень, у тому числі видання наказів про звільнення працівників прокуратури.

Щодо подання на адресу Генерального прокурора України, яке зазначене у якості підстави видання наказу про звільнення позивача з посади прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року, то в ньому заступник Генерального прокурора України - прокурор області Сакварелідзе Д.Г. ставить питання перед Генеральним прокурором України про звільнення ОСОБА_1 лише з адміністративної посади прокурора Малиновського району м. Одеси, а не з органів прокуратури, у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органів прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» ) з 14.12.2015 року (т.1 а.с.32).

Проте позивач наказом Генпрокурора України № 1184к від 14.12.2015 року звільнений з адміністративної посади прокурора району та з органів прокуратури.

У судовому засіданні представник Генеральної прокуратури щодо звільнення позивача з посади та органів прокуратури за поданням, в якому ставиться питання про звільнення з адміністративної посади прокурора району, пояснив, що вирішення питання звільнення з посади прокурора належить до компетенції Генерального прокурора України, тому Прокуратурою Одеської області направлено подання про звільнення з посади прокурора району, а оскільки позивач займав адміністративну посаду відповідно до Закону України «Про прокуратуру» формулювання є саме таке як звільнити з посади та органів прокуратури. Проте суд вважає таке пояснення неспроможним, оскільки звільнення з адміністративної посади прокурора району та звільнення з органів прокуратури не є тотожними поняттями. Наявність підстав звільнення з адміністративної посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури.

Крім того, суд вважає неправомірним посилання в наказі і в поданні як на підставу звільнення позивача з адміністративної посади прокурора Малиновського району міста Одеси та з органів прокуратури на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Пунктом 9 ч.1 цієї статті встановлена така підстава звільнення прокурора з посади, як ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд вважає, що вказана підстава для звільнення позивача не могла бути зазначена а ні в поданні, а ні в наказі про його звільнення, оскільки процедура застосування вказаної статті регламентована ст.60 Закону, відповідно до якої прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, процедура застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону передбачає конкретні умови її застосування (які можливо розглядати також як гарантії від незаконного звільнення) та участь в її застосуванні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яка повинна надати подання відповідній уповноваженій особі. Проте ст.ст.73-79 Закону України «Про прокуратуру» щодо статусу, складу, повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а також ст.62 Закону щодо подання про звільнення прокурорів, його змісту, набирає чинність з 15.04.2016 року, тобто на час звільнення позивача чинності не набрала.

При таких обставинах посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення позивача з посади прокурора Малиновського району та з органів прокуратури є неспроможним, та відповідно, таким чином, неправомірним є посилання на підстави, зазначені у якості таких в наказі № 1184к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року.

З цих же підстав суд не приймає до уваги посилання представника відповідачів на те, що позивач ОСОБА_1 помилково зазначає про порушення відповідачем п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України під час його звільнення, оскільки підстави звільнення прокурора в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури чітко передбачено Законом України «Про прокуратуру» (п.9 ч.1 ст.51), який в даному випадку є спеціальним по відношенню до норм вказаного Кодексу. У даному випадку помилковим є саме позиція представника відповідачів, що підтверджується також тим, що в наказі Генерального прокурора України № 1184к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури крім п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» зазначений також п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Гарантії для працівників, які підлягають вивільненню, встановлені також ст. 49-2 КЗпП України, відповідно до якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України)

Судом встановлено, що позивач отримав попередження про звільнення з адміністративної посади та з органів прокуратури 25.09.2015 року. Проте суд вважає, що вказане попередження не відповідає вищевказаним гарантіям та праву позивача на захист від незаконного звільнення.

Позивач попереджається про звільнення з займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

В попередженні зазначено, що відповідно до положень ст.12, п.1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» з 15.12.2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону. У зв'язку з чим наказом Генпрокурора від 23.09.2015 року №87ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач.

У зв'язку з викладеним та у відповідності з вимогами ст.49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» позивача попередили про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року (а.с.31).

Таким чином, позивач попереджався про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури та скороченням посади, яку він обіймав - адміністративну посаду прокурора Малиновського району міста Одеси.

Суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що прокуратура Малиновського району міста Одеси не була ліквідована, а лише поміняла свою назву на Одеську місцеву прокуратуру № 2, оскільки її місце розташування, приміщення, графік роботи, принципи організації роботи та функції, умови праці, керівні та рядові посади, функціональні обов'язки (повноваження) працівників залишилися незмінними. Крім того, наказом прокурори Одеської області № 592 від 15 грудня 2015 року організовано передачу справ, документів та майна прокуратури Малиновського району міста Одеси до Одеської місцевої прокуратури № 2. Відомчі та процесуальні документи прокуратури Малиновського району м. Одеси перейшли у незмінному вигляді в Одеську місцеву прокуратуру № 2.

Верховний Суд України, рішення якого у подібних правовідносинах відповідно до ст.244-2 КАС України є обов'язковими для суб'єктів владних повноважень та судів, неодноразово зазначав, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган (постанови Веховного суду України від 04.03.2014 року, 27.05.2014 року, 28.10.2014 року).

Крім того, наказом Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, який відповідно до п.4 введений у дію з 15.12.2015 року, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, а саме виключені штатні розписи міських, районних,районних у містах та міжрайонних прокуратур та включені штатні розписи місцевих прокуратур, територіальну юрисдикцію кожної з яких встановити відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України «Про прокуратуру». Зокрема, вказаним наказом виключений штатний розпис Прокуратури Малиновського району та включений штатний розпис Одеської місцевої прокуратури №2 з встановленням у штатному розписі - 52 одиниці, у тому числі керівник, перший заступник керівника, 2 заступника керівника, 42 прокурора, по два спеціаліста І та ІІ категорії, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць, по 0,5 водій та прибиральник (а.с.33-37).

Згідно штатного розпису прокуратури Малиновського району міста Одеси у ньому зазначені прокурор, перший заступник прокурора, 2 заступника прокурора, старший прокурор та прокурор прокуратури - 46 штатних посад, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць, спеціаліста І категорії, водій, дві прибиральниці по 0,5 штатних посад (а.с.123-126).

Таким чином, керівний склад посад прокуратури Малиновського району міста Одеси та Одеської місцевої прокуратури №2 залишився незмінним (прокурор Малиновського прокуратури міста Одеси (керівник прокуратури), перший заступник прокурора (перший заступник керівника), 2 заступника прокурора (два заступника керівника прокурора)). Штат прокуратури був скорочений на 4 посади прокурорів прокуратури (42 замість 46 штатних посад).

З урахуванням викладеного суд вважає, що в попередженні неправомірно зазначено про ліквідацію органу прокуратури (на відміну від наказу про звільнення, в якому вірно зазначено про реорганізацію органу прокуратури), в якій працював позивач, а також в попередженні неправомірно зазначено про скорочення посади, яку обіймав позивач, оскільки судом достовірно встановлено, що фактично в прокуратурі Малиновського району міста Одеси, яка поміняла назву на Одеську місцеву прокуратуру №2 відбулось скорочення численності штату, зокрема на чотири посади прокурорів прокуратури, керівний склад прокуратури залишився незмінним.

Враховуючи викладене твердження представника відповідачів що відбулась ліквідація прокуратури Малиновського району міста Одеси без правонаступництва є неспроможним.

В той же час в попередженні від 25.09.2015 року позивача попередили про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Тобто в попередженні зазначено про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури під умовою, а саме не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Саме зазначена умова - не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі могла бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури за скороченням численності прокурорів Одеської місцевої прокуратури №2, з урахуванням того, що реорганізація органів прокуратури, у тому числі прокуратури Малиновського району міста Одеси зі скороченням чисельності прокурорів прокуратури на чотири штатні посади, проводилась відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ одночасно з реформуванням місцевих прокуратур, а саме проведення конкурсу на заміщення керівних посад місцевих прокуратур та проведення тестування прокурорів, метою якого відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування було забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, до 15.12.2015 року було здійснена не лише реорганізація місцевих органів прокуратури відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, а їх реформування шляхом проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад та тестування всіх працівників прокуратури.

Суд вважає, що зазначені обставини повинні враховуватись при застосуванні положень ст.ст.40, 49-2 КЗпП України.

На підставі викладеного, на думку суду, під скорочення численності прокурорів в прокуратурі Малиновського району міста Одеси в процесі її реорганізації в Одеську місцеву прокуратуру №2 підпадали кандидати на посади прокурорів, які набрали найменш балів за результатами тестувань. Питання щодо переважного права бути залишеним на роботі могло виникнути лише при наявності однакової кількості набраних балів за результатами тестування при претендування кандидатів на останню посаду прокурора прокуратури.

Враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур на спроможність кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур метою подальшого їх призначення на посади прокурорів) суд вважає, що у даному випадку не можливо застосовувати положення ч.2 ст.40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, інакше втрачає сенс мета з якою проведено реформування місцевих прокуратур, процедура якої встановлена «Перехідними положеннями» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (неможливо пропонувати іншу роботу працівнику прокуратури, якій не пройшов тестування та відповідно не може за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур). Таким чином, є обґрунтованою позицію представника відповідачів про неможливість застосування положень ч.2 ст.40 КЗпП України щодо надання пропозицій працівникам прокуратури, які не пройшли успішно тестування, при їх звільненні, інших посад.

Проте інші положення 49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України повинні бути дотримані прокуратурою Одеської області (її кадровим підрозділом) і під час реформування органів прокуратури з урахуванням «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ з метою дотримання конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

Судом встановлено, що під час проведення конкурсу та тестування, конституційне право позивача на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України) не дотримано відповідачами.

Склад робочої групи ОРЦ, як було зазначено в цієї постанові, був визначений п.2.4 наказу Генерального прокурора України №99 від 20.07.2015 року, в якій крім інших увійшли працівники відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області, у тому числі начальник відділу ОСОБА_13, заступник відділу ОСОБА_15

Відповідно до п.3, п.3.1 Наказу №99 від 20.07.2015 року робочим групам наказано здійснювати діяльність у формі засідань та забезпечити прийом та перевірку документів для участі у конкурсі кандидатів, які не працюють в органах прокуратури, або працюють у генпрокуратурі України, прокуратурах АРК, областей, міста Києва та претендують на зайняття адміністративних посад у місцевих прокуратурах, а також забезпечити проведення тестування на знання законодавства, загальних здібностей та особистісних характеристик (т.1 а.с.40-44).

Введення у склад робочих груп працівників відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області співвідноситься з повноваженнями вказаного відділу щодо проведення тестуванні та конкурсу. Відповідно до п.3.2 Порядку проведення конкурсу, п.3.4 Порядку проведення тестування саме кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури опрацьовує заяви, анкети та документи кандидатів, створює реєстр кандидатів для кожної місцевої прокуратури та передає до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на дану область.

Згідно з п.3.1 Порядку проведення конкурсу, п.5.1 Порядку проведення тестування прийом заяв, документів здійснюється протягом 14 календарних днів.

Прийому заяв на проходження тестування та конкурсу відбувався з 20.07.2015 року.

Позивач зазначив, що він як прокурор Малиновського району місця Одеси, як і його заступники подали заяви на участь у конкурсі та тестуванні, проте заяви про участь у тестуванні кадровий підрозділ прокуратури Одеської області відмовився опрацьовувати, заяви їм були повернуті з роз'ясненням, що оскільки до Порядку про проведення конкурсу вони будуть проходити тестування, дані результати їх тестування враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури, вони у разі не призначення на керівні посади за результатами конкурсу можуть подати заяви щодо врахування результатів тестування для призначення посаду прокурора прокуратури.

Відповідно до пунктів 3.4,5.4 Порядку проведення тестування кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури опрацьовує заяви, анкети та документи кандидатів, створює реєстр кандидатів для кожної місцевої прокуратури та передає до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на дану область. Кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури організовує прийом та перевірку документів на відповідність встановленим вимогам. Про результати перевірки документів та допуск або відмову в допуску до тестування кандидата повідомляє кадровий підрозділ.

Згідно повідомлення прокуратури Одеської області щодо надання до суду на виконання ухвали суду від 08.02.2016 року журналу, іншого документу щодо реєстрації та обліку заяв, результатів їх опрацювання, - в прокуратурі такий облік не здійснювався, оскільки не передбачений Порядком про проведення тестування (т.1 а.с.159).

Таким чином, в кадровому підрозділі прокуратури облік заяв, які надійшли від працівників прокуратури, не здійснювався, відповідно і облік результатів перевірки документів та часу і способу повідомлення кандидата про допуск або відмову у допуску до тестування.

Суд вважає, що при таких обставинах відсутні будь-які належні докази в спростування тверджень позивача щодо відмови кадрового підрозділу прийняти заяву про участь у тестуванні з посиланням на фактичне проходження ними тестування у межах конкурсу та можливість подання вказаних заяв у разі не призначення на керівні посади. Таки докази повинні бути надані саме відповідачем.

Копія Реєстру поданих заяв для участі у тестування на зайняття посад у Одеській місцевій прокуратурі №2 Одеської області на виконання ухвали суду про витребування доказів наданий прокуратурою Одеської області. Вказаний реєстр був переданий начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_13 заступнику керівника робочої групи ОСОБА_11, проте на даному документі не має жодної дати, у тому числі щодо дати його складення та дати його передачі (т.1 а.с.160-161).

Крім того, ухвалою суду були витребувані як копія реєстру створеного на підставі поданих заяв реєстру кандидатів по Одеській місцевій прокуратурі №2 (п.3.16 Порядку проведення тестування ), так і копію створеного на підставі поданих заяв реєстру кандидатів на адміністративні посади по Одеській місцевій прокуратурі №2 та докази щодо передачі його до регіонального центру (п.3.2 Порядку проведення конкурсу).

До суду наданий лише один реєстр з зазначенням кількості поданих заяв з приміткою щодо надання заяви на адміністративну посаду, що не відповідає вимогам зазначених Порядків, кожний з яких окремо встановлює необхідність складення реєстру.

У вказаному реєстрі значаться особи, у тому числі позивач, які подали лише одну заяву на участь у конкурсі.

Проте Порядок про тестування встановлював необхідність тестування всіх працівників прокуратури, оскільки від цього залежала подальша можливість виконувати професійні обов'язки працівника прокуратури (продовжувати працювати в місцевих органах прокуратури).

Згідно з правовою позицію Верховного Суду України встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи (постанова від 17.10.2011 року, справа 21-237а11).

Оскільки таке працевлаштування позивача з урахуванням процесу реформування органів прокуратури залежало саме від надання ним заяви про участь у тестуванні обов'язок відповідача - прокуратури Одеської області полягав у тому, щоб всі працівники прокуратури, у тому числі позивач, подали заяву на проходження тестування, оскільки від цього залежала можливість подальшого проходження ним публічної служби, та гарантія працівника від незаконного його звільнення.

Проте відповідачем Прокуратурою Одеської області такий обов'язок не виконаний, та ним не доведено, що позивач не бажав надати таку заяву, не претендував на посаду прокурора прокуратури, відмовився брати участь у тестуванні, що було гарантією його роботи у подальшому органах прокуратури при успішному тестуванні. Між тим, фактично позивач згідно свого волевиявлення брав участь у тестуванні у межах конкурсу.

Оскільки питання проходження тестування всіма працівниками прокуратури, у тому числі і тих, які займають адміністративні посади, пов'язано відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування: з забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними, особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур; та зі здійсненням призначення на посаду прокурорів місцевих прокуратур за результатами успішного проходження тестування; - тобто фактично з можливістю подальшого проходження публічної служби (у разі не проходження тестування посадова особа підлягає звільненню), суд вважає, що Прокуратура Одеської області, в якій проходили публічну службу у тому числі працівники прокуратури Малиновського району міста Одеси, та зокрема позивач, зобов'язана була саме перед або під час прийому заяв на проходження тестування попередити працівників щодо звільнення з органів прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування, та, зокрема, особливо у разі ненадходження від працівника прокуратури такої заяви (згідно реєстру заяв кандидатів по Одеській місцевій прокуратурі №2 (Малиновської прокуратури) таких осіб шість, у тому числі позивач). Тобто перед або під час прийому заяв на проходження тестування, яке відповідно до Порядку проведення тестування було обов'язковим для всіх працюючих прокурорів місцевих прокуратур, Прокуратура області повинна була попередити всіх цих працівників про наслідки неподання заяви на участь у тестуванні, наслідки відмови у проходженні тестування, наслідки не успішного проходження тестування. Такими наслідками і є звільнення з органів прокуратури. Таке попередження саме перед або під час прийому заяв на проходження тестування відповідало б вимогам ст. 49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Судом встановлено, що такі попередження працівникам прокуратури під час прийому заяв на участь у тестуванні не надавались.

Працівникам прокуратури Малиновського району, у тому числі позивачу, такі попередження надані 24 та 25.09.2015 року, тобто після закінчення прийому заяв на проходження тестування (прийом заяв відбувався з 20.07.2015 року по 10.08.2015 року), не зважаючи на те, що у всіх попередженнях ставилось питання про звільнення з органів прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування. Тобто на час видання попереджень працівник прокуратури, який з будь-яких причин не подав заяву на участь у тестуванні, був вже позбавлений такої можливості.

Тестування проходило 05.09.2015 року та 26.09.2015 року.

Суд вважає, що попередження про звільнення з прокуратури всіх працівників прокуратури Малиновського району міста Одеси з органів прокуратури 24 та 25.09.2015 року з умовою не проходження ними або неуспішного проходження тестування - після закінчення прийому заяв на тестування та у період його проведення (між першим та другим етапом) не має жодного правового значення, оскільки працівники, які бажали проходити тестування, не відмовились від проходження тестування, але з будь-яких підстав не подали заяви або яким вони були повернути (без відповідної реєстрації цих заяв та відповідно реєстрації причин повернення), фактично були позбавлені можливості їх подати після отримання попередження про наступне звільнення, що порушує їх трудові права.

Таким чином, враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40, ст. 49-2 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур, проведення конкурсу на керівні посади місцевих прокуратур) відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ дотриманням гарантій працівників прокуратури є їх попередження про наступне вивільнення саме перед або під час прийому заяв на участь у тестуванні, оскільки саме не проходження тестування або його неуспішне проходження є підставою для звільнення працівника прокуратури.

Судом встановлено, що позивач на час прийому заяв на участь у конкурсі та на участь у тестуванні, відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1122к від 07.08.2014 року був призначений на посаду прокурора Малиновського району м. Одеси строком на п'ять років, займав та повинен був займати вказану посаду до 07.08.2019 року.

Оскільки реформування органів прокуратури полягало і в проведенні тестування всіх працівників прокуратури, і в проведенні конкурсу на керівні посади місцевих прокуратур, позивач у разі не призначення на посаду керівника прокуратури за результатами конкурсу підлягав звільненню з адміністративної посади, проте вказані обставини не є підставою для його звільнення з органів прокуратури, у зв'язку з чим суд вважає, що саме прокуратура Одеської області повинна довести, що позивач не бажав писати заяву про участь у тестуванні як кандидат на посаду прокурора прокуратури. Таких доказів прокуратура Одеської області не надала.

Обґрунтованим є посилання позивача на правову позицію з подібних правовідносин висловлену в постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 № 21-52а15, яка відповідно до положень ст. 244-2 КАС України, є обов'язковою для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, в якій зазначено, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Виходячи з нормативного тлумачення п. 1 ч.1 ст. 40, ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Суд вважає, що сприяння у збереженні роботи працівникам місцевих прокуратур, у тому числі позивачу, з урахуванням реформування місцевих прокуратур шляхом проведення конкурсу на адміністративні посади та тестування на посади прокурорів прокуратури і полягало в забезпеченні проходження цього тестування працівниками прокуратур, у тому числі позивачем, з забезпеченням надання ним відповідної заяви. У противному випадку повинен надати докази про відсутність у працівника такого волевиявлення.

Судом встановлено, що фактично позивач приймав участь у тестуванні у межах проведення конкурсу, а тому його твердження щодо позиції прокуратури Одеської області що результати тестуванні працівників прокуратури, які займають адміністративні посади, у тому числі його, будуть зараховані у рейтинговий список на посади прокурорів прокуратури, що було гарантією його подальшої роботи в органах прокуратури, є обґрунтованим та крім того, підтверджуються наступним.

Згідно з Порядком про проведення конкурсу для учасників конкурсу, які не пройшли на наступний етап, повторне тестування не проводиться, отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Таким чином, вказаний Порядок дає право враховувати вказані результати тестування, які отримані в межах участі у конкурсі на керівні посади прокуратури, при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Крім того, 03.12.2015 року від ОСОБА_15, заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області, якій входить у склад робочої групи ОРЦ, до прокуратури Малиновського району надійшов електронний лист з результатами тестування та пропозицію перевірити кожному свої результати. Наданий до листа список містить прізвища кандидатів, результати тестування. У даному списку наявне прізвище позивача з результатами його тестування - 92,7 бала.

08.12.2015 року від ОСОБА_15 до прокуратури Малиновського району надійшов електронний лист, відповідно до якого працівників, які подавали заяви на участь у відкритому конкурсі на керівні посади в місцевих прокуратурах та з будь-яких причин не подали своєчасно заяви про претендування на посаду прокурора прокуратури, за наявності бажання бути призначеними на посаду прокурора місцевої прокуратури у випадку не призначення на керівну посаду, зобов'язано терміново подати такі заяви до відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області (т.1 а.с.54).

Суд вважає, що вказані обставини підтверджують доводи позивача, що заяву про участь у тестуванні кадровий підрозділ прокуратури Одеської області відмовився опрацьовувати, заява була повернута з роз'ясненням, що оскільки до Порядку про проведення конкурсу дані результати їх тестування враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури, вони у разі не призначення на керівні посади за результатами конкурсу можуть подати заяви щодо врахування результатів тестування для призначення посаду прокурора прокуратури.

Ухвалою суду від 08.02.2016 року витребувана інформацію щодо підстав направлення в прокуратуру Малиновського району м. Одеси 08.12.2015 року заступником начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_15. електронного листа про подачу заяв працівниками прокуратури, які брали участь у конкурсі на адміністративні посади, та не подалі з будь-яких причин заяв про претендування на посаду прокурора прокуратури.

Прокуратура Одеської області повідомила, що вказаний лист направлений помилково, проте оцінуючи встановлені обставини справи у сукупності, суд вважає таке твердження неспроможним.

Після отримання вказаного електронного листа позивач 08.12.2015 року подав заяву про врахування результатів його тестів, які він пройшов у вересні 2015 року, для призначення на вакантну посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2.

Проте отримав лист №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року за підписом керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4, яким його повідомлено про відмову врахувати результати тестування при призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з тих підстав, що ним не подано заяву про участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у термін з 20 липня по 10 серпня 2015 року, у зв'язку з чим йому роз'яснено право на участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 Порядку проведення тестування.

Суд вважає обґрунтованими вимоги позивача щодо неправомірності дій керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 по відмові врахувати результати його тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, що викладено у листі №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року, оскільки згідно змісту відповіді заява позивача розглянута та відповідь надана особисто керівником робочої групи ОРЦ, відсутні дані про прийняття рішення робочою групою, тоді як відповідно до 2.4 Порядку про проведення тестування, а також п. 3 Наказу Генерального прокурора №99 від 20.07.2015 року робочі групи здійснюють діяльність у формі засідань, рішення приймаються простою більшістю голосів.

З цих підстав суд вважає відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність робочої групи ОРЦ щодо не включення позивача у рейтинговий список кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, оскільки виходячи зі змісту відповіді №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року за підписом керівника робочої групи ОРЦ ОСОБА_4 заява позивача від 08.12.2016 року на засідання робочої групи її керівником не виносилась, а підстави для вирішення питання щодо внесення позивача в рейтинговий список до 08.12.2015 року (день подачі заяви позивачем) у робочій групи ОРЦ були відсутні у зв'язку з відсутністю заяви позивача на участь у тестуванні на посаду прокурора прокуратури Одеської місцевої прокуратури №2.

Відповідно відсутні підстави для задоволення вимог позивача про визнання протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо не призначення його - ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області, оскільки таки призначення відбувались при наявності кандидата с відповідним успішним рейтингом у рейтинговому списку та подання ним рапорту про призначення на посаду прокурора прокуратури.

В той же час враховуючи встановлені обставини суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги позивача про зобов'язання робочої групи ОРЦ включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з рейтингом, якій був встановлений йому за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та на загальні здібності з результатом 92,7 балів, що є умовою продовження його служби в органах прокуратури, оскільки його результат є успішним і він згідно рейтингового списку при його бажанні може бути призначеним на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2.

Суд критично оцінює доводи представника відповідачів, який вважав позов необґрунтованим, оскільки ним в судовому засіданні не наведено жодних належних доказів в спростування тверджень позивача щодо порушення його трудових прав.

Також суд критично оцінює пояснення третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_5 надані ним у письмову вигляді ( т.1 а.с.213-215), оскільки зміст цих пояснень свідчить про те, що третя особа не відрізняє процедур проведення конкурсу на керівні посади та тестування на посади прокурорів прокуратури, заявляючи, що згідно з рішенням Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого дворівневого конкурсу на зайняття посад прокурорів Одеської місцевої прокуратури №2 він успішно здав тестування та був призначений на посаду прокурора прокуратури. Крім того, він був долучений до участі у справі, оскільки його рейтинг за результатами тестування є найнижчим з кандидатів, які були призначені на посади, тобто рішення по цієї справі може вплинути на його права.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Суд вважає, що вимоги позивача про поновлення його - старшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури шляхом призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури підлягають частковому задоволенню, а саме шляхом поновлення його з 14.12.2015 року на посаді прокурора прокуратури Малиновського району міста Одеси, тобто на посаді з якої він був звільнений. Щодо позовних вимог позивача про стягнення з прокуратури Одеської області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 року по день ухвалення судового рішення, то вони підлягають задоволенню у повному обсязі. При цьому суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, незважаючи на те, що позивач при участі у конкурсу на керівні посади Одеської місцевої прокуратури № 2 не пройшов до третього етапу, з урахуванням вимог ст.235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на посаді з якої він був звільнений.

Суд вважає, що з урахуванням встановлених судом обставин щодо успішного проходження ним тестування на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 (з урахуванням отриманої ним кількості балів за результатами тестування (92,7) та наявного рейтингового списку кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, складеного за результатами тестування (т.1 а.с.170-171), питання щодо подальшого проходження служби позивачем в органах прокуратури повинно бути вирішено після поновлення його на посаді, з якої він був звільнений, включення його в рейтинговий список, дотримання положень п.9.5 Порядку про тестування, а саме подання позивачем рапорту про призначення його на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2.

З урахуванням викладеного суд дійшов до висновку про необхідність відповідно до ст.11 КАС України для повного захисту прав та інтересів позивача вийти за межи позовної вимоги про визнання протиправним та скасування Наказу Генерального прокурора України № 1184к від 14.12. 015 року про звільнення позивача з посади прокурора Малиновського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12. 2015 року в частині звільнення з органів прокуратури та задовольнити її шляхом скасування в цілому Наказу Генерального прокурора України № 1184к від 14.12. 015 року про звільнення позивача.

Згідно з довідкою Прокуратури Одеської області №29 від 01.02.2016 року середньоденна заробітна плата перед звільненням складала 655,14 грн. Таким чином, стягненню з прокуратури Одеської області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015 року по 12.03.2016 року включно, тобто за 61 робочий день, що складає 40573,54грн. (665,14грн.х61).

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

У відповідності до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 поновлюється на посаді, то в силу п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення його на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць з 15.12.2015 року по 14.01.2016 року включно за 20 робочих днів (з урахуванням переносу робочого дня 8 січня 2016 року на 16 січня 2015 року, тобто за 13 робочих днів у грудні 2015 року та 7 робочих днів у січні 2016 року) у сумі 13302,80грн. (665,14грн.х20).

В той же час суд вважає, що відсутні підстави для встановлення відповідно до ст.163, 267 КАС України судового контролю за виконанням судового рішення, оскільки виконання рішення по даній справі з метою повного поновлення трудових прав позивача з урахуванням особливостей виниклих правовідносин потребує не тільки поновлення його на посаді, з якої він був звільнений, але і виконання рішення робочою групою Одеського регіонального центру щодо включення позивача у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з результатом тестування 92,7 балів, що є необхідною умовою для продовження позивачем служби в органах прокуратури при подачі ним відповідного рапорту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164, ч.1 статті 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Одеської області, Робочій групи Одеського регіонального центру, керівника Робочої групи Одеського регіонального центру ОСОБА_4, третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на роботі в органах прокуратури - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України № 1184к від 14.12.2015 року про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Малиновського району м. Одеси Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України).

Визнати протиправними дії керівника робочої групи Одеського регіонального центру ОСОБА_4 по відмові врахувати результати його тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, що викладено у листі №11-4989вих-15 від 11.12.2015 року.

Зобов'язати робочу групу Одеського регіонального центру включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з результатом тестування 92,7 балів.

Поновити старшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області з 14.12.2015 року.

Стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 року по 12.03.2016 року у розмірі 40573,54 гривни без врахування обов'язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення старшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Малиновського району міста Одеси Одеської області з 14.12.2015 року та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць з 15.12.2015 року по 14.01.2016 року включно за 20 робочих днів у сумі 13302,80 гривни без врахування обов'язкових платежів.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання постанови у порядку ст.160,167,185-187 КАС України.

Суддя Катаєва Е.В.