Справа № 815/6932/15
Суддя: Аракелян М. М.
Дата ухвалення: 2016-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6932/15
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2016 року

12год. 45хв.

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Суддів Єфіменко К.С.

Андрухіва В.В.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_1, в якій позивач просить суд визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 26.10.2015 року №766-15, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що він є громадянином Сирійської Арабської Республіки, але не може та не бажає користуватися захистом своєї країни. Позивач не може повернутися до країни своєї громадянською належності з причин ситуації загальнопоширеного насильства. Позивач є мешканцем області Ідліб, яке є об'єктом постійних обстрілів, одним з епіцентрів збройного протистояння. Позивач вважає, що він цілком обґрунтовано побоюється стати жертвою не вибіркового насилля. Війна в країні відбувається з численними порушеннями прав людини, зокрема, мирного населення, тому неможливо підтримувати жодну із сторін конфлікту, у зв'язку з цим останній не бажає приймати в цьому участь. У зв'язку з чим, на думку позивача наявні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань через приналежність до окремої соціальної групи - особи, що ухиляється від несення військової служби. Інформація по країні походження підтверджує наявність підстав для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У липні 2012 року Міжнародний комітет Червоного Хреста визнав конфлікт у Сирії збройним конфліктом міжнародного характеру. Ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю насилля становить ризик для людини. Сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення. Кількість загиблих внаслідок конфлікту перевищує 200 тисяч, кількість біженців та внутрішньо переміщених осіб складає майже 8 мільйонів. Отже, ситуація в Сирії характеризується як ситуація загальнопоширеного насильства.

Крім того, ситуація загальнопоширеного насильства в Сирії, враховуючи критерії визначені Європейським судом з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (рішення від 28.06.2011 року, № 8319/07 та 11449/07), свідчить про те, що ризик застосування до позивача тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання є реальнім.

Відповідно до рекомендації УВКБ ООН щодо міжнародного захисту осіб які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція 3) від 27 жовтня 2014 року (п.28) до груп осіб, які перебувають під ризиком переслідувань у Сирії, зокрема віднесено осіб, що ухиляються від призову до збройних сил.

В письмових поясненнях представник позивача також зазначив, що Державною міграційною службою України не враховано інформацію по країні походження, яка підтверджує наявність підстав для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку із загальнопоширеним насильством в ситуації внутрішнього збройного конфлікту чи систематичним порушенням прав людини.

На думку позивача, відповідачем не було враховано те, що існує ризик переслідувань позивача за конвенційними ознаками, як особи що ухиляється від військової служби. Безпідставними є посилання відповідача, як на підставу для відмови, на той факт, що позивач свого часу прибув в Україну з метою навчання. Також позивач не погоджується із висновком відповідача щодо безпечності ситуації в країні погодження, оскільки такі висновки не відповідають інформації по країні походження. Безпідставними є посилання відповідача на можливість внутрішнього переміщення у Сирії у місця не охоплені конфліктом, оскільки відповідач не здійснював аналіз можливості внутрішнього переміщення під час розгляду заяви, а також в Сирії така можливість відсутня, що підтверджується інформацією МВС Великобританії (Home Office), «Інформація по країні і Керівництво - Сирія: Безпека й гуманітарна ситуація», грудень 2014 http://www.refworld.org/docid/5492925f4.litml, де зазначено, що внутрішнє переміщення в межах Сирії, з метою уникнути ризик невибіркового насильства занадто малоймовірно, щоб відповідати вимогам «можливості» і «розумності», через дуже обмежену можливість переміщатися і безпечно пересуватися з однієї частини Сирії в іншу, і непередбачуваність ситуації насильства в області пропонованого переміщення в поєднанні з гуманітарною ситуацією для внутрішньо переміщених осіб. Отже, заява позивача відповідає критеріям для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак ДМСУ при прийнятті оскаржуваного рішення зазначені обставини не були прийняті до уваги.

З огляду наведеного позивач вважає, що рішення ДМС України про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Від представника позивача 22.02.2016 року надійшла до суду заява, в якій останній просив суд розглянути справу за його відсутності.

Відповідач у запереченнях на позов вказує, що стосовно позивача за результатами розгляду отриманих від ГУ ДМСУ в Одеській області матеріалів та висновку, встановлено відсутність підстав для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за ст.13 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Позивачем не надано жодних доказів стосовно примусового призову до збройних сил. Припущення стосовно можливих проблем, пов'язаних зі службою в армії, не є підставою для визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту. Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову, зважаючи на правомірність свого рішення.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, у зв'язку з відсутністю перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених ст.128 КАС України, та відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши надані сторонами докази, суд встановив, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Сирії, уродженцем м. Мааррет-єн-Нууман (Сирія). За національністю араб, за віросповіданням мусульманин-суніт. Рідна мова арабська, має вищу освіту, яку здобув в Одеському національному медичному університеті на території України.

Позивач звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області (далі Управління) із заявою від 20.04.2015 року №89 про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач при цьому в заяві зазначив, що не може повернутися до країни громадянської належності через побоювання зазнати примусового призову до збройних сил в умовах внутрішнього конфлікту.

Наказом Управління №84 від 08.05.2015 року прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом №124 від 08.07.2015 року згідно з ч.8 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту для громадянина Сирії на установчі дані ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1., до отримання відповідей з органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи.

Згідно матеріалів особової справи № 2015OD0110 позивач вперше виїхав з Сирії на навчання в Україну в 2004 році. В останнє це відбулось 15.11.2011 року. Державний кордон України перетинав легально, на підставі національного паспорту НОМЕР_1 та одноразової візи типу О № Y 01975003. Під час перебування в Україні, в період з 2004 по 2011 роки, до Сирії повертався 5 разів. В період з 13.07.2010 по 15.11.2011 роки перебував у Сирії. В останнє до України приїхав 15.11.2011 року. Строк дії студентської реєстрації продовжено до 15.11.2011 року.

За результатами розгляду особової справи заявника Управління склало висновок від 11.09.2015р. про відмову громадянину Сирії ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі абзацу 4 частини першої ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Вказане рішення Управління обґрунтувало тим, що заявником не надано жодних фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину. Ситуація в країні не розглядається саме як причина виїзду заявника на Україну, він перебуває на території України з 12.11.2004 по 2012 роки, до Сирії повертався 5 разів. За захистом звернувся перший раз у 2012 року та другий раз у 2015 році, практично через 8 років після початку військового конфлікту в Сирії. Ані під час анкетування, ані при проведенні співбесіди заявник не надав жодної інформації про соціально-політичну ситуацію в регіоні постійного проживання, лише зазначив, що в Сирії йде війна. Відсутні підстави вважати, що позивач має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до соціальної групи або політичних переконань. Відповідач зазначає що на момент звернення позивача за захистом всі близькі родичі іноземця переїхали проживати до Лівану, а батько, матір, дві сестри та чотири брати проживають у столиці Бейрут село Алья, інформації стосовно їхнього переслідування відсутня.

Рішенням №766-15 від 26.10.2015 року з посиланням на норму абз. 5 ч.1 ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", пункту 6.5 розділу VІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649, Державна міграційна служба України відмовила у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Сирії ОСОБА_1.

Не погоджуючись з рішенням Державної міграційної служби України, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування та зобов'язання вчинити певні дії.

Суд вважає, що рішення ДМС України №766-15 від 26.10.2015 року, є таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства, протиправним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідач, Державна міграційна служба України, відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 06.04.2011 року, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Пунктом 2 Положення визначено, що ДМС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства внутрішніх справ України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України та Міністра, а також цим Положенням.

Згідно п.7 Положення ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через головні управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управління, відділи (сектори) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Відповідно до ст.8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 9 КАС України визначає таку засаду судочинства, як законність, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору

Відповідно до положень ст.1 Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року, п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі Закону) біженцем є особа, яка не є громадянином країни прибуття, внаслідок ґрунтовних побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 цієї ж статті закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Перевіряючи обґрунтованість висновку ГУ ДМСУ в Одеській області про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачу необхідно було з'ясувати, чи має позивач суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка просить захисту в Україні.

Ситуація в країні походження при визнанні біженцем є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивною ситуацією в країні походження.

При розгляді справ щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, звільнені від доказування.

При цьому суд вважає, що "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Згідно п. 6.1 та 6.2 Розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України №649 від 07.09.2011р., у разі надходження до ДМС України особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби протягом місяця здійснюються всебічне вивчення та оцінка всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Під час здійснення заходів, передбачених пунктом 6.1 цього розділу, Державна міграційна служба України має право: а) вимагати подання додаткової інформації від органу міграційної служби, який здійснював розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) з метою уточнення відомостей, що містяться у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,або документів, які знаходяться в особовій справі заявника, отримувати додаткову інформацію, яка може мати суттєве значення для прийняття обґрунтованого рішення за заявою; в) звертатись з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів.

Згідно з п. 10 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту. Інформація ж про країни походження, розміщена на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях є загальновідомою, такою, яку не потрібно доказувати.

Висновки Управління, які підтримані у рішенні, ґрунтуються на тому, що заявником не надано жодних фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження, відсутні доведені позивачем факти серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину. Ситуація в країні не розглядається саме як причина виїзду заявника на Україну, він перебуває на території країни з 12.11.2004 по 2012 роки, до Сирії повертався 5 разів. За захистом звернувся перший раз у 2012 року та другий раз у 2015 році, практично через 8 років після початку військового конфлікту в Сирії. Ані під час анкетування, ані при проведенні співбесіди заявник не надав жодної інформації про соціально-політичну ситуацію в регіоні постійного проживання, лише зазначив, що в Сирії йде війна. Відсутні підстави вважати що позивач має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до соціальної групи або політичних переконань. Відповідач зазначає що на момент звернення позивача за захистом всі близькі родичі іноземця переїхали проживати до Лівану, а батько, матір, дві сестри та чотири брати проживають у столиці Бейрут село Алья, інформації стосовно їхнього переслідування відсутня.

Проте на думку суду ці обставини не можуть бути прийняті до уваги, оскільки Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (ч.5 ст.5) передбачено право особи, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, звернутись із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Дані обставини викладені також у письмових запереченнях відповідача, проте у висновку Управління у повному обсязі не відображені та не достатньо враховані загальновідомі відомості щодо подій у Сирії, не приведені доводи щодо неврахування цих загальновідомих даних.

З висновку Управління убачається, що строк студентської реєстрації позивача сплинув 15.11.2011р., після чого він звернувся за захистом до Управління, та отримавши відмову оскаржив відповідне рішення в суді. Розгляд справи в судах усіх інстанцій тривав протягом 2012-2015р.р., та йому було відмовлено у позові.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року и протоколу 1967 року (п. 171): "... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінено як переслідування".

Крім того, як вбачається з інформації по країні походження про ставлення до дезертирів у Сирії на даний момент: Оперативне Керівництво Ноmе 0ffїсе Великобританії по Сирії від 15 січня 2013 року (http://www.unhcr.org/refworld/docid/50f55с8d2.html): "...сирійський уряд є жорстоко репресивним до інакомислення і свободи совісті які не є офіційно визнані в країні. Рівень смертей з вини влади з березня 2011 року неухильно зростає. Велика кількість солдатів було вбито за спробу втечі або за відмову відкривати вогонь по мирних жителях. У ході нинішнього конфлікту сирійська влада, ймовірно, потребує все більше призовників, щоб підтримати президента Асада. З урахуванням ситуації в Сирії, коли заявник є дезертиром з Сирійської армії, або може підлягати призову на військову службу після повернення, буде доречно надавати таким особам притулок, тому що сирійська влада буде розглядати їх як противників режиму".

Разом з тим, згідно інформації компетентних інформаційних джерел: "Великобританія: Home Office, "Інформація по країні і Керівництво - Сирія: Безпека й гуманітарна сітуація", грудень 2014", рівень насильства в основних містах і районах бойових дій в Сирії перебуває на такому рівні, що існують серйозні підстави вважати, що особа, тільки своєю присутністю там протягом будь-якого відрізка часу, стикається з реальним ризиком шкоди, що загрожує їх життю, або особистої недоторканності. Внутрішнє переміщення в межах Сирії, з метою уникнути ризику невибіркового насильства занадто малоймовірно, щоб відповідати вимогам "можливості" і розумності через дуже обмежену можливість переміщатися і безпечно пересуватися з однієї частини Сирії в іншу, а також непередбачуваність ситуації насильства в області пропонованого переміщення в поєднанні з гуманітарною ситуацією для внутрішньо-переміщених осіб (http://www.refworld.org/docid/5492925f4.html).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року № 8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241).

В Рекомендаціях УВКБ ООН за питанням міжнародного захисту відносно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IIІ) від 27.10.2014 року зазначено, що після видання УВКБ ООН в жовтні 2013 р. "Рекомендацій з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку (Редакція II)" ситуація в Сирії в плані безпеки, дотримання прав людини, переміщення і гуманітарних потреб ще більше загострилася.

Також в Рекомендаціях УВКБ ООН від 27.10.2014 року зазначено, що конфлікт у Сирії триває вже четвертий рік, і гуманітарна ситуація як і раніше погіршується. Загальне число людей, що потребують гуманітарної допомоги в Сирії досягло 11 млн. осіб, серед яких близько 6,45 млн. ВПЛ. Хоча конфліктом порушена вся територія Сирії, більшість потребують допомоги, за повідомленнями, зосереджена в провінціях Алеппо, Риф Дамаск і Ідліб. Понад 4,7 млн. чол. живуть у важкодоступних районах, а 241 тис. перебувають в обложених районах, відрізаних від поставок предметів першої необхідності і практично недоступних для гуманітарних організацій.

На даний момент майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, частково взаимонакладывающихся один на одного; ця ситуація ускладнюється внаслідок того, що за всі протиборчі сторони воюють іноземні найманці. Бої між сирійськими урядовими силами і масою антиурядових збройних груп не затихають. Паралельно угруповання "Ісламська держава Іраку і аль-Шама" (далі - "ИГИШ") зміцнила контроль над значними територіями півночі і північного сходу Сирії і часто вступає в озброєні зіткнення з антиурядовими збройними группами, курдськими силами ("Загонами народної самооборони", ОНБ), а також з урядовими силами. Нанесення авіаційних ударів по цілях в ИГИШ 23 вересня 2014 р. привнесло в конфлікт додатковий ступінь складності. Оскільки міжнародні зусилля по знаходженню політичного вирішення ситуації в Сирії успіху досі не принесли, конфлікт як і раніше призводить до подальших жертв серед цивільного населення, переміщення людей і руйнування інфраструктури країни.

Згідно п.27 Рекомендацій у тих випадках, все більш виключних - де критерії включення в міжнародний захист згідно Конвенції 1951 р. не будуть дотримані, слід розглядати більш широкі критерії відповідності поняття "біженець", сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист або захист від висилки, основаних на міжнародних або регіональних норми в області прав людини або базуються на нормах національного законодавства.

Відповідно до ч.34 Рекомендацій УВКБ ООН від жовтня 2014 року, враховуючи актуальність даного питання на тлі збільшення навантаження на сусідні з Сирією держави і відновлення припливу біженців, УВКБ ООН повторює свій заклик до держав, які не є сусідами Сирії, вивчити конкретні та ефективні способи вираження солідарності.

Згідно ч.36 Рекомендацій УВКБ ООН від жовтня 2014 року солідарність може і повинна виражатися за допомогою забезпечення належного звернення та захисту відносно малих груп сирійців, які прибувають безпосередньо з Сирії, через країни регіону або морем в більш віддалені країни, а також за допомогою надання їм доступу на територію і до оперативних і справедливим процедурам розгляду клопотань про надання притулку. Необхідні великодушні підходи до захисту, що виражаються в незастосування санкцій до тих, хто прибуває без документів, що засвідчують особу (або іншим неправомірним чином), і в високому рівні позитивних рішень за клопотаннями про статус біженця поряд з наданням супутніх прав.

Отже, офіційні документи підтверджують обґрунтованість існування серйозної та не вибіркової загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства.

При цьому, для оцінки ризиків важливо, що розвиток ситуації в регіоні залишається непередбачуваним, конкретних політичних домовленостей, спрямованих на припинення конфлікту, наразі немає.

За викладених обставин, суд вважає необґрунтованим посилання органу міграційної служби у висновку стосовно позивача на те, що військові дії у країні громадянської належності позивача не є підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також на те, що заявник не надав жодних переконливих пояснень або підтверджень реального ризику бути підданим тортурам, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, оскільки вищенаведена інформація по країні походження, навпаки, підтверджує реальність такого ризику.

Безпідставними є посилання відповідача як на підставу для відмови на той факт, що позивач свого часу прибув в Україну з метою навчання. Так, як вбачається з матеріалів справи позивач виїхав в Україну у 2004 р. з метою навчання, при цьому, загрозлива для безпеки особи ситуація може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках захисту), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження.

Відповідно до п. 13 ч.1 статті 1 Закону, особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження. Таким чином, означеним законом передбачені дві ситуації: коли особа внаслідок загрози змушена була прибути в Україну, або під час перебування особи в Україні в її країні походження виникла загроза для її життя чи безпеки й особа змушена залишитися в Україні внаслідок такої загрози.

Відповідно до п.22 Постанови Пленум ВАСУ від 25.06.2009 N 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», визначено, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника).

Також на думку суду, необґрунтованими є посилання відповідача як на підставу для відмови на той факт, що позивачем було порушено порядок звернення за захистом. Обставина, що на момент звернення у 2012 р. із заявою про захист термін законного перебування позивача в Україні закінчився - не є підставою для відмови у визнанні біженцем чи наданні додаткового захисту відповідно до закону, оскільки означеним законом передбачений вичерпний перелік підстав для відмови у визнанні біженцем чи наданні додаткового захисту та порушення порядку звернення не є такою підставою.

У рішенні по справі Джабарі проти Туреччини (№ 40035/98 рішення від 20 липня 2000 року) суд зазначив, що з урахуванням того, що стаття 3 Конвенції закріплює одну з фундаментальних цінностей демократичного суспільства і містить абсолютну заборону катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження або покарання, заяви особи, яка стверджує, що у країні їй може загрожувати поводження, заборонене статтею 3, повинні обов'язково ретельно перевірені. Слід зазначити, що саме загроза катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження або покарання - є підставою для надання додаткового захисту.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідач зазначає, що ситуація у Дамаску та Латакії є безпечною, при цьому з такими висновками неможливо погодитися з огляду на наступне. Область Дамаску, є одним із епіцентрів збройного конфлікту, що підтверджується численною ІКП (карти, інформація ЗМІ), та Рекомендаціями УВКБ ООН щодо міжнародного захисту осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція 3) від 27 жовтня 2014 (п.4) Сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення. Ті території які контролюють урядові сили також не є безпечними, оскільки, зокрема, інша сторона конфлікту періодично здійснює мінометні та ракетні обстріли жилих кварталів:

«Боевики устроили минометный обстрел Дамаска и его окраин, есть жертвы 12 декабря 2014, 21:32 http://www.baltinfo.ru/2014/12/12/Boeviki-ustroili-minometnv-obstrel-Damaska-i-ego-okrain-est- zhertvv-467070 Сирия требует от СБ ООН наказать ответственных за обстрел Дамаска 18:48 27.01.2015 РИА Новости http://ria.ru/world/20150127/.htm 1 «В воскресенье террористическая организация "Джейшаль-Ислам" подвергла Дамаск массированному ракетному обстрелу. Сирийские власти сообщили о гибели шестерых мирных граждан, 53 человека получили ранения.»

Боевики продолжили обстрел жилых кварталов Дамаска 05 февраля 2015, 11:12 http://polit.ru/news/201 5/02/05/inhabited quarter/, Массированный ракетный обстрел Дамаска http://inignews.com/news/disasters/world/050215_103631_77565.html Минометный обстрел Дамаска унес жизни двух мирных граждан, свыше 30 раненых

Дамаск обстреливают из минометов. Идет бой за шоссе в Хомс, 12 сентября 2015 16:38 http://www.vesti.ru/doc.html?id=2663638 Жилые районы Дамаска обстреливают из реактивных установок боевики группировки "Джейиі аль-Ислам", nepedaeт http://tass.ru/TACC. Известно об одном погибшем, ранено более восьми человек. Накануне в результате минометного обстрела получили ранения 11 жителей сирийской столицы. В пятницу погибли 5 человек, в больницы попали 30.» Аналогічно, що стосується ситуації у Латакії.

Відповідно до ст.ст.9,10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців. Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону. Під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дитини, розлученої із сім'єю, співбесіда проводиться з її законним представником та такою дитиною, якщо вік та рівень розвитку дитини є достатніми для проведення такої співбесіди. Співбесіда з дитиною, розлученою із сім'єю, проводиться в присутності її законного представника, який подав від імені дитини заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також психолога і педагога. Під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дитини, розлученої із сім'єю, участь адвоката є обов'язковою. Призначення адвоката для надання правової допомоги такій дитині здійснюється в установленому порядку. У разі виникнення сумніву щодо віку дитини центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за згодою дитини або згодою її законного представника направляє таку дитину на обстеження для встановлення віку, що проводиться у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону. У разі відсутності у заявника документів, що посвідчують особу, або якщо такі документи є фальшивими, для встановлення особи заявника центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з відповідними органами Служби безпеки України згідно із законодавством проводиться ідентифікація особи. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, направляє особу, яка подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на медичне обстеження, що проводиться в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я. Документи, отримані або підготовлені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, долучаються до особової справи заявника. Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою. Рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у тому числі стосовно перебуваючих з ним на території України неповнолітніх дітей (членів сім'ї заявника або таких, які знаходяться під його опікою чи піклуванням), внесених до анкети заявника, на визнання яких біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, є письмова згода заявника, висловлена в анкеті чи заяві, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як до трьох місяців. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати подання додаткової інформації від уповноважених посадових осіб цього центрального органу виконавчої влади, які здійснювали розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається. З метою забезпечення конфіденційності інформації про заявників та захисту членів їхніх сімей, які можуть залишатися в країні їх походження, органи державної влади під час проведення зазначених заходів повинні уникати надсилання запитів з персональними даними заявників до спеціальних правоохоронних органів (служб) країни походження заявників. Документи, отримані або підготовлені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, під час прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, долучаються до особової справи заявника. За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Іноземець або особа без громадянства визнаються біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, та вважаються такими, які постійно проживають в Україні з моменту прийняття рішення про визнання їх біженцями або які безстроково на законних підставах перебувають на території України. Рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, надсилається протягом трьох робочих днів з дня його прийняття разом з особовою справою заявника уповноваженим посадовим особам цього центрального органу виконавчої влади, які розглядали заяву. У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення. У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника). У разі невикористання особою права на оскарження протягом п'яти робочих днів з дня її письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, вилучає у такої особи довідку про звернення за захистом в Україні та повертає особі національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника), що перебувають на зберіганні. Особа, яка отримала повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не використала право на його оскарження, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо немає інших законних підстав для перебування в Україні, встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Суд звертає увагу на те, що з формальної точки зору правові підстави для відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, викладені в оскаржуваному рішенні ДМС України, не відповідають підставам, зазначеним у висновку ГУ ДМС України в Одеській області (в рішенні №766-15 від 26.10.2015р. - згідно абз.5 ч.1 ст.6 Закону, у Висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 11.09.2015р. - згідно абз.4 ч.1 ст.6 Закону), що свідчить про суперечливість та невідповідність законодавству рішення стосовно позивача.

Колегія суддів вважає, що ДМС України не повною мірою та з недостатньою повнотою реалізовано повноваження, визначені ст.10 Закону, якою передбачено, що рішення з питання визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається цим органом за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів. В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач після одержання матеріалів особової справи позивача скористався своїм повноваженням витребування додаткової інформації у ГУ ДМС України в Одеській області та його посадових осіб, що здійснювали перевірку та склали висновок, хоча ситуація, що склалася в Сирії, потребує особливої уваги до питання визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, громадян Сирії, які звертаються із відповідними заявами.

Позивач у своїх поясненнях суду (а.с.158-163) навів вичерпні аргументи та надав докази на користь своїх тверджень щодо необґрунтованості оскаржуваного рішення, отже довів суду згідно ч.1 ст.71 КАС України ті обставини, на які посилається як на підставу позову.

Відповідач, підтримавши у рішенні від 26.10.2015р. Висновок ГУ ДМС України в Одеській області від 11.09.2015р., не довів суду, що стосовно громадянина Сирії ОСОБА_1 прийнято обґрунтоване рішення щодо відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону, для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З урахуванням вищезазначеного суд дійшов до висновку, що прийняте відповідачем рішення №776-15 від 26.10.2015 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підлягає скасуванню як необґрунтоване та таке, що не відповідає вимогам ст.10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а позов в цій частині - задоволенню.

Відповідно до ч.10 ст.12 «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у разі прийняття судом рішення про задоволення скарги особи про відмову у визнанні особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом семи робочих днів з дня отримання такого рішення приймає відповідне рішення.

Враховуючи, що діючим законодавством передбачена виключна компетенція відповідача у прийнятті рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд вважає за необхідне зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву позивача ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за матеріалами його особової справи та прийняти відповідне рішення, а у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, слід відмовити у зв'язку із передчасністю такої вимоги.

Керуючись ч.6 ст.128, ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 26.10.2015 року №766-15, яким громадянину Сирії ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути матеріали особової справи громадянина Сирії ОСОБА_1 № 2015ОD0110 з прийняттям відповідного рішення відповідно до ст.10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за заявою ОСОБА_1 від 20 квітня 2015 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий Аракелян М.М.

Судді Єфіменко К.С.

Андрухів В.В.