Справа № 809/2609/15
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2016-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року Справа № 876/1103/16
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Качмара В.Я.,
суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,
при секретарі судового засідання Бадівській О.О.,
за участю позивача ОСОБА_1 ,
представників відповідачів Борисова В.С., Талаша Г.К., Дроздюка Н.В.,
та третьої особи Дроздюка Н.В.,-
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (далі Командувач, ЗСУ відповідно) та ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Командувача, начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ (далі Головнокомандувач) та начальника управління особового складу - заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил ЗСУ (далі Начальник), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, - військова частина (далі в/ч) НОМЕР_1 , про визнання незаконним та скасування розпорядження Командувача за №350/104/1699/дск від 03.07.2015, визнання дій протиправними та зобов`язання до їх вчинення, скасування наказу Командувача №279 від 03.07.2015, наказу Головнокомандувача від 29.04.2015 та зобов`язання до вчинення дій, скасування п.8 наказу Командувача №345 від 11.08.2015 та зобов`язання до вчинення дій,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду із наведеними позовами.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду (далі ІФОАС) від 06 жовтня 2015 року об`єднано позови в одне провадження (а.с.84 т.1) і остаточно позовні вимоги були визначені:
визнати протиправними дії Начальника (тепер начальник управління персоналу - заступник начальника штабу Командування Повітряних Сил ЗСУ (далі Командування; а.с.75 т.1) в частині прибуття позивача до Командування для визначення подальшого службового використання;
зобов`язати Начальника та Командувача забезпечити позивачу повноцінне виконання службових обов`язків на посаді фахівця юридичної служби в авіаційній військовій частині Івано-Франківського гарнізону, а саме помічника командира в/ч НОМЕР_1 по правовій роботі, що відповідає штатному розпису званню «майор»;
скасувати розпорядження Командувача від 03.07.2015 №350/104/1699/дск про тимчасове допущення позивача до виконання обов`язків за посадою помічника командира полку з правової роботи начальника юридичної групи в/ч НОМЕР_2 (далі Помічник);
скасувати п.8 наказу Командувача (по особовому складу) від 11.08.2015 №345 (далі Наказ №345) про призначення позивача на посаду Помічника;
скасувати наказ Головнокомандувача від 29.04.2015 про відрядження майора ОСОБА_2 у відрядження без виключення із списків особового складу частини;
позовні вимоги в частині поновлення позивача на попередній посаді із якої його було 03.07.2015 Командувачем увільнено, допустити до негайного виконання.
Позовна вимога про скасування наказу Командувача від 03.07.2015 №279 про звільнення його від виконання обов`язків юрисконсульта в/ч НОМЕР_3 (далі Юрисконсульт) та призначення на посаду Помічника, ухвалою ІФОАС від 13 серпня 2015 року залишена без розгляду (а.с.176-177 т.1).
Відповідні дії та накази відповідачів вважає протиправними та такими, що порушують його право по поновленню на військовій службі на посаді помічника командира в/ч НОМЕР_3 по правовій роботі(Юрисконсульта), а призначення його на посаду Помічника відбулось без його на це згоди.
Постановою ІФОАС від 21 грудня 2015 року у справі №809/2609/15 позов задоволено частково. Зобов`язано Командувача вирішити питання про поновлення ОСОБА_1 на посаді помічника командира з правової роботи - начальника юридичної групи в/ч НОМЕР_1 (далі Помічник-1) після настання правових підстав для звільнення із займаної посади в порядку п.6 ст.40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) військовослужбовця, який займає цю посаду. В решті позовних вимог відмовлено (а.с.147-154 т.2).
Ухвалою цього ж суду від 02 лютого 2016 року відмовлено в задоволенні заяви позивача про постановлення додаткового судового рішення в порядку ст.168 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС; а.с.202-203 т.2).
Постанову оскаржив Командувач, який в апеляційній скарзі просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у порядку поновлення позивача на посаді, за його ж згодою, такого правомірно призначено (поновлено) на посаду Помічника. Посада Юрисконсульта, яку він займав до звільнення, була скорочена у 2003 році.
Із ухваленим судовим рішенням (постановою) не погодився також позивач, вважає, що суд неналежним чином вирішив інші його позовні вимоги в задоволенні яких відмовлено. Суперечною та алогічною є позиція суду в тій частині де суд на законних підставах визначає за ним право на призначення на посаду у в/ч НОМЕР_1 , а в подальшому зазначає, що таке право виникає за певних умов, чим допустив постановлення рішення в умовній формі. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, задовольнивши позовні вимоги в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідачів і третьої особи, перевіривши матеріали справи, апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд визнав правомірними дії та розпорядження і накази відповідачів, однак вважав, що з часу незаконного звільнення позивач перебував у вимушеному прогулі, а тому за ним збережено (поновлено) право на зайняття посади Помічника-1, яка утворилася внаслідок реорганізації (переформування) військового підрозділу в якому він проходив військову службу. При відсутності факту незаконного звільнення позивача із військової служби з посади Юрисконсульта, він мав би першочергове право на заміщення посади, яка утворена замість скороченої у в/ч НОМЕР_1 .
Військовослужбовець, який займає посаду Помічника-1, підлягає звільненню із займаної посади, а позивач поновленню на цій посаді, оскільки вже раніше виконував цю роботу у реформованій військовій частині. Однак, на момент поновлення на військовій службі позивача та на момент винесення цього судового рішення (постанови) військовослужбовець, який займає цю посаду не може бути звільнений, оскільки за ним зберігається місце служби до закінчення закордонного відрядження. У зв`язку із цим, суд визнав всі дії, накази та розпорядження відповідачів направлені на поновлення позивача на військовій службі правомірними, за виключенням права позивача бути поновленим на посаді Помічника-1 після настання правових підстав (п.6 ч.1 ст.40 КЗпП) за яких військовослужбовець, який займає цю посаду може бути звільнений із неї без порушень діючого законодавства.
Повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи і зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права.
У п.4, абзацах 1-3 п.6, абзаці 1 п.10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України (далі - ВАСУ) від 20.05.2012 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» цей суд роз`яснив, що за змістом ст.159 КАС судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з урахуванням юридичної сили правового акта в ієрархії національного законодавства, що регулює спірні правовідносини, подібні правовідносини (аналогія закону), або за відсутності такого закону - на підставі конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), принципів верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені під час судового розгляду справи (у судовому засіданні, у порядку скороченого чи письмового провадження) з урахуванням вимог ст.70 КАС щодо належності та допустимості доказів або обставин, які не підлягають доказуванню, та висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними.
Рішення судів усіх інстанцій, незалежно від виду провадження, повинно бути гранично повним, зрозумілим, чітким, обов`язково містити вступну, описову, мотивувальну і резолютивну частини з додержанням зазначеної послідовності.
Зрозумілість судового рішення полягає в логічному, чіткому, переконливому викладенні змісту рішення. Судове рішення не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Резолютивна частина рішення є завершальною і відображає результат вирішення справи адміністративної юрисдикції, а тому повинна містити чіткі та вичерпні висновки щодо всіх вимог, які були предметом позову, апеляційної чи касаційної скарги.
Додатково, в абзаці 3 п.17 постанови Пленуму ВАСУ від 06.03.2008 №2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень КАС» визначено, що в адміністративних справах щодо визнання незаконним рішення про звільнення з посад позовними вимогами є скасування правових актів індивідуальної дії та поновлення на посаді.
Повністю цим вимогам оскаржене судове рішення не відповідає.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умовами що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 5 п.9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Апеляційним судом, з врахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджується матеріалами справи, що постановою Замостянського районного суду м.Вінниці від 21 квітня 2006 року у справі №2а-475-2006, яка набрала законної сили, визнано незаконним наказ заступника міністра Оборони України командувача Військово-Повітряних Сил України №0320 від 09.08.2000 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я (далі Наказ №0320) та поновлено позивача на військовій службі (а.с.60 т.1).
До звільнення позивач займав посаду Юрисконсульта.
В подальшому, ухвалою цього ж суду від 13 вересня 2006 року, яка набрала законної сили, роз`яснено вказане судове рішення: в частині на якій посаді поновлювати ОСОБА_1 на посаді яку він займав до звільнення або на рівнозначній посаді; в частині з якого часу поновити ОСОБА_1 з моменту видання незаконного наказу про звільнення, тобто з 09.09.2000 (а.с.61 т.1).
З метою виконання рішення суду і поновлення позивача на військовій службі, п.1 наказу Командувача (по особовому складу) від 06.09.2011 №593 (далі Наказ №593) Наказ №0320 скасовано, а капітана ОСОБА_1 поновлено на військовій службі. Водночас, п.2 Наказу №593 відповідно до ч.7 ст.26 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» (в редакції станом на 09.08.2000) капітана ОСОБА_1 . Юрисконсульта, звільнено з військової служби у запас за п.«є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09.08.2000 (а.с.64-65 т.1).
Постановою ІФОАС від 26 січня 2015 у справі №809/2413/14, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2015 року, визнано протиправним та скасовано п.2 Наказу №593 (а.с.42-44 т.3).
На виконання вищезазначених судових рішень, наказом Командувача (по особовому складу) від 05.06.2015 №233 (далі Наказ №233), скасовано п.2 Наказу №593 (а.с.66 т.1).
При наведеному, відповідно до п.1 Наказу №593 позивач вважався поновленим на військовій службі.
При цьому, суд першої інстанції вірно звернув увагу (таке, також підтверджується матеріалами справи) на те, що посада Юрисконсульта перестала існувати у зв`язку з переформуванням з 15.10.2003 відповідно до директиви Міністра оборони України (далі Міністр) від 02.12.2002 №115/1/*11 (далі Директива) авіаційного полку (в/ч НОМЕР_3 ) в авіаційну бригаду (в/ч НОМЕР_1 ) (в/ч НОМЕР_1 та в/ч НОМЕР_3 були переформовані у в/ч НОМЕР_1 , в термін до 30.10.2002 в/ч НОМЕР_3 була перепідпорядкована командиру в/ч НОМЕР_1 ), внаслідок чого посада Юрисконсульта була скорочена. В/ч НОМЕР_1 є окремою юридичною особою з окремим штатом, в якому посада Юрисконсульта відсутня (а.с.41-43, 219 т.2).
Більше того, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2015 року у справі №2а-475-2006, яка залишена без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2015 року, відмовлено позивачу ОСОБА_1 в задоволенні заяви про винесення додаткового рішення (а.с.219-221 т.1, а.с.39 т.2).
ОСОБА_1 просив цей суд вказати, що його слід поновити на посаді Помічника-1. При цьому, цими судовими рішеннями встановлено та підтверджено, що позивач призначений на посаду Помічника. Посада Юрисконсульта перестала існувати у зв`язку з переформуванням з 15.10.2003 відповідно до Директиви винищувального авіаційного полку (в/ч НОМЕР_3 ) в авіаційну бригаду (в/ч НОМЕР_1 ), внаслідок чого посада Юрисконсульта була скорочена, а в/ч НОМЕР_1 є окремою юридичною особою з окремим штатом.
Принагідно треба відзначити, що наказом командувача авіаційного корпусу (по особовому складу) від 07.11.2003 №68: капітана ОСОБА_3 юрисконсульта в/ч НОМЕР_1 (авіаційний корпус), призначено начальником юридичної групи в/ч НОМЕР_1 (авіаційна бригада); старшого лейтенанта ОСОБА_4 юрисконсульта в/ч НОМЕР_3 (авіаційний полк), призначено помічником начальника юридичної групи в/ч НОМЕР_1 (авіаційна бригада) (а.с.218, 225 т.2).
Відтак, є цілком правильним висновок суду першої інстанції про те, що фактично після поновлення на військовій службі (Наказ №593) капітан ОСОБА_1 не перебував на посаді Юрисконсульта у зв`язку із скороченням цієї посади у 2003 році.
Після видання Наказу №233, Начальник листом від 08.06.2015 №350/104/1970 (далі Лист) повідомив ОСОБА_1 про його (Наказ №233) видання, а також просив прибути: до Івано-Франківського МВК м.Івано-Франківськ для оформлення відповідних документів; до Командування з приписом для визначення подальшого службового використання (а.с.4 т.1).
При цьому, відповідно до функціонального призначення, кадрову роботу в Командуванні здійснювало управління особового складу штабу Командування, яке очолює Начальник (а.с.52 т.1).
Згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у запас ЗСУ та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в районних (міських) військових комісаріатах та відповідних органах інших військових формувань.
Відповідно до п.2.5, пп.2.5.1 п.2.5 «Інструкції з питань організації та порядку ведення військового обліку осіб офіцерського складу, які перебувають у запасі Збройних Сил України», затвердженої наказом Міністра від 10.12.2010 №650/ДСК (зареєстровано в Міністерстві юстиції України (далі МЮУ) 02.03.2011 за №261/18999) виключення офіцерів запасу з військового обліку, вручення їм припису та направлення для подальшого проходження військової служби належить до компетенції військових комісарів.
Направляючи позивачу Листа, Начальник в межах своїх посадових прав та обов`язків, інформував ОСОБА_1 про поновлення на військовій службі та необхідність (можливість) вчинення певних нормативно-регламентованих дій для забезпечення саме його прав. Більше того, Начальник діяв на виконання доручення Командувача від 08.06.2015, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано, добросовісно, пропорційно та своєчасно (ч.3 ст.2 КАС; а.с.54 т.1).
03.07.2015, на підставі наказу військового комісара Івано-Франківського міського військового комісаріату від 26.06.2015 №94 та відповідно до припису цього комісаріату від 30.06.2015 №3/3739, позивач прибув до Командування з метою продовження військової служби (а.с.67 т.1).
Наказом Командувача (по особовому складу) від 03.07.2015 №287 (далі Наказ №287) капітана ОСОБА_1 , Юрисконсульта, увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження Командувача. Із цим наказом позивача ознайомлено в цей же день (а.с.68 т.1, а.с.143 т.2).
Відповідно до пп.1 п.116 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Положення) зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.
Виходячи з наведеного, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що Наказ №287 є правомірним, оскільки посади ОСОБА_5 на момент поновлення позивача на військовій службі не існувало. А тому, поновивши його на військовій службі і посаді, яку він займав до незаконного звільнення, Командувач, за обставин відсутності такої посади в штаті в/ч (та самої в/ч), правомірно прийняв вказаний наказ та зарахував ОСОБА_1 в своє розпорядження.
Крім того, 03.07.2015 у Командуванні (рядом посадових осіб Командування) з позивачем було проведено співбесіду під час якої його ознайомлено із Наказом №233, повідомлено про переформування в/ч НОМЕР_3 та скорочення посади ОСОБА_5 . З метою вирішення дальшого службового використання йому запропоновано для призначення наявні в Повітряних Силах ЗСУ рівнозначні вакантні посади:
помічник командира полку з правової роботи - начальник юридичної групи в/ч НОМЕР_4 (м.Первомайськ), ВОС 8503003, шпк «капітан», п/о 950-1030грн;
Помічника (м. Львів), ВОС 8503003, шпк «капітан», п/о 950-1030грн;
помічник командира полку з правової роботи - начальник юридичної групи в/ч НОМЕР_5 (м.Миколаїв), ВОС 8503003, шпк «капітан», п/о 950-1030грн (а.с.53 т.1).
Під час бесіди капітан ОСОБА_1 надав згоду щодо призначення на посаду Помічника. Дослівно він письмово вказав: «Погоджуюся із представленого переліку на посаду помічник командира полку з правової роботи - начальник юридичної групи в/ч НОМЕР_2 …».
Та обставина, що позивач в аркуші бесіди додатково відзначив, що через суд буде домагатися свого поновлення на посаду Помічника-1, не змінює факту надання ним згоди на призначення (поновлення) на посаду Помічника.
Згідно з абзацом 15 п.116, абзацом 6 п.120, абзацом 1 п.121 Положення (у відповідній редакції) Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1-6, 7-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. На військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), тимчасове виконання обов`язків за вакантною посадою може бути покладено на строк не більше двох місяців. Тимчасове виконання обов`язків покладається на військовослужбовців наказом командира (начальника) військової частини.
В межах вказаних норм Положення, розпорядженням Командувача, направленим телеграмою від 03.07.2015 №350/104/1699/дск, з метою безумовного виконання вимог п.116 Положення, до вирішення питання подальшого службового використання капітана ОСОБА_1 перед командиром в/ч НОМЕР_2 поставлені вимоги:
капітана ОСОБА_1 зарахувати до списків особового складу в/ч та поставити на всі види забезпечення у цій в/ч;
капітана ОСОБА_1 допустити до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою Помічника (а.с.57-58 т.2).
Відтак, Командувач мав право визначити позивачу обов`язки військової служби та визначив їх шляхом надання розпорядження підпорядкованим особам вказаною телеграмою, зобов`язавши командира в/ч НОМЕР_2 допустити позивача до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою Помічника.
Наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 06.07.2015 №129 позивача зараховано до списків особового складу цієї в/ч, поставлено на всі види забезпечення та допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою Помічника (а.с.69 т.1).
Наказом Міністерства оборони України (далі МОУ) від 20.11.2013 №801 (зареєстровано в МЮУ 06.12.2013 за №2074/24606) затверджено «Порядок погодження кандидатур претендентів на посади керівників юридичних служб у Міністерстві оборони України» (далі Порядок), який застосовується під час розгляду питань щодо призначення на посади керівників юридичних служб Генерального штабу ЗСУ, інших органів військового управління та з`єднань, військових частин, національних контингентів, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, установ, організацій ЗСУ та державних підприємств, які належать до сфери управління МОУ, а також юрисконсультів, помічників командирів (начальників, керівників) з правової роботи, якщо вони виконують функції керівника відповідної юридичної служби.
В межах цього Порядку, відповідно до подання Командувача (додаток 1 до Порядку), висновком щодо погодження призначення на посаду керівника юридичної служби військової частини (установи, підприємства) (додаток 2 до Порядку), кандидатура капітана ОСОБА_1 погоджена на посаду Помічника (а.с.38, 68 т.2).
У свою чергу, Наказом №345 відповідно до п.117 Положення, капітана ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні Командувача, колишнього Юрисконсульта, призначено на посаду Помічника (а.с.70 т.1).
Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Абзацом 2 п.2 ст.8 Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад.
Додатково, п.232 Положення визначено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.
Вбачається, що посада Помічника на яку було призначено (поновлено) позивача за його згодою, не є нижчою, ніж попередня його посада Юрисконсульта, а рівнозначною. Між тим, посада Помічника-1 на яку, як вважає позивач, він має бути поновлений (призначений) є вищою (військове звання майор) за посадою ніж посада Юрисконсульта, що також визнано самим позивачем в судовому засіданні (а.с.57-59 т.3).
На виконання Наказу №345, 17.08.2015 командиром в/ч НОМЕР_2 видано наказ (по стройовій частині) №159 про прийняття капітаном юстиції ОСОБА_1 справ та посади Помічника (а.с.72 т.1).
Отже, призначення (поновлення) позивача на посаду Помічника відбулося у точній відповідності із наведеними вимогами законодавства, а тому підстав для скасування Наказу №345 немає.
Таким чином, необхідно погодитися із висновками суду першої інстанції, що зазначені вище дії та накази (розпорядження) Начальника та Командувача направленні на виконання судового рішення по встановленню (поновленню) позивача на військовій службі, вчиненні та прийняті в межах їх компетенції, в порядку та спосіб визначений законодавством та статутними документами ЗСУ, а тому підстав для визнання їх протиправними і скасування немає.
Фактично прийшовши до аналогічного висновку, суд першої інстанції з незрозумілих, надуманих та взаємовиключних мотивів (підстав) прийшов до висновку про необхідність часткового задоволення позову та зобов`язання Командувача вирішити питання про поновлення позивача на посаді Помічника-1 після (за умови) настання правових підстав для звільнення із займаної посади в порядку п.6 ст.40 КЗпП військовослужбовця, який займає цю посаду.
Позивач підлягав поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді, що і було здійснено (реалізовано) (за його згодою) Наказом №345.
Посада Помічника-1 не є попередньою посадою, яку позивач займав до звільнення з військової служби, а іншою - вищою посадою, яка утворена внаслідок переформування військового підрозділу в якому він проходив військову службу до незаконного звільнення.
За встановлених фактичних обставин справи, немає жодних правових підстав для призначення (поновлення) позивача на посаді Помічника-1.
В розрізі викладеного, додатково встановлено, що посаду Помічника-1 (на даний момент) займає майор ОСОБА_2 , який наказом Головнокомандувача (по особовому складу) від 29.04.2015 №217 (далі Наказ №217), відповідно до Закону України «Про схвалення рішення Президента України щодо направлення миротворчого контингенту для участі України в Місії Організації Об`єднаних Націй у Ліберії (далі Місія)», увільнений від займаної посади Помічника-1 без виключення зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , та призначений помічником командира 56 окремого вертолітного загону Місії (а.с.215 т.1, а.с.226-227 т.2).
Згідно з п.137 Положення військовослужбовці, які призначаються на посади у складі підрозділів Збройних Сил України, що направляються до інших держав для участі у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки, а також направлені на навчання (підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації) за кордон строком до одного року, не виключаються зі списків особового складу військових частин, з яких вони прибули. Посади, що вивільняються такими військовослужбовцями, вважаються невакантними і зберігаються на строк перебування їх за кордоном. Дозволяється покладати тимчасове виконання обов`язків за такими посадами на інших військовослужбовців у встановленому порядку. Після закінчення строку військової служби у складі підрозділів ЗСУ, направлених до інших держав для участі у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки, або навчання за кордоном військовослужбовці повертаються на попереднє місце служби.
Наказ №217 не порушує прав та законних інтересів позивача пов`язаних із проходженням ним військової служби.
Враховуючи все вищенаведене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, постанову в частині задоволення позову скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову в цій частині відмовити, а в решті оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги командувача Повітряних Сил Збройних Сил України та ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року в частині задоволення позову скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову в цій частині відмовити.
В решті постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС - з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя В.Я. Качмар

Суддя О.М. Гінда

Суддя В.В. Ніколін

Повний текст виготовлений 09 березня 2016 року.