Справа № 822/128/16
Суддя: Ковальчук О.К.
Дата ухвалення: 2016-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/128/16

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіКовальчук О.К.
при секретаріНаумець А.Г.
за участі:представників позивача Рузіахунової Л.В. і Товстиги І.І. представників відповідача Федючок О.М. і Печуркіної А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного архіву Хмельницької області про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення середьомісячного заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Державного архіву Хмельницької області про визнання звільнення за п.3 ст.36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) протиправним, скасування наказу №19-к від 20.04.2015 року "Про звільнення з посади ОСОБА_1 ", поновлення на посаді провідного спеціаліста відділу організації та координації архівної справи Державного архіву Хмельницької області, зобов`язання відповідача видати наказ про увільнення від виконання трудових обов`язків на період проходження військової служби зі збереженням місця роботи (посади), стягнення з Державного архіву Хмельницької області середньомісячного заробітку за період з моменту звільнення по дату постановлення рішення

В обґрунтування позовних вимог вказує, що згідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України, на яку призваний 27 квітня 2015 року. На момент призову займав посаду провідного спеціаліста організації та координації архівної справи в Державному архіві Хмельницької області. Згідно до наказу Державного архіву Хмельницької області від 20.04.2015 року №19-к з 24 квітня 2015 року звільнений з займаної посади на підставі п.3 ст.36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги в розмірі двох мінімальних заробітних плат. Зазначає, що ч.2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено право призваного на строкову військову службу на збереження місця роботи і середнього заробітку. У зв`язку з відмовою Державного архіву Хмельницької області скасувати наказ про звільнення та поновлення на роботі з виплатою за весь період середньомісячного заробітку звернувся до суду за захистом своїх прав.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просять їх задовольнити з підстав викладених в позовній заяві.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили. Вважають правомірним наказ №19-к від 20.04.2015 року про звільнення позивача на підставі п.3 ст.36 КЗпП України, оскільки на час його призову на строкову військову службу цим Кодексом не передбачалось збереження робочого місця та середнього заробітку за особами, призваними на строкову військову службу. Просять суд відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши представників сторін, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному зв`язку та сукупності, суд вважає, що позов необхідно задовольнити частково з урахуванням викладеного нижче.

Суд встановив, що позивач - ОСОБА_1 наказом директора Державного архіву Хмельницької області від 12.07.2013 року №64-а призначений на посаду провідного спеціаліста відділу формування НАФ та діловодства. Прийняв присягу державного службовця, що підтверджується записом у трудовій книжці під № 2 від 22.07.2013 року.

Наказом директора Державного архіву Хмельницької області від 12.07.2013 року №64-а №19-к від 20.04.2015 року позивач звільнений з займаної посади 24.04.2015 року на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу з виплатою допомоги в розмірі двох мінімальних заробітних плат. Підставою для звільнення слугувала повістка Хмельницького ОМВК.

На час розгляду спору позивач перебуває на строковій військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України (довідка ВЧ НОМЕР_1 №8/237 від 28.10.2016 року).

З листопада 2015 року позивач звертався до відповідача з заявами щодо скасування наказу №19-к від 20.04.2015 року. Листами від 24.11.2015 року №01.01-13/2015/764 та 30.12.2015 року №01.0113/20015/880 відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для скасування наказу про звільнення.

Тому, позивач звернувся до суду з зазначеними вище позовними вимогами.

Вирішуючи спір, суд враховує наведене нижче.

Статтею 17 Конституції України задекларований обов`язок держави щодо забезпечення соціального захисту громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Правові відноси між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни регулює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.92 року за N 2232 (далі - Закон N 2232).

За змістом ч.1 ст.1 Закону N 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає, зокрема, проходження військової служби (ч.3 ст. 1 Закону N 2232).

Частиною 7 ст.1 Закону N 2232 визначено, що виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують, державні органи, підприємства, установи і організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (об`єднані міські) військові комісаріати, а також інші, визначені цією статтею органи та установи.

Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року N 15/2015, затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року N 113-VIII, оголошене проведення протягом 2015 року часткової мобілізації. Пункт 5 зазначеного Указу зобов`язує Кабінет Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь ПОВНА ГОТОВНІСТЬ.

Указом Президента України «Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році» від 17 лютого 2015 року N 88/2015 в редакції, яка існувала на час виникнення спірних відносин, визначені строки проведення чергових призовів громадян України на строкову військову службу на 2015 рік: 1) квітень - травень; 2) жовтень - листопад.

Зазначений Указ N 88/2015 виданий Президентом України після оголошення Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» N 15/2015 ступіню ПОВНА ГОТОВНІСТЬ підприємств, установ та організацій, які забезпечують потреби Збройних Сил України, та переведення національної економіки України на функціонування в умовах особливого періоду.

Позивач повісткою Хмельницького об`єднаного ВМК призваний на строкову військову службу 27 квітня 2015 року.

В силу ч.2 ст.39 Закону N 2232, яка набрала чинності 08.02.2015 року, за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

В Рішенні від 03.10.1997 року N 4-зп (справа про набуття чинності Конституцією України) Конституційний Суд України зазначив, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце (пункт 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 р. N 1-рп/99).

Таким чином, відповідно до ч.2 ст.39 Закону N 2232 за позивачем, призваним на строкову військову службу в особливий період, оголошений Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року N 15/2015, на строк до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, зберігається місце роботи (посада провідного спеціаліста відділу організації та координації архівної справи Державного архіву Хмельницької області) та середній заробіток.

Відтак, відповідач неправомірно звільнив позивача з займаної посади наказом №19-к від 20.04.2015 року у зв`язку з призовом на військову службу.

Посилання відповідача на Оповіщення Хмельницького ОМВК про призов позивача на строкову військову службу, яке містить вказівку щодо звільнення позивача з займаної посади з виплатою вихідної допомоги, як на підставу для прийняття спірного наказу, суд вважає необґрунтованим, оскільки визначені Законом N 2232 повноваження міських (районних) військових комісаріатів щодо організації підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу не поширюються на трудові правовідносини між призовником та його роботодавцем. З урахуванням вимог ч.8 ст.15 Закону N 2232 зазначене Оповіщення є обов`язковим для відповідача лише в частині забезпечення своєчасного прибуття позивача, призваного на строкову військову службу, до призовної дільниці.

Суд також вважає необґрунтованим посилання відповідача на п.3 ст.36 КЗпП України в редакції, що діяла на час призову позивача на строкову військову службу, відповідно до якої призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, є підставою припинення трудового договору, з урахуванням наведеного нижче.

Частини друга і третя ст. 39 Закону N 2232 в редакції, яка гарантує громадянам України, які призвані на строкову військову службу на строк до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, збереження місця роботи (посади) та середньомісячного заробітку, викладені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року N 116-VIII (далі Закон N 116-VIII) , який набрав чинності 08.02.2015 року.

В силу абзацу другого ст. 119 КЗпП України в редакції, що діяла на час прийняття Закону N 116-VIII, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Отже, Закон № 2232 є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначав гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку на час перебування його на строковій військовій службі.

Вказане означає, що починаючи з 08.02.2015 року за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, на строк до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, зберігалося місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.

Тому, вирішуючи питання щодо звільнення позивача з займаної посади у зв`язку з призовом на строкову військову службу в особливий період, відповідач повинен був в першу чергу керуватись ч.2 ст.39 Закону N 2232, який передбачав збереження за позивачем займаної посади та середньомісячного заробітку протягом одного року, а не п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Пункт п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України зазнав відповідних змін лише з 11.06.2015 року у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 14.05.2015 року N 433-VIII (далі Закон N 433-VIII).

Цим Законом N 433-VIII п. 3 ч.1 ст. 36 КЗпП України викладений в новій редакції, відповідно до якої підставою для припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи і посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Стаття ст.119 КЗпП України в редакції Закону N 433-VIII встановлює, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада, а також їм компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (в установі, організації), де вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Суд вважає, що неузгодженість норм законодавства, в даному випадку Закону N 2232, який є спеціальним у правовідносинах щодо надання гарантій особам, призваним на строкову військову службу, та КЗпП України не може слугувати підставою позбавлення позивача гарантованого державою права на збереження робочого місця та середньомісячного заробітку.

Підставою для надання зазначених гарантій працівникові є повістка військового комісаріату про призов працівника на військову службу.

Тому, відповідач повинен нарахувати позивачу середню заробітну плату починаючи з дати призову на строкову військову службу.

При цьому, відсутність визначеного законодавством порядку компенсації роботодавцю витрат на виплату середнього заробітку позивача, призваного на військову службу, не може бути перешкодою для нарахування та виплати зазначених коштів.

Відтак, суд вважає необґрунтованим посилання відповідача на Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу за контрактом, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року N 105 зі змінами та доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 4 листопада 2015 року N 911 (далі - Порядок N 105), яким передбачена виплата компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2501350 лише з червня 2015 року.

У роз`ясненні від 12.11.2015 року №17211/0/14-15/13 Міністерство соціальної політики України вказало, що «відповідно до законодавства з 08.02.2015 року зазначеній категорії громадян (призваних на строкову службу) середній заробіток на підприємстві зберігається на загальних підставах, а починаючи з 11.06.2015 року підприємствам, установам, організаціям здійснюється компенсація цього заробітку за рахунок державного бюджету».

Розрахунок середньої заробітної плати, яка підлягає до виплати позивачу, здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (пп. «ї» п.1). За розрахунковий період приймаються останні два календарних місяці, які передують призову. Виплати, які враховуються при розрахунку середньої зарплати, вказані в п. 3 цього Порядку.

Вирішуючи позовні вимоги щодо стягнення з відповідача середньомісячного заробітку за час перебування позивача на строковій військовій службі, суд враховує, що у зв`язку із звільненням позивача відповідач на підставі п.1 ст.21 Закону N 2232 в редакції Закону України від 28.12.2007 р. N 107-VI виплатив йому вихідну допомогу в розмірі двох мінімальних заробітних плат.

Проте, Рішенням Конституційного Суду України від 22.05.2008 року N 10-рп/2008 зміни, внесені підпунктом 1 пункту 75 розділу II Закону України від 28.12.2007 року N 107-VI, визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними). Тому, починаючи з 22.05.2008 року діяла попередня редакція цієї статті, яка передбачала, що громадянам України, які призиваються на строкову військову службу, виплачується грошова допомога в розмірі двох мінімальних заробітних плат за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок виплати грошової допомоги громадянам України, які призиваються на строкову військову службу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2015 року № 587. Відповідно до вказаного Порядку таку допомогу виплачують військові комісаріати на підставі наказів військових комісарів перед початком проходження строкової військової служби шляхом її перерахування на рахунок у банку, зазначений її одержувачем, або через касу військового комісаріату.

Відтак, у відповідача не було підстав для виплати позивачу вихідної допомоги в розмірі двох мінімальних заробітних плат.

Тому, суд вважає, що відповідач зобов`язаний нарахувати позивачу середній заробіток за період з 21.04.2015 року (з дати неправомірного звільнення) по дату фактичного поновлення на посаді та виплатити її з урахуванням виплаченої позивачу вихідної допомоги.

Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 статті 71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не доведена правомірність наказу №19-К від 20.04.2015 року, тому позовні вимоги про його скасування, поновлення позивача на посаді та виплату середньомісячного заробітку суд вважає обгрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Разом з тим, позовні вимоги щодо зобов`язання відповідача видати наказ про увільнення позивача від виконання трудових обов`язків на період проходження військової служби зі збереженням місця роботи (посади) не підлягають до задоволення, як такі, що заявлені передчасно, оскільки такий наказ може бути виданий лише після виконання рішення суду в частині скасування наказу №19-К від 20.04.2015 року та поновлення позивача на посаді провідного спеціаліста відділу організації та координації архівної справи.

За змістом КАС України судовий захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення. За таких обставин відновленню підлягають лише ті права, порушення яких встановлено під час судового розгляду справи і не стосуються дій відповідачів у майбутньому.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Керуючись Конституцією України, Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.ст. 11, ст. 99, 100, 158 - 163, 167, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного архіву Хмельницької області №19-К від 20.04.2015 року "Про звільнення з посади Товстиги".

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу організації та координації архівної справи Державного архіву Хмельницької області.

Зобов"язати Державний архів Хмельницької області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 21.04.2015 року по дату поновлення на посаді з урахуванням виплаченої вихідної допомоги.

В задоволенні решти позовних відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 02 березня 2016 року

Суддя/підпис/О.К. Ковальчук
"Згідно з оригіналом" Суддя О.К. Ковальчук