Справа № 522/26680/13а
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2016-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2016 р.м.ОдесаСправа № 522/26680/13а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Сівєлькіної С.Є.,

позивача ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2, прокурорів Котелевського О.І. та Пашаєва Г.В., представника відповідача Орловської В.В., представника третьої особи Прутян О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 червня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної фіскальної служби в Одеській області, треті особи на боці відповідача, які не заявляють самостійні вимоги Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Одесі міжрегіонального Головного управління Міндоходів, Прокуратура м. Одеси, про визнання неправомірним наказів про звільнення та їх скасування, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

25 січня 2005 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової адміністрації в Одеській області про визнання неправомірними дії посадових осіб ДПА в Одеській області при видачі наказу про звільнення та скасування наказу в частині звільнення, про поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову (з урахуванням останніх уточнень позовних вимог від 24.06.2015 р.) зазначено, що позивач просив визнати неправомірними та скасувати накази ДПА в Одеській області від 09.09.2004 р. №11-т та від 10.09.2004 р. №443-о про притягнення його до дисциплінарної відповідальності - звільнення з ДПА в Одеській області начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції; зобов'язати ГУ ДФС в Одеській області поновити позивача на попередній посаді; стягнути з ГУ ДФС в Одеській області грошового забезпечення за один рік вимушеного прогулу. При цьому ОСОБА_1 зазначив, що з грудня 1996 р. працював в ДПА в Одеській області та з 01.04.2004 р. працював на посаді начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції. Наказом від 28.05.2004 р. №238 він був відсторонений від посади, при цьому він виходив на роботу та відвідував приміщення будинку Державної податкової адміністрації в Одеській області. Крім того, позивач з 26.05.2004 р. по 15.06.2004 р. знаходився на стаціонарному лікуванні з діагнозом виразкова хвороба, з 16.06.2004 р. по 16.07.2004 р. знаходився на стаціонарному лікування у МКЛ №10, з 20.07.2004 р. по 12.08.2004 р. знову на стаціонарному лікування у МКЛ №10. 10.09.2004 р. звернувся до лікаря у зв'язку з поганим почуттям здоров'я, а з 12.09.2004 р. по 28.09.2004 р. знаходився на амбулаторному лікуванні в БсП ООз УМВС України в Одеській області, з 02.11.2004 р. по 11.11.2004 р. також знаходився на амбулаторному лікуванні в БсП ООз УМВС України в Одеській області. У листопаді 2004 року, під час знаходження на амбулаторному лікуванні в БсП ООз УМВС України в Одеській області, йому стало відомо від інших працівників ДПА про те, що його звільнено. 09.11.2004 р. він звернувся до начальника УПМ ДПА в Одеській області з рапортом щодо повідомлення його про наказ щодо його звільнення та підстав. В грудні 2004 р. він отримав відповідь про те, що його звільнено наказом від 10.09.2004 р. №443-о, підставою якого послугувало службове розслідування та наказ від 09.09.2004 р. №11-т. З цим наказами він не згодний, оскільки вони винесені з порушенням прав позивача, а саме: позивача не було повідомлено про проведення службового розслідування, пояснення ним не надавалися, він не знав про факт службового розслідування, не був ознайомлений з його висновком, з наказом про звільнення за порушення дисципліни по ст. 64 п. «є» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ не був ознайомлений, і цей наказ був виданий під час його хвороби. Також, позивач пояснив, що наказ №443-о був виданий під час його хвороби, а також, що згідно кримінальної справи по ньому не проголошено вироку, а є тільки постанова суду про закриття провадження у зв'язку з закінчення строків, а тому він є невинною особою і не вчиняв злочину. Крім того, позивач наголошував на тому, що просить поновити його на ту посаду, з якої його було звільнено, тобто на посаду за кадри ДПА в Одеській області, так як він був відсторонений від посади начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції і на час звільнення він перебував на посаді «за кадрами ДПА».

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.03.2005 року (головуючий суддя Димерлій О.О.) було відкрито провадження по зазначеній справі.

В подальшому, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16.08.2005 року провадження по зазначеній справі було зупинено до розгляду Одеським апеляційним судом кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 24, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції 1960 р.).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.06.2006 року зазначену справу було направлено до Суворовського районного суду м. Одеси.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Федусік А.Г.) від 12.07.2006 року по зазначеній справі було відкрито провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2007 року провадження по зазначеній справі було зупинено до розгляду Приморським районним судом м. Одеси кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 1960 р.).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Гусев О.Г.) від 22.11.2007 року по зазначеній справі було відкрито провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2008 року провадження по зазначеній справі було зупинено до розгляду Приморським районним судом м. Одеси кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 1960 р.).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Чванкін С.А.) від 14.01.2011 року зазначену справу було прийнято до провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Зудіхін О.В.) від 29.04.2011 року зазначену справу було прийнято до провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року по зазначеній справі провадження було поновлено.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2013 року по зазначеній справі провадження було закрито.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду (головуючий суддя Ступакова І.Г.) від 07.06.2013 року було скасовано ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2013 року та справу направлено до Суворовського районного суду м. Одеси для продовження розгляду.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Виноградова Н.В.) від 26.06.2013 року по зазначеній справі було відкрито провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Виноградова Н.В.) від 07.10.2013 року зазначену справу за підсудністю було направлено до Приморського районного суд м. Одеси.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26 червня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Відповідач Головне управління державної фіскальної служби в Одеській області надіслало до апеляційного суду заперечення, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, прокурорів Котелевського О.І. та Пашаєва Г.В., представника відповідача Орловської В.В. та представника третьої особи Прутян О.С., які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає підстав для її задоволення з урахуванням наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 капітан міліції, був прийнятий згідно наказу Державної податкової адміністрації Одеської області від 05.02.1997 р. №35-л на посаду заст. начальника відділу-начальника відділення по особливо важливим справам оперативного відділу управління податкової поліції ДПА в м. Одесі (Т. 1 а.с. 17-19).

14.02.1998 р. ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця (Т. 2 а.с. 99).

Згідно наказу Державної податкової адміністрації Одеської області від 28.05.2004 р. №238 «Про відсторонення від посади майора податкової міліції ОСОБА_1» ОСОБА_1 майора міліції було відсторонено від посади начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості відділу податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків в Одеській області з 25 травня 2004 р.( Т. 1 а.с. 20, Т. 2 а.с. 27).

В обґрунтуванні наказу від 28.05.2004 р. №238 зазначено, що 21 травня 2004 р ОСОБА_1 та ст. оперуповноважений цього ж відділу ст. лейтенант податкової міліції ОСОБА_6 були затримані співробітниками відділу по боротьбі з корупцією та безпеки в органах державної податкової служби ДПА в Одеській області спільно з співробітниками УБОЗ УМВС України в Одеській області при спробі отримання хабара у сумі 800 доларів США. По цьому факту прокуратурою м. Одеси порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

22.05.2004 р. ОСОБА_1 пред'явлене обвинувачення та застосований запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

З постанови слідчого по особливо важливим справам прокуратури м. Одеси Попова С.М. від 25.05.2004 р. про відсторонення обвинуваченого від посади вбачається, що ОСОБА_1 є одним з обвинувачених по кримінальній справі №0, який вчинив злочин з використанням свого службового становища, йому 22.05.2004 р. пред'явлено обвинувачення та обрана міра запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд. З вказаною постановою позивач був ознайомлений 25.05.2004 р., про що свідчить підпис його та його захисника (Т. 1 а.с. 44, 94-95).

Зазначену постанову було направлено слідчим Поповим С.М на адресу начальника ДПА в Одеській області 25.05.2004 р. (Т. 1 а.с. 43).

Таким чином, вказаний наказ від 28.05.2004 р. №238 був виданий на підставі постанови прокуратури м. Одеси від 25.05.2004 р. та листа прокуратури м. Одеси від 25.05.2004 р. 318/30-11.

Згідно Подання до звільнення з органів податкової міліції ДПА України за 2004 р. було надано висновок та вирішено: запропоновано звільнити майора міліції ОСОБА_1 з органів податкової міліції в запас ЗСУ за ст. 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (Т. 2 а.с. 31).

Вказаний висновок відсутній в матеріалах справи, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, наказ ДПА в Одеській області від 09 вересня 2004 р. №11-т (з грифом секретно), знищено у зв'язку з закінченням терміну зберігання, що підтверджується пояснення представника відповідача, Актом №917/26-0111 від 04.09.2009 р. про знищення справ (Т. 2 а.с. 173-177) та листом від 03.03.2014 р. (Т. 3 а.с. 16), відповіддю від 15.04.2014 р. (Т. 3 а.с. 23).

Також, з матеріалі справи вбачається, що відповідач (на той час ДПА в Одеській області), неодноразово (10.09.04 р., 22.09.04 р., 13.10.04 р., 12.11.04 р.) направляв ОСОБА_1 запрошення щодо прибуття до відділу роботи з особовим складом для проведення розрахунку за вищевказаним наказом про звільнення (Т. 2 а.с. 32-35). Проте, вони не були отримані позивачем за вказаною адресою.

Листом голови ДПА в Одеській області від 06.10.2004 р. №5016/02-0231 позивача було повідомлено, що на підставі подання на скасування допуску до державної таємниці від 28.09.2004 р. та враховуючи наявність обставин для скасування допуску, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю» (невиконання громадянином зобов'язань щодо збереження державної таємниці, довіреної йому, або яка була довірена раніше) наказом від 06.10.2004 р. №148, допуск до державної таємниці йому скасовано (Т. 2 а.с. 20).

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач перебував на лікуванні згідно листків непрацездатності в період: з 26.05.2004 р., з 16.06.2004 р. по 16.07.2004 р., з 20.07.2004 р. по 12.08.2004 р., з 12.09.2004 р. по 23.09.2004 р. включно з виходом до роботи 28.09.2004 р. (Т. 2 а.с. 10), з 02.11.2004 р. по 12.11.2004 р.(Т. 2 а.с. 11, 18).

09.11.2004 р. позивач звернувся з рапортом на ім'я начальника УПМ ДПА в Одеській області Конєва С.І. щодо відомостей про його звільнення, про яке позивач дізнався від інших співробітників (Т. 1 а.с. 5).

Згідно листа першого заст. голови-начальника УПМ ДПА в Одеській міліції Конєва С.І. від 24.11.2004 р. №8103/04-0021 на його лист від 09.11.2004 р. надана відповідь, що на виконання наказу ДПА в Одеській області від 09.09.2004 р. 311-т за безконтрольність за службовою діяльністю підлеглих, в результаті чого була незаконно проведена перевірка магазину «Провіант», порушення встановленого законодавством режиму секретності, невиконання обов'язків і невжиття заходів щодо збереження державної таємниці, наказом від 10.09.2004 р. №443-о за ст. 64 «є» (за порушенням дисципліни) було звільнено позивача. Службове розслідування за даним фактом проводилось управлінням захисту інформації ДПА в Одеській області, наказ 311-т від 09.09.2004 р. також був підготовлений цими співробітниками. Позивача 10, 22 вересня, 13 жовтня та 12 листопада 2004 р. керівництвом ДПА в Одеській області на його ім'я надсилались повідомлення щодо звільнення за адресою АДРЕСА_1, тобто за даними, що значилися у системі оповіщення особового складу, та одночасно було запропоновано прибути до відділу роботи з особовим складом податкової міліції для проведення розрахунку та отримання трудової книжки (Т. 2 а.с. 5) зазначені запрошення на ім'я позивача також додані до справи (Т. 1 а.с. 32-35).

Згідно довідки СДПІ з ОВП м. Одесі МГУ Міндоходів від 19.11.2013 р. вбачається, що позивача було звільнено в запас Збройних Сил України наказом від 10.09.2004 р. №443-о та йому виплачено компенсацію за невикористану відпустку за 2004 р. (Т. 2 а.с. 79)

Позивач отримав трудову книжку, про що свідчить його підпис в книзі обліку трудових книжок (Т. 2 а.с. 25).

Згідно довідки лікарні з поліклінікою УВС Одеської області МВС України від 10.09.2004 р. позивач знаходився на амбулаторному прийомі в поліклініці з діагнозом: НЦД, слід відмітити що на цій довідці не вказано, який саме лікар видав цю довідку та його П.І.Б. Позивач в судовому засіданні пояснив що не пам'ятає, у якого саме лікаря він був на прийомі 10.09.2004 р. (Т. 1 а.с. 9).

Судом першої інстанції було враховано, що позивач посилався як на одну з підстав незаконного звільнення на той факт, що в день звільнення він був хворий та був на прийомі у лікаря, але в судовому засіданні суду першої інстанції він не зміг назвати, у якого саме лікаря він тоді був, та з якого приводу і який діагноз йому було лікарем поставлено.

Згідно запиту суду СМО ГУМВС України в Одеській області надана відповідь 24.04.2014 р., що 10.09.2004 р. дійсно був на прийомі у лікаря ОСОБА_9, який був в той час на прийомі, після огляду якого було встановлено діагноз: НЦД по гіпертонічному типу і що на той момент він був признаний працездатним. У випадку непрацездатності у довідці було б вказано: знаходився на амбулаторному лікуванні та вказано, з якої дати, дана довідка не несла важливої інформації, тому не підлягала реєстрарації в журналі реєстрації довідок (Т. 3 а.с. 22).

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що посилання позивача на його хворобу під час винесення наказу від 10.09.2004 р. є необґрунтованим.

Також, судом першої інстанції вірно встановлено, що в ході розгляду вказаної справи позивач був зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа підприємець з 26.10.2007 р., про що свідчить витяг з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (Т. 2 а.с. 136-137), свідоцтво про держреєстрацію (Т. 2 а.с. 155) та припинив підприємницьку діяльність 21.02.2014 р.(Т. 2 а.с. 169), тобто під час розгляду справи.

Згідно листа начальника слідчого відділу прокуратури м. Одеси від 11.07.2006 р. документи які послугували для відсторонення позивача від посади, знаходяться в матеріалах кримінального провадження (Т. 1 а.с. 35).

Також, судом першої інстанції досліджувалися матеріали кримінальної справи №1-358/11 (18 томів) за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_1 за ст. 368 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 за ст. ст. 368 ч. 2, 364 ч. 3, 366 ч. 1 КК України, з якої вбачається, що підсудні, в тому числі і позивач, були 21.05.2004 р. затримані робітниками правоохоронних органів та проти них було порушено кримінальну справу.

Згідно протоколу від 21.05.2004 р. позивач був затриманий 21.05.2004 р. в 20.30 годині одразу після вчинення злочину.

Посилаючись на матеріали кримінальної справи, суд першої інстанції вказав, що з відповіді головного лікаря МКЛ№10 від 22.07.2004 р. (Т. 7 а.с. 156) на запит слідчого, ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні в гастроентерологічному відділені з 16.06.2004 р. по 16.07.2004 р., в період лікування знаходився в відділенні до 16.00 год., отримуючи необхідні призначення та процедури. 20.07.2004 р. був госпіталізований в хірургічне відділення з діагнозом виразкова хвороба в стадії загострення.

Також, з відповіді начальника відділу охорони здоров'я Управління МВС України в Одеській області від 02.08.2004 р. №17/333 слідчому повідомлялося, що ОСОБА_1 звертався в поліклініку та йому видавались лікарняні листки, в тому числі і з 26.05.2004 р. по 15.06.2004 р. (Т. 8 а.с. 146).

Також, в матеріалах кримінальної справи знаходиться лист Першого заст. голови-начальника УПМ ДПА в Одеській обл. Шуби І.М. від 10.06.2004 р. на адресу прокурора м. Одеси про направлення копії висновку службового розслідування по факту незаконних дій співробітників ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області: ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_10 і ОСОБА_13 по безпідставному проведенню ними перевірки магазину «Провіант» та копії дисциплінарного наказу від 08.06.2004 р. №250 (Т. 4 арк. 123).

Згідно Висновку службового розслідування від 05.06.2004 р., (який знаходиться в Т. 4 а.с. 124-127) вбачається, що перевіркою було встановлено незаконність дій вказаних вище осіб, а також відносно ОСОБА_1, щодо їх притягнення до кримінальної відповідальності та відсторонення його згідно наказу №238 від 28.05.2004 р., та що на теперішній час він знаходиться на лікарняному. За відсутністю контролю за підлеглими особовий склад з оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості виконував службові обов'язки не за призначенням. Таким чином, в ході проведення службової перевірки було встановлено та вирішено, що внаслідок самоусунення від керівництва відділу та не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була проведена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва з боку начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ОСОБА_1, в порушення п. 4 наказу ДПА України від 14.10.2003 р. №485, п.п. 3.4, 6.6.-6.9. наказу ДПА від 01.04.2004 р. №187, низку недоліків в службовій діяльності відділу, та у зв'язку з відстороненням від посади на підставі наказу №238 від 28.05.2004 р. на підставі постанови прокуратури м. Одеси про пред'явлене обвинувачення, вирішити питання про його звільнення після виходу його на службу з лікарняного.

Згідно наказу від 08.06.2004 р. №250 (Т. 4 а.с. 128-130) за самоусунення від керівництва відділу, не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була проведена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва ГВПМ, в порушення п. 4 наказу ДПА України від 14.10.2003 р. №485, п.п. 3.4, 6.6.-6.9. наказу ДПА від 01.04.2004 р. №187, низку недоліків в службовій діяльності відділу, та у зв'язку з відстороненням від посади на підставі наказу №238 від 28.05.2004 р. на підставі постанови прокуратури м. Одеси про пред'явлене обвинувачення, вирішити питання про звільнення начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_1 після виходу його на службу з лікарняного.

Як вбачається з протоколу допиту ОСОБА_1 в якості свідка 21.05.2004 р. (Т. 1 а.с. 65-75) ОСОБА_1 був в той день на автомобілі своєї дружини держ. номер НОМЕР_1.

Згідно протоколу додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_1 від 27.05.2004 р., ОСОБА_1 на запитання слідчого про виявленню в його автомобілі секретних документів, відповів, що 21.05.2004 р. він за своєю ініціативою їхав в податкову міліцію області та віз в багажнику свого автомобіля коричневий шкіряний портфель, в якому знаходились секретні документи, та які він віз для співробітника відділу оперативного документування, який би його проконсультував (Т. 2 а.с. 118).

Крім того, в матеріалах кримінальної справи знаходиться Висновок службової перевірки по поданню прокуратури м. Одеси від 09.09.2004 р., затверджений Першим заступником Голови-начальника УПМ ДПА в Одеській області Шубою І.М. (Т. 14 а.с. 179), з якого вбачається, що при проведенні службової перевірки встановлено, що 21.05.2004 р. при огляді автомобіля «Нісан Леопард», держ. номер НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_1, були виявлені та вилучені різні службові та таємні документи, котрі знаходились в різних місцях автомобіля. За фактом можливого витоку інформації, що становить державну таємницю в органах ОДПС Одеської області з боку начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області ОСОБА_1, наказом ДПА в Одеській області від 23.07.2004 р. №9-ДСК/т була створена комісія для проведення службового розслідування. По результатах роботи комісії, за порушення встановленого законодавством режиму таємності та невиконання обов'язків щодо збереження державної таємниці, невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не забезпечення контролю за охороною державної таємниці наказом ДПА в Одеській області від 09.09.2004 р. №11-Т «Про покарання майора податкової міліції ОСОБА_1» згідно ст. 64 п. «є» дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України ОСОБА_1 звільнено з органів податкової міліції. Вказаний Висновок було направлено до прокурора м. Одеси 10.09.2004 р. (Т. 14 а.с. 178).

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.08.2005 р. ОСОБА_1 разом з ОСОБА_10, ОСОБА_6 були засуджені за скоєння злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України, яким позивач був визнаний винним в скоєні правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді чотири роки позбавлення волі з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах, в т.ч податкової міліції на два роки та з застосуванням ст. 75 КК України та звільненням на два роки від відбування покарання (Т. 1 а.с. 52-77).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.12.2005 р. вирок суду від 15.08.2005 р. у відношенні ОСОБА_1, ОСОБА_10, ОСОБА_6 скасовано з направленням справи на новий розгляд (Т. 1 а.с. 78-84).

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2012 р. ОСОБА_1 звільнений від кримінальної відповідальності за скоєні ним правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 386 КК України, у зв'язку з закінченням терміну давності (Т. 2 а.с. 8-12).

Судом першої інстанції було правильно взято до уваги, що зазначена постанова прийнята згідно клопотання позивача відповідно до ст. 49 ч. 1 КК України. Досліджені в судовому засіданні докази дали підставу вважати, що вказане діяння мало місце, воно має в собі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, було скоєно ОСОБА_1 При цьому, йому було роз'яснено судом, що сплив строків давності не є реабілітуючою обставиною.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення відповідача є правомірними.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Однак, Кабінетом Міністрів України таке положення не приймалось.

Відповідно до Постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12 вересня 1991 року №1545-XII до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Порядок та умови проходження служби в міліції на той час були визначені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114. який був чинним й на даний час.

Крім того, на час звільнення позивача зі служби порядок накладення і виконання дисциплінарних стягнень регулювався Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 29 липня 1991 року.

Згідно п. 4 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою КМ України 13.06.2000, №950, в редакції, діючий на той час.

Службове розслідування проводиться з відстороненням державного службовця від виконання повноважень за посадою або без такого відсторонення.

Члени комісії з проведення службового розслідування надано право (п. 6):

- отримувати від державних службовців, інших працівників державного органу, в якому працює особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування;

- ознайомлюватися і вивчати з виїздом на місце відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати їх до матеріалів службового розслідування;

- отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника державного органу (посадової особи), який призначив службове розслідування, або керівника державного органу, якому доручено проведення службового розслідування.

Пунктом 7 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право в будь-який момент узяти в ньому участь, пояснювати факти, робити заяви, подавати відповідні документи і порушувати клопотання про залучення нових документів, вимагати додаткового вивчення пояснень осіб, причетних до справи.

За результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у державному органі і перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з державного службовця безпідставні звинувачення або підозру. (п. 8). Рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно із законодавством (п. 10 Порядку).

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відібрання у ОСОБА_1 пояснень комісією по службовому розслідуванню було правом членів комісії, а не обов'язком, а тому ці посилання позивача є необґрунтованими. Крім того, колегія суддів враховує, що позивач не давав своїх пояснень, оскільки підчас проведення службового розслідування перебував на лікуванні у різнноманітних лікувальних закладах.

Право особи начальницького складу оскаржити до суду рішення про звільнення зі служби (або з посади) з ініціативи адміністрації регулюється названими законами, Дисциплінарним статутом та Положенням, тобто спеціальним законодавством. Таким чином, і порядок, передбачений КЗпП для вирішення індивідуальних трудових спорів, і норми законодавства про працю, що регулюють припинення трудових відносин, до цих правовідносин не застосовуються.

Відповідно до 23 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Як вже зазначалось вище, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 року, а тому до нього протягом всього періоду служби в той час застосовувалися норми Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного Статуту, Дисципліна в органах внутрішніх справ зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу:

- додержувати законодавства, виконувати вимоги присяги, статутів і наказів начальників;

- захищати життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і вільною від рішень політичних партій і масових громадських рухів;

- сумлінно нести службу по охороні громадського порядку; стійко переносити всі труднощі, пов'язані із службою, не шкодувати своїх сил, а в разі необхідності - й життя при виконанні службового обов'язку; додержувати норм професійної етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до втрати незалежності й об'єктивності при виконанні службових обов'язків; поважати людську гідність, проявляти турботу про людей і бути готовою у будь-який час подати їм допомогу; постійно вдосконалювати свою кваліфікацію, підвищувати рівень культури в роботі; сприяти начальникам у зміцненні дисципліни та забезпеченні статутного порядку, виявляти повагу до начальників, старших по службі і за званням, бути ввічливим, додержувати правил носіння встановленої форми одягу і віддавання честі; з гідністю і честю поводити себе поза службою, бути прикладом у додержанні громадського порядку, утримувати інших від порушень правопорядку; суворо зберігати державну і службову таємниці; берегти довірені зброю, майно і техніку.

Статтею 3 також передбачено, що Дисципліна в органах внутрішніх справ досягається:

- вихованням у осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей, свідомого ставлення до виконання службових обов'язків; виробленням високого професіоналізму; забезпеченням додержання законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності, забезпеченням соціальної справедливості, вмілим поєднанням і правильним застосуванням засобів заохочення, переконання та примусу.

Крім того, начальник несе відповідальність за стан дисципліни серед підлеглих. Він повинен постійно бути прикладом у додержанні законності, дисципліни, бездоганному виконанні вимог присяги, статутів, наказів і норм моралі, розвивати і підтримувати у підлеглих свідоме ставлення до виконання службових обов'язків, почуття честі й гідності, заохочувати розумну ініціативу, самостійність, старанність у службі, суворо карати за недбалість (ст. 4 Дисциплінарного Статуту).

Відповідно до п. 15 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР на осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ може накладатися таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з п. 27 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ є крайнім заходом дисциплінарного стягнення і може провадитись за систематичне порушення дисципліни або вчинення проступку, несумісного з перебуванням на службі в органах внутрішніх справ.

Дисциплінарне стягнення повинно бути накладено в строк до одного місяця з того дня, як про проступок стало відомо начальнику, а в разі проведення по цьому проступку службової перевірки чи порушення кримінальної справи - не пізніше одного місяця з дня закінчення службової перевірки чи провадження по кримінальній справі, не рахуючи часу хвороби винного або перебування його у відпустці (п. 28).

Згідно п. 31 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР про накладення дисциплінарного стягнення працівникові оголошується особисто.

Проте, як було встановлено судами 1-ї та 2-ї інстанції, позивач 10.09.2004 р. не був на робочому місці, йому неодноразово надсилались письмові запрошення на отримання наказу про звільнення, після чого він тривалий час знаходився на лікарняному. Тому, колегія суддів апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, не вбачають з цього приводу підстав для визнання дій відповідача неправомірними.

Відповідно до п. «є» ст. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Як вже зазначалось вище, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 року, а тому до нього протягом всього періоду служби в той час застосовувались норми Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Враховуючи викладене та досліджені матеріали кримінальної справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з роботи з підстав п. «є» ст. 64 (за порушення дисципліни) відповідає характеру та тяжкості вчиненого проступку (закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав, знаходження в його автомобілі документів з грифом «секретно», самоусунення від керівництва відділу та не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була проведена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва з боку начальника відділу).

Слід врахувати, що наказ №11-т від 09.09.2004 р. разом з матеріалами службового розслідування виявилися знищеними, тому суди всіх інстанцій у теперішній час позбавлені можливості дослідити їх оригінали.

На підставі викладеного та враховуючи зібрані докази суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача є обґрунтованим та проведено з дотриманням вимог законодавства, що регулює проходження служби в органах внутрішніх справ, тобто, відсутні підстави для задоволення позову ОСОБА_1.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію довів та обґрунтував. Натомість позивач, всупереч наведеним приписам, не довів протиправність прийнятого відповідачем рішення.

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 червня 2015 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов