Справа № 804/14839/15
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2016-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Семененка Я.В.
суддів: Добродняк І.Ю Бишевської Н.А.
за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області
в с т а н о в и В:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області щодо прийняття рішення № 240/ДПР-15 від 02.09.2015 року про застосування відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6(шість) місяців;
- скасувати Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області № 240/ДПР-15 від 02.09.2015 року про застосування відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6(шість) місяців.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що рішення про застосування дисциплінарного стягнення прийнято відповідачем з порушенням процедури, яка визначена Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та без урахування обставин, які мають значення для прийняття рішення.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року відмовлено у задоволенні клопотання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області про закриття провадження у справі.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено, а саме визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області № 240/ДПР-15 від 02.09.2015 року. Постанова суду мотивована встановленими обставинами справи, які свідчать про порушення відповідачем процедури притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, а також відсутністю визначених Законом підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6(шість) місяців.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, просила постанову суду першої інстанції скасувати, та провадження у справі закрити. В апеляційній скарзі відповідач фактично вказує на те, що вказаний спір не міг бути вирішений судом адміністративної юрисдикції, оскільки такий спір не має ознак публічно-правового спору. В обґрунтування такої позиції заявник апеляційної скарги посилається на те, що адвокатура України це недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання
організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб. Вказане свідчить про те, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури не є суб`єктом владних повноважень, не здійсню владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, а адвокатська діяльність не є публічною службою в розумінні п.15 ст.1 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи із наступного.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснює адвокатську діяльність на підставі Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №420, виданого 24.03.2006 Тернопільською обласною КДКА.
Рішенням кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області №224/ДПП-15 від 05.08.2015р. порушено дисциплінарну справу відносно адвоката ОСОБА_1 , розгляд якої призначити на 10.00 год. 02.09.2015р. (а.с.36).
Підставою для порушення дисциплінарної справи зазначено матеріали перевірки відомостей, викладених в ухвалі Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу відносно адвоката ОСОБА_1 .
Так, згідно Довідки Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.07.2015р., членом дисциплінарної палати ОСОБА_2 , за результатами перевірки відомостей викладених в ухвалі судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_3 стосовно порушення адвокатом ОСОБА_1 Правил адвокатської етики, запропоновано порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 , свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 420 (а.с.38).
Зі змісту вказаної довідки вбачається, що на адресу дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області надійшла ухвала Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2015р. у справі №214/5272/14-к, в якій вказано про те, що адвокат Чернеш Дмитро Сергійович, є захисником в кримінальному провадженні, однак він не з`являється у судові засідання починаючи з вересня 2014 року по даний час, вже більше 10 разів. Обвинувачений в судовому засіданні не відмовляється від захисника ОСОБА_1 , не бажає, щоб його захист здійснював інший адвокат. Адвокат Чернеш Д.С. 6 вересня 2014 року призваний на військову службу по мобілізації у військову частину НОМЕР_1 . На передану ОСОБА_1 судом по мобільному телефону телефонограму про вирішення питання про подальше здійснення захисту обвинуваченого, адвокат ОСОБА_1 не відповів. За відсутністю захисника Чернеш Д.С., відсутністю відмови обвинуваченого від вказаного захисника ускладнюється розгляд справи. Згідно відповіді отриманої від НААУ, адвокат Чернеш Д.С., як особа яка призвана по мобілізації, зобов`язаний був в триденний строк подати заяву про зупинення адвокатської діяльності. Як вбачається з вказаної відповіді заяву адвокат Чернеш Д.С. не подав. В ухвалі суду, в тому числі, міститься прохання вирішити питання про можливість зупинення адвокатської діяльності ОСОБА_1 .
За результатами розгляду дисциплінарної справи, рішенням кваліфікаційно-дисциплінарна комісія Дніпропетровської області №240/ДПР-15 від 02.09.2015р. застосовано відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6 (шість) місяців (а.с.33).
Підставою для застосування дисциплінарного стягнення зазначено те, що адвокат Чернеш Д.С., як особа, яка призвана по мобілізації, зобов`язаний був в триденний строк подати заяву про зупинення адвокатської діяльності. Таку заяву адвокат Чернеш Д.С. не подавав.
Правомірність та обґрунтованість зазначеного рішення відповідача є предметом спору, який передано на вирішення суду.
За наслідками перегляду судового рішення колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову з огляду на наступне.
Щодо доводів заявника апеляційної скарги та юрисдикції суду відносно спірних правовідносин, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 КАС України, справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Тобто, вказана норма права передбачає два критерії для відмежування справ адміністративної юрисдикції від справ іншої юрисдикції і це є: суб`єктний та предметний склад.
Предметний склад обумовлений тим, що справа адміністративної юрисдикції повинна містити в собі публічно-правовий спір.
При цьому, законодавство не містить визначення терміна «публічно-правовий спір». Для розгляду спору адміністративним судом необхідно встановити його публічно-правовий зміст (характер). У свою чергу, для з`ясування характеру спору слід враховувати, що протилежним за змістом є приватноправовий спір. Тобто, це означає, що в основі розмежування спорів лежить поділ права на публічне та приватне.
Суб`єктний склад передбачає наявність у спорі суб`єкта владних повноважень.
Згідно з п.7 ч.1 ст.3 КАС України суб`єкт владних повноважень це органи державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові чи службові особи, інший суб`єкт при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі законодавства, в т.ч. на виконання делегованих повноважень.
Тобто, лише здійснення владних управлінських функцій може характеризувати сторону як суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до ч.5 ст.50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать:
1) організація та проведення кваліфікаційних іспитів;
2) прийняття рішень щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту;
3) прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю;
4) здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвокатів;
5) вирішення інших питань, віднесених до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури цим Законом, рішеннями конференції адвокатів регіону, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Ради адвокатів України, з`їзду адвокатів України.
З огляду на законодавчо визначені повноваження кваліфікаційно-дисциплінарної комісії можливо дійти висновку про те, що сферою її діяльності є регулювання публічно-правових відносин, як-то: проведення іспитів; прийняття рішень про складання іспитів; прийняття рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Тобто, вказані повноваження кваліфікаційно-дисциплінарної комісії є її владними управлінськими функціями, які втілюються у прийняття обов`язкових для виконання рішень, що породжують певні правові значимі наслідки для осіб, яких такі рішення стосуються.
Оскільки, спірні правовідносини не мають ознак приватного правового спору та стосуються реалізації відповідачем своїх владних функцій по відношенню до позивача, то вказаний спір є справою адміністративної юрисдикції, який підлягає вирішенню судом адміністративної юрисдикції.
Щодо суті спірних правовідносин колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є порушення вимог несумісності.
Згідно із п.2 ч.1 ст.7 названого Закону, несумісною з діяльністю адвоката є військова або альтернативна (невійськова) служба.
Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Не подання заяви у визначений Законом строк, при умові виникнення обставин несумісності мобілізація на військову службу, трактована відповідачем як вчинення позивачем дисциплінарного проступку, у зв`язку з чим до останнього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6 (шість) місяців.
З огляду на наведені норми матеріального права, порушення вимог несумісності є підставою для застосування до адвоката дисциплінарного стягнення.
В той же час, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості оскарженого рішення відповідача, колегія суддів вважає, що при прийняті такого рішення відповідач не враховував усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Так, встановлені обставини справи свідчать про те, що 05 вересня 2014 року військово-лікарською комісією Саксаганського районного військового комісаріату м. Кривого Рогу Дніпропетровської області проведено медичний огляд ОСОБА_1 , за висновками якого визнаний придатним до військової служби, що підтверджується копією картки дослідження та медичного огляду військовозобов`язаного, копією довідки військово-лікарської комісії (а.с.9-11).
06 вересня 2014 року позивач призваний на військову службу по мобілізації у військову частину НОМЕР_1 , що підтверджується копією повістки (а.с.12).
З 06.09.2014р. по 06.09.2015р. ОСОБА_1 проходив службу у Збройних Силах України за мобілізацією, що підтверджується копією військового квитка № НОМЕР_2 (а.с.13-16).
Згідно Довідки Військової частини Польова пошта НОМЕР_1 від 06.09.2015р. №2875, рядовий ОСОБА_1 в період з 06.10.2014р. по 06.09.2015р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України (а.с.17).
Таким чином, приймаючи оскаржене рішення, відповідач не звернув уваги та не надав оцінки тим обставинам, які свідчать про неможливість, з урахуванням часу мобілізації позивача, написання останнім заяви про зупинення адвокатської діяльності у визначений законом строк. Хоча такий обов`язок відповідача, як врахування обставин вчинення проступку, його наслідки, особу адвоката та інші обставини, прямо передбачений ч.1 ст.41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив те, що виконання позивачем громадянського обов`язку по захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, про що було достеменно відомо відповідачу, не може бути віднесено до дій, які свідчать про вчинення позивачем дисциплінарного проступку.
Правильними є і висновки суду першої інстанції щодо недотримання відповідачем і процедури дисциплінарного провадження.
Так, суд першої інстанції вірно вказав на те, що всупереч п.6 ч.1 ст.20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" відповідачем не дотримано право позивача бути присутнім під час засідання колегіального органу та можливість надання пояснень, а також всупереч ч.2 ст.38 Закону член дисциплінарної палати не звертався до позивача для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
Згідно матеріалів справи, що відображено як в Довідці від 20.07.2015р. так і оскаржуваному рішенні відповідача від 02.09.2015р. відповідачу було відомо місце перебування позивача в складі ЗСУ в зоні АТО у в/ч НОМЕР_1 , проте повідомлення про порушення дисциплінарного провадження та дату засідання дисциплінарної палати, згідно реєстру рекомендованих листів для відправки поштою, направлено за адресою м.Кривий Ріг, Курчатова 7/3.
Згідно ч.2 ст.40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.
Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.
У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.
Таким чином, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що як відкриття так і розгляд дисциплінарної справи відбувся без позивача, та відсутності доказів завчасного повідомлення останнього про дату, час та місце розгляду дисциплінарної справи, чим порушено ч.2 ст.40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та оскільки, доводи апеляційної скарги не свідчать про неправильне вирішення судом першої інстанції спору по суті, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст.ст.200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,-
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року по справі №804/14839/15 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, передбаченому статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.
(Повний текст ухвали виготовлено 26.02.2016).

Головуючий: Я.В. Семененко

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська