Справа № 803/512/15а
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2016-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 р. Справа № 876/554/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,
суддів Пліша М.А., Шинкар Т.І.,
за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,
представника відповідача Боберського І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання дій та бездіяльності протиправними та зобов`язання вчинити дії,-
ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 18.03.2015 року звернувся в суд з позовом до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій по прийняттю на військову службу за контрактом осіб рядового складу, визнання протиправною бездіяльності по не присвоєнню військового офіцерського звання та зобов`язання прийняти на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з присвоєнням військового офіцерського звання з 29.05.2014 року.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із зазначеним рішенням ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. Просить постанову скасувати та прийняти нову, якою позов задовольнити повністю, покликаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.
Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що 13.05.2014 року ОСОБА_1 звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (Луцький ОМВК) із заявою, у якій просив призвати його на військову службу за контрактом в батальйон територіальної оборони. За результатами проведення медичного огляду у поліклініці № 3 м. Луцька та в позаштатній постійно-діючій військово-лікарській комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач був визнаний придатний до військової служби, що підтверджується карткою обстеження та медичного огляду від 12.05.2014 року, довідкою ВЛК Луцького ОМВК від 21.05.2014 року. Крім того, за результати професійного відбору ОСОБА_1 за морально-діловими якостями визнаний придатним до військової служби за контрактом та рекомендований на військову службу за контрактом у батальйон територіальної оборони, про що складено: аркуш вивчення особистих якостей кандидата від 13.05.2014 року, картку професійного відбору кандидата від 13.05.2014 року, лист соціально-психологічного вивчення від 15.05.2014 року, картку професійно-психологічного відбору від 15.05.2014 року.
Листом від 23.05.2014 року за вих. № 18 ІНФОРМАЦІЯ_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) направив начальнику управління персоналу штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » документи про призначення 24 військовозобов`язаних і призовників, які перебувають на військовому обліку у районних та міських військових комісаріатах Волинської області, до складу 1 батальйону територіальної оборони оперативного командування «Північ», в т. ч. на ОСОБА_1 , зокрема: копію заяви, подання, копії довідок ВЛК, МВС, документів про освіту, контракт про проходження військової служби. З подання, підписаного військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_6 , слідує, що рядовий ОСОБА_1 перебуває на військовому обліку в Луцькому ОМВК, подається до призначення на посаду діловода штабу управління 1 батальйону територіальної оборони оперативного командування «Північ», шпк «солдат», за висновком атестаційної комісії гідний зарахування до складу ЗСУ, укладення контракту терміном на три роки та призначення на вказану посаду.
Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 29.05.2014 року № 17-ПМ (по особовому складу) відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 18, 26, 42, 81 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, наказано прийняти в добровільному порядку на військову службу за контрактом, укласти контракт для проходження військової служби на посадах рядового складу строком на три роки, присвоїти військове звання «солдат» та призначити до 1 батальйону територіальної оборони оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » Сухопутних військ ЗСУ ОСОБА_1 діловодом штабу управління.
У травні 2014 року між Міноборони в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » Сухопутних військ ЗСУ та рядовим ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ строком на три роки. Примірник вказаного контракту позивач одержав 16.02.2015 року, про що є відмітка на контракті.
З 23.01.2015 року позивач проходив військову службу на посаді водія відділення забезпечення Ківерцівського РВК, що підтверджується записами у військовому квитку серії НОМЕР_1 , а наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_7 » від 23.10.2015 року № 115-РС увільнено від займаної посади та призначено солдата ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення Ківерцівського РВК старшим водієм зенітного ракетного взводу танкового батальйону військової частини ПП НОМЕР_2 , з призначенням на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «солдат» на «старший солдат».
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Згідно із пунктом 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Публічно-правовий спір між сторонами виник з приводу укладення між Міноборони в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » Сухопутних військ ЗСУ та рядовим ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби у ЗСУ. При цьому, на думку позивача, відповідач зобов`язаний був прийняти його на військову службу не за контрактом осіб рядового складу, а за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військового офіцерського звання.
При вирішенні даного спору суд виходить з наступних положень нормативно-правових актів, які були чинними на момент прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу.
Згідно із частинами першою, другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (з наступними змінами та доповненнями, тут і надалі в редакції, чинній на момент прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Видами військової служби, як це передбачено частиною четвертою статті 2 цього ж Закону, є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 20 зазначеного Закону на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: військовослужбовці, які прослужили на строковій військовій службі не менше трьох місяців, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, резервісти, а також жінки, які не мають військових звань офіцерського складу, з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
Згідно із пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (з наступними змінами та доповненнями, тут і надалі в редакції, чинній на момент прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу), громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також вищих навчальних закладах, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.
Пунктом 15 вказаного Положення передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно із підпунктом 2 пункту 16 зазначеного Положення право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається: посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу.
Відповідно до пункту 18 цього ж Положення контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки; з військовослужбовцями, прийнятими на посади сержантського та старшинського складу, - строком на 5 років; з курсантами вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів після закінчення цих навчальних закладів про проходження військової служби на посадах осіб сержантського та старшинського складу, офіцерського складу - строком на 5 років; з особами офіцерського складу - строком на 5 років.
Пунктом 26 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Згідно із пунктами 41, 42 вказаного Положення військове звання може бути первинним або черговим. Для осіб рядового складу первинним є військове звання солдата (матроса). Для осіб сержантського та старшинського складу первинним є військове звання молодшого сержанта (старшини 2 статті). Для осіб офіцерського складу первинним є військове звання лейтенанта, а у випадках, передбачених цим Положенням, - молодшого лейтенанта. Черговим військовим званням є військове звання, наступне за тим, яке має військовослужбовець. Старшинство та послідовність військових звань визначаються відповідно до статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які прийняті на військову службу за контрактом і не мають військових звань, наказом посадової особи, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади.
Відповідно до пункту 68 цього ж Положення громадянам, які приймаються на військову службу за контрактом на посади рядового складу і не мають військового звання, присвоюється військове звання солдата (матроса).
Згідно із підпунктом 1 пункту 81 зазначеного Положення призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, офіцерського складу, а також осіб офіцерського складу за призовом - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15.01.2015 року № 116-VIII, який набрав чинності 08.02.2015 року, частину першу статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» доповнено абзацом десятим такого змісту: «громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п`ятої статті 5 цього Закону».
З урахуванням встановлених обставин справи та зазначених вище нормативно-правових актів, чинних на момент прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу, колегія суддів дійшла висновку, що при укладенні у травні 2014 року контракту між Міноборони в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » Сухопутних військ ЗСУ та ОСОБА_1 про проходження військової служби у ЗСУ строком на три роки не було допущено порушення норм законодавства та прав позивача. Вказаний контракт укладено позивачем добровільно (про що у своїх поясненнях зазначив сам позивач), спірний контракт було укладено з ОСОБА_1 як з особою, яка не мала військового звання особи офіцерського складу, у зв`язку з чим йому було присвоєно військове звання солдата.
Суд погоджується із доводами позивача про те, що перед укладенням спірного контракту в його особовій справі містилися дані про наявність у нього спеціального звання «майор міліції», що підтверджується, зокрема, власноручно заповненою автобіографією від 15.05.2014 року, аркушем вивчення особистих якостей кандидата для прийняття на військову службу за контрактом від 13.05.2014 року. Крім того, наявність у позивача спеціального звання «майор міліції» підтверджується витягом з послужного списку, витягом з наказу УМВС України у Волинській області від 23.02.2010 року № 53 о/с.
Разом з тим, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент укладення контракту та прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу згідно з наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 29.05.2014 року № 17-ПМ), не містив будь-яких обмежень чи заборон на укладення в добровільному порядку з позивачем як з особою, яка має спеціальне звання «майор міліції», контракту про проходження військової служби у ЗСУ на посадах рядового складу.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15.01.2015 року № 116-VIII, який набрав чинності 08.02.2015 року (тобто, після укладення спірного контракту та прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу), частину першу статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було доповнено абзацом десятим, за приписами якого на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п`ятої статті 5 цього Закону приймаються громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини.
Щодо покликання позивача на абзац десятий частини першої статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як на правову підставу його адміністративного позову, оскільки її було доповнено абзацом десятим Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15.01.2015 року № 116-VIII, який набрав чинності 08.02.2015 року, тобто, після прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу, а зворотної дії в часі вказаний Закон не має.
При вирішенні даного спору суд також враховує, що приписами частини першої статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент укладення спірного контракту та прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу) було визначено перелік категорій громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу: військовослужбовці та резервісти, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу; прапорщики (старші прапорщики) та мічмани (старші мічмани), які мають повну вищу освіту, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві; офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі; особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі; особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом або службу у військовому резерві. Проте, до жодної із зазначених категорій громадян позивач не відносився.
Відповідно до частини п`ятої статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація громадян України, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби громадянами України, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.
Пунктом 71 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, передбачено, що військовозобов`язаним, які мають спеціальні звання або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу в Збройні Сили України присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів, рівня освіти, досвіду служби та відповідності посаді, на яку їх призначено.
Згідно з пунктом 3.20 Інструкції про порядок виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454), військовозобов`язані, які мають спеціальні звання або класні чини, можуть прийматись на військову службу за контрактом до Збройних Сил України з переатестуванням у військовому званні з урахуванням їх рівня освіти, досвіду служби, стану здоров`я та відповідності посаді, на яку їх буде призначено наказом Міністра оборони України. Медичний огляд і професійний відбір військовозобов`язаного проводяться при відповідному обласному військовому комісаріаті та у військовому госпіталі за направленням з військової частини, куди особа буде прийнята на військову службу. У цій же військовій частині визначається відповідність посаді, на яку військовозобов`язаний буде призначений. Вона встановлюється за підсумками здачі особою, яка має спеціальне звання або класний чин, перевірних іспитів зі спеціальної і вогневої підготовки, знання військових Статутів, за результатами перевірки рівня фізичної підготовки. За результатами проведених заходів встановлення відповідності військовозобов`язаного командиром військової частини надсилаються за підпорядкованістю такі документи: рапорт особи про прийняття на військову службу; подання до прийняття на військову службу та призначення на військову посаду; атестація на присвоєння первинного військового звання у порядку переатестування за формою, визначеною у додатку 8 до Інструкції; оформлена особова справа; два примірники контракту; завірені документи про присвоєння спеціального звання чи класного чину; результати здачі перевірних іспитів, професійного відбору, перевірки рівня фізичної підготовки, висновок лікарської комісії; дві картки пономерного обліку; дві послужні картки. Вказані документи розглядаються на засіданні: вищої атестаційної комісії Міністерства оборони України - при прийнятті на військову службу осіб офіцерського складу (крім осіб, які відбираються для комплектування військової частини НОМЕР_3 ); атестаційної комісії Збройних Сил України - при прийнятті на військову службу осіб сержантського і старшинського складу. На засіданнях комісій визначається відповідність спеціального звання, класного чину, рівня підготовки і досвіду військовозобов`язаного військовому званню і військовій посаді, на яку його можливо прийняти на військову службу. При визначенні відповідності військове звання не повинно бути вищим спеціального звання чи класного чину, а також штатної категорії військової посади, на яку буде здійснено призначення. Рішення щодо прийому військовозобов`язаного, який має спеціальне звання чи класний чин, на військову службу за контрактом та його переатестування у військовому званні приймає: Міністр оборони України - при прийнятті на військову службу осіб офіцерського складу; перший заступник Міністра оборони України або перший заступник начальника Генерального штабу Збройних Сил України - при прийнятті на військову службу осіб сержантського і старшинського складу. За результатами прийнятого рішення видається відповідний наказ по особовому складу.
Отже, вказаними нормативно-правовими актами була передбачена можливість прийняття на військову службу за контрактом до ЗСУ військовозобов`язаних, які мають спеціальні звання, з переатестуванням у військовому званні. Проте, прийняття рішення щодо прийому військовозобов`язаного, який має спеціальне звання, на військову службу за контрактом та його переатестування у військовому званні є правом, а не обов`язком Міністра оборони України, прийняттю такого рішення передує чітко регламентована процедура, яка включає в себе також звернення військовозобов`язаного з відповідним рапортом. Поряд з цим, документів щодо прийому позивача, який має спеціальне звання, на військову службу за контактом та його переатестування у військовому званні на розгляд до Міноборони не надходило, відповідач таких документів не розглядав і рішень не приймав, подані до суду апеляційної інстанції рапорти про вирішення питання про проходження військової служби в званні військового офіцера на посадах офіцерського складу, з яких не вбачається їхнє направлення до відповідача, вони повинні бути належно оформлені із відповідними відмітками, а тому не можливо в даному випадку встановити порушення відповідача, щодо початку переатестації офіцерського звання.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки в добровільному порядку був укладений контракт між позивачем та Міністерством оборони України строком на три роки, а тому судом першої інстанції не порушено норм матеріального та процесуального права щодо розгляду відповідного спору.
З огляду на викладене апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 року у справі № 803/512/15-а залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили, а в разі складення такої в порядку ч.3 ст. 160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення в повному обсязі.

Головуючий Н.В. Ільчишин

Судді М.А. Пліш

Т.І. Шинкар
Повний текст ухвали виготовлено 02.03.2016 року