Справа № 161/18600/15-а, 2а-161/609/15
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2016-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року Справа № 876/763/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Мікули О.І.,

суддів - Кушнерика М.П., Курильця А.Р.,

з участю секретаря судового засідання - Кіри Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_8 на постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 грудня 2015 року у справі за позовом Державної прикордонної служби України Північного регіонального управління Луцького прикордонного загону, Управління Державної міграційної служби України у Волинській області до громадянина Афганістану ОСОБА_8 про примусове видворення з України,-

в с т а н о в и в :

Позивач - Державна прикордонна служба України Північного регіонального управління Луцького прикордонного загону звернулася в суд з позовом про відповідача, в якому просила прийняти рішення про примусове видворення за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, що проживає за адресою: АДРЕСА_1.

Постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 грудня 2015 року позов задоволено. Видворено за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, в примусовому порядку.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, представник відповідача - ОСОБА_6 в інтересах громадянина Афганістану ОСОБА_8 оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що відповідача було затримано 05 грудня 2015 року біля с.Фалемичі Володимир-Волинского району Волинської області, яке знаходиться за 20 км до найближчої точки перетину кордону. Крім того, у справі відсутня постанова про притягнення відповідача до адміністративної відповідальностіза ч.2 ст.204-1 КУпАП. Будучи затриманим до 08 грудня 2015 року, на момент прийняття оскаржуваної постанови відповідач об'єктивно не міг виконати рішення про повернення, яке йому не вручалось, і строк виконання якого закінчувався 09 грудня 2015 року. У справі відсутні достовірні дані про те, що Управлінням ДМС України в м.Києві відмовлено відповідачу у наданні статусу біженця. Під час вирішення питання про примусове видворення відповідача судом не враховано, що офіційною позицією УВКБ ООН від 06.08.2013р. у зв'язку з проведенням постійних бойових дій в Афганістані з грудня 2010 року, які продовжуються і досі, державам-членам ООН рекомендовано надати міжнародний захист чоловікам боєздатного віку та молодим жінкам. Апелянт також звертає увагу на те, що жоден документ, який є у справі не вручався відповідачу зрозумілою мовою, під час судового засідання не здійснювався зрозумілий відповідачу переклад. Просить скасувати оскаржувану постанову, та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Представник апелянта - ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.

Представники позивача в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, тому суд вважає можливим проведення розгляду справи в їх відсутності за наявними у справі матеріалами та на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувану постанову скасувати з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 05 грудня 2015 року о 04:50 год. в контрольованому прикордонному районі, на автомобільній дорозі сполученням "Луцьк-Володимир-Волинський" в районі с. Фалемичі, під час слідування в автомобілі марки "Фольксваген Т5" р/н НОМЕР_1, в сторону державного кордону України з Республікою Польща, за спробу незаконного перетинання державного кордону України, з України в Республіку Польща, поза пунктом пропуску через державний кордон України затримано громадянина Афганістану ОСОБА_8.

Відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 05 грудня 2015 року відповідача затримано 05 грудня 2015 року на термін до трьох діб з метою встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення, у зв'язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП. Затриманий українською мовою не володіє, потребує послуг перекладача (а.с.8).

Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення фільтраційних заходів з затримання, стало відомо, що затриманого разом із сім'єю в кількості чотирьох осіб, невідомі особи незаконно переправили через державний кордон України з Російської Федерації приблизно в жовтні 2015 року. На території України відповідач разом із своєю сім'єю звернувся в м.Києві в Державну міграційну службу України про додатковий захист на території України, про що отримав довідку №007137, номер справи 2015 KYIV 0353, видана 06 жовтня 2015 року Управлінням у справах біженців ГУ ДМС України в м.Києві, дійсна до 06 листопада 2015 року.

Листом Прикордонної служби України Північного регіонального управління Луцького прикордонного загону від 05 грудня 2015 року повідомлено Заступника прокурора Волинської області про затримання відповідача за спробу незаконного перетинання державного кордону України на термін до трьох діб, для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення (а.с.9). Також проінформовано Посольство Ісламської Республіки Афганістан та Начальника Департаменту консульського відділу забезпечення захисту юридичних осіб та фізичних осіб Консульського управління МЗС України (а.с.10-11).

07 грудня 2015 року начальник відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Луцького прикордонного загону ДПС України прийняв рішення про примусове повернення з України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_8 та зобов'язано відповідача покинути територію України до 09 грудня 2015 року (а.с.16).

Вважаючи, що через відсутність грошових коштів на придбання квитка і паспорта, наявність якого є обов'язковою, рішення про примусове повернення відповідач не виконає, Державна прикордонна служба України Північного регіонального управління України Луцького прикордонного загону, Управління ДМС України у Волинській області звернулись із позовом до суду про примусове видворення.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач перебуває на території України незаконно та без будь-яких документів, а тому повинен бути примусово видворений за рішенням суду.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його помилковим, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.ст.9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950р., ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997р., задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в'їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Згідно з ч.2 ст.14 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Відповідно до ст.26 вказаного Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Ч.5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачає, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст.30 вказаногго Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Таким чином примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) невиконання прийнятого рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Відповідно до п.1.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. № 353/271/150 примусове повернення передбачає виїзд іноземця з України за рішенням територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин про підстави прийняття такого рішення прокурора з оформленням відповідних документів, доведенням до іноземця зобов'язання про його добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк та здійсненням подальшого контролю за виконанням іноземцем цього зобов'язання.

П.2.1 вказаної Інструкції передбачає, що рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 1) готується у двох примірниках посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) та органу СБУ і затверджується начальником (заступником начальника) відповідного органу або особою, яка виконує його обов'язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 1.6 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 2) протягом 24 годин прокуророві за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6) (п.2.5 Інструкції).

Відповідно до п.2.6 Інструкції у разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих.

Як вбачається з протоколу про адміністративне затримання 05 грудня 2015 року о 04:50 відповідача затримано спільною міжвідомчою групою співробітників УСБ України у Волинській області та ОРВ Луцького прикордонного загону на автомобільній дорозі сполученням Луцьк-Володимир-Волинськ в районі с.Фалемичі.

Відповідачеві забезпечено перекладача, роз'яснено його права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також ознайомлено із змістом протоколу.

Відповідно до Рішення про примусове повернення з України від 07 грудня 2015 року відповідачу надано строк для повернення за межі України до 09 грудня 2015 року.

Як зазначено у Рішенні відповідач відмовився від підпису такого, разом з тим, всупереч п.2.6 Інструкції вказане скріплено лише підписом перекладача.

У матеріалах справи відсутні дані про те, що відповідач отримав належне роз'яснення правових наслідків невиконання рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства і мав можливість отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення.

Аналізуючи фактичні обставини справи колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачами не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідач був ознайомлений з Рішенням про примусове повернення з України від 07 грудня 2015 року, а тому суд першої інстанції помилково вказав як на підставу задоволення позову на те, що таке не оскаржувалось та не було виконано.

Крім того, колегія суддів враховує той факт, що, будучи затриманим до 08 грудня 2015 року, на момент прийняття оскаржуваної постанови відповідач об'єктивно не міг виконати рішення про повернення, яке йому не вручалось і строк виконання якого закінчувався 09 грудня 2015 року. Разом з тим, в день прийняття рішення про повернення - 07 грудня 2015 року позивач звернувся в суд з позовом про примусове видворення, не з'ясувавши обставин добровільного виконання рішення про примусове повернення.

Згідно з абз.6 п.2 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відповідно до ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов'язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Під час апеляційного розгляду справи представник відповідача - авокат ОСОБА_6 надав лист ГУ ДМС в м.Києві від 14 січняя 2016 року №1-12/вх.182-16, згідно з яким 06 жовтня 2015 року ОСОБА_8 звернувся до ГУ ДМС в м.Києві із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Наказом ГУ ДМС України в м.Києві від 27 жовтня 2015 року документи іноземця прийняті в оформлення для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Продовжено строк розгляду заяви іноземця про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27 січня 2016 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що довідка про звернення за захистом в Україні відповідно п.3. ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" є документом, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов'язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Таким чином, оскільки на день прийняття оскаржуваного рішення суду не було прийнято остаточного рішення щодо визначення статусу відповідача, а на момент розгляду справи судом першої інстанції на нього поширювалася дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", підстави для видворення відповідача були відсутні.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для примусового видворення за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_8.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що станом на час ухвалення оскаржуваних рішень офіційною позицією УВКБ ООН від 06 серпня 2013 року у зв'язку з проведенням постійних бойових дій в Афганістані з грудня 2010 року, які продовжуються і досі, державам-членам ООН рекомендовано надати міжнародний захист чоловікам боєздатного віку та молодим жінкам.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є підставними та обґрунтованими і повністю спростовують висновки суду першої інстанції.

З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим в силу вимог ст.202 КАС України постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.п.1, 4 ч.1 ст.202, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_8 задовольнити.

Постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 грудня 2015 року у справі № 161/18600/15-а, 2-а/161/609/15- скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: М.П. Кушнерик

А.Р. Курилець

Повний текст постанови виготовлено 26 лютого 2016 року.