Справа № 805/5196/15-а
Суддя: Козаченко А.В.
Дата ухвалення: 2016-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 р. Справа № 805/5196/15-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Козаченко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дружківського міського військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дружківського міського військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 01.08.1989 року перебував на службі в ЗСУ, з 22.08.2006 року займав посаду військового комісара Дружківського МВК у Донецькій області. Згідно наказу відповідача 2 від 30.11.2015 року, з 15.11.2015 року позивачу була надана чергова відпустка тривалістю 30 календарних днів. Крім цього, з 30.11.2015 року по 18.12.2015 року та з 19.12.2015 року позивач перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні відповідно.
Разом з цим позивач зазначає, що наказом Командувача сухопутних військ Збройних Сил України № 867 від 10.11.2015 року його звільнено із займаної посади та призначено на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області на підставі п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ. Також наказом т.в.о. Дружківського МВК № 124 від 08.12.2015 року позивача виключено зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення. Таким чином позивач наголошує, що наказ про його звільнення було прийнято у той час, коли він знаходився на лікуванні, що суперечить нормам КЗпПУ.
Також, посилаючись на п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, позивач зазначає що прийняття рішення щодо його переміщення було прийнято без урахування тієї обставини, що позивач здійснює догляд за своїми родичами.
Разом з цим позивач вважає, що відповідачем було порушено п.п.5, п.1.5, п.4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних сил України та вимоги п. 2.9.2.10 Інструкції з організації обліку особового складу ЗСУ, затвердженої Наказом МОУ №333 від 26.05.2014 року.
На підставі викладеного позивач просив скасувати наказ № 867 від 10.11.2015 року в частині звільнення його з займаної посади і призначення на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області, скасувати наказ № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, поновити на посаді, стягнути з відповідача 2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.12.2015 року по дату прийняття рішення по справі.
Позивач через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Представник відповідача 1 та відповідача 2 про розгляд справи в порядку письмового провадження не заперечував, про що свідчить відповідний підпис.
Представник відповідача 3 до судового засідання не з*явився, про розгляд справи був повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи через канцелярію суду не надавав.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд встановив наступне.
Відповідно п. 13 Положення про Дружківський міський військовий комісаріат, затвердженого 30.05.2013 року, військовий комісаріат, організаційно-правова форма: відокремлений підрозділ, відповідно довідки з Єдиного Державного реєстру підприємств та організацій України, має печатку із зображенням Державного герба України та своїм найменуванням.
Актом перевірки готовності Дружківського міського військового комісаріату Донецької області до проведення наступної черги мобілізації, затвердженим 25.01.2016 року, встановлено відсутність положення про військовий комісаріат.
Як підтверджується наказом № 201 від 28.10.2015 року, з 16.11.2015 року по 15.12.2015 року позивача прийнято вважати таким, що вибув у щорічну відпустку.
З довідки № 50 вбачається, що позивач з 30.11.2015 року по 18.12.2015 року перебував на стаціонарному лікуванні.
Планом переміщення осіб офіцерського складу військових комісаріатів передбачено переведення позивача на посаду військового комісара Софіївського РВК Дніпропетровської області.
Як вбачається з витягу із наказу командувача сухопутних військ ЗСУ № 867 від 10.11.2015 року, позивача увільнено з посади військового комісара Дружківського МВК Донецької області ОК «Схід» та призначено на посаду військового комісара Софіївського РВК Дніпропетровської області ОК «Схід».
Відповідно до витягу з наказу № 233 від 05.12.2015 року позивачу після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік наказано передати справи та посаду.
Згідно витягу з наказу № 124 від 08.12.2015 року, позивача, призначеного наказом командувача сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) від 10.11.2015 року № 867 на посаду військового комісара Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області прийнято вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби, Софіївський РВК Дніпропетровської області.
Згідно довідки № ФЗ/44 від 21.01.2016 року, середній розмір грошового забезпечення позивача складає 5992, 00грн.
З довідки № 62 від 29.01.2016 року вбачається, що середньоденне грошове забезпечення позивача (з червня 2015 року по листопад 2015 року) становить 492, 56 грн.
З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.
З довідки № ФЗ/39 від 16.02.2016 року вбачається, що середній розмір грошового забезпечення позивача за період жовтень-листопад 2015 року становить 7275, 47 грн.
Частиною 3 ст. 40 КЗпПУ встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Згідно ст. 35 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 548-XIV, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, встановлено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
З п. 12 Положення N 1153/2008 вбачається, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Пунктом 82 Положення N 1153/2008 встановлено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на вищі посади - у порядку просування по службі, на рівнозначні посади (разом з іншим для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця), на нижчі посади, у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання, у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді, у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану тощо.
Відповідно п. 110 Положення N 1153/2008, переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Згідно п. 112 Положення N 1153/2008, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують тощо.
Відповідно наведеного суд зазначає, що вищевказаним пунктом встановлено чіткий перелік осіб та певні обставини, за наявності та у сукупності яких військовослужбовця буде переміщено за його згодою. Натомість позивачем не надано до суду документів, які підтверджують потребу у догляді за встановленими особами та документів, які це підтверджують.
Таким чином суд зазначає, що наказ № 867 від 10.11.2015 року було прийнято під час виконання позивачем своїх посадових обов`язків та у відповідності до діючого законодавства. Згідно наведеного суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу № 867 від 10.11.2015 року в частині звільнення позивача з займаної посади і призначення на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області.
Разом з цим, розглядаючи позовні вимоги щодо скасування наказу № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, поновлення на посаді, стягнення з відповідача 2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.12.2015 року по дату прийняття рішення по справі суд зазначає наступне.
Загальними положеннями Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженою Наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року N 333, встановлено, що ця інструкція визначає організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Пунктом 2.9 Інструкції від 26 травня 2014 року N 333 встановлено, що виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, звільнених з військової служби, призначених для проходження військової служби до інших військових частин (у тому числі направлених на навчання за кордоном строком понад один рік і на посади національного контингенту), зарахованих на навчання до військових навчальних закладів, обраних народними депутатами України, відряджених до органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування), - з дня вибуття; офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, яким при звільненні з військової служби надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки тощо.
Згідно пункту 2.10 Інструкції від 26 травня 2014 року N 333, не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи: яких направлено на навчання до військових навчальних закладів і навчальних частин без увільнення від займаних посад; яких направлено на навчання за кордон строком до одного року; яких направлено на лікування до закладів охорони здоров`я незалежно від терміну лікування; які тимчасово вибули з військової частини з різних причин (у відрядження, відпустку, на збори, тимчасово відряджені до інших військових частин); щодо яких застосовано запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою.
Відповідно вищевказаного суд зазначає, що наказ № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення було винесено під час знаходження позивача у відпустці, а також перебування останнім на стаціонарному лікуванні.
Таким чином суд приходить до висновку про необхідність скасування наказу № 124 від 08.12.2015 року як такого, що винесений з порушенням вимог діючого законодавства.
Згідно ч. 2, 7 ст. 235 КЗпПУ, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Разом з цим суд зазначає, що так як позовні вимоги позивача про поновлення на посаді, стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.12.2015 року по дату прийняття рішення по справі є похідними від вимог про скасування наказу № 124 від 08.12.2015 року, то суд приходить до висновку про їх задоволення також.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пп. 1, 2 ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.
Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, виходячи з вищенаведених правових норм та досліджених обставин, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 17, 18, 19, 20, 51, 69, 70, 71, 72, 86, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 167 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дружківського міського військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів, - задовольнити частково.
Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення,- скасувати.
Поновити ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області.
Зобов`язати Донецький обласний військовий комісаріат в особі Дружківського міського військового комісаріату нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2015 року.
В решті позовних вимог-відмовити.
Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області та стягнення 7275,47 грн.
Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 КАС України, і може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 КАС України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Козаченко А.В.