Справа № 520/10129/15-а
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2016-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2016 р.м.ОдесаСправа № 520/10129/15-а

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Калініченко Л.В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

в зв'язку з неприбуттям учасників процесу в судове засідання справа розглянута згідно п.2 ч.1 ст. 197 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою представника громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 - ОСОБА_5 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 21 липня 2015 року за адміністративним позовом Київського районного відділу в м. Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 про примусове видворення за межі України,

В С Т А Н О В И Л А :

21 липня 2015 року Київський районний відділ в м. Одесі Головного управління Державної міграційної служби (далі Київський РВ в м. Одесі ГУ ДМС) України в Одеській області звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 (з урахуванням уточнених позовних вимог) про видворення за межі України в примусовому порядку громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом зі її неповнолітньою дочкою ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки Ісламської Республіки Афганістан та неповнолітнім сином ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина Ісламської Республіки Афганістан.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказував, що 20 липня 2015 року співробітниками Київського РВ у м. Одеса ГУ ДМС України в Одеській області під час перевірки законності перебування іноземних громадян на території України, було виявлено громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 з її неповнолітніми дітьми, які знаходяться на території України незаконно, без паспортних та правовстановлюючих документів. Громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 з заявами про добровільне повернення та/чи про набуття статусу біженця та додаткового захисту в України до ГУ ДМС України в Одеський області не зверталася, відповідного бажання під час опитування не виявила, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.

Посилаючись на ч.1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", позивач просив винести постанову про примусове видворення відповідача, разом з дітьми, за межі території України, оскільки є обґрунтовані підстави вважати, що вона ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення в країну походження.

Відповідач, яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітньої дочки та сина, позов не визнала, посилаючись на те, що була вимушена після смерті чоловіка поїхати з Ісламської Республіки Афганістан, тому, що на неї йдуть переслідування з кримінальних мотивів.

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 21 липня 2015 року адміністративний позов Київського РВ у місті Одесі ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 про примусове видворення з України задоволений.

Примусово видворено громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з неповнолітньою дочкою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки Ісламської Республіки Афганістан, та неповнолітнім сином ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин Ісламської Республіки Афганістан, за межі території України.

В апеляційній скарзі представника громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 - ОСОБА_5 ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права, а також у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги представника громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 - ОСОБА_5 перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

20 липня 2015 року співробітниками Київського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області на території України виявлено громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з її неповнолітньою дочкою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки Ісламської Республіки Афганістан, та неповнолітнім сином ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин Ісламської Республіки Афганістан, які знаходяться на території України незаконно, без паспортних та правовстановлюючих документів.

Відповідно до письмових пояснень від 20 липня 2015 року, написаних особисто ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, вона разом з неповнолітньою дочкою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, та неповнолітнім сином ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин Ісламської Республіки Афганістан, потрапила 13 липня 2015 року з території Російської Федерації через сухопутну ділянку державного кордону України. На територію Російської Федерації, м. Москва, вона потрапила сухопутним шляхом з Ісламської республіки Афганістан, м. Кабул, де на неї очікували посередники та провідники, які утримують мігрантів на приватних квартирах, транспортними засобами супроводжують наземним шляхом і маршрутом РФ - Україна. На території України ОСОБА_4 разом з неповнолітніми дітьми було доставлено автомобільним транспортом до міста Одеси, де вони поселилися у найманій квартирі АДРЕСА_1.

Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України, охорони громадського порядку, у відповідача відсутні підстави, які дозволяють їй разом з неповнолітніми дітьми законно перебувати на території України чи легально вибути за її межі, отже, громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 буде ухилятися від виїзду з території України, що свідчить про порушення чинного законодавства України та, необхідність її разом з неповнолітніми дітьми, примусово видворити за межі території України.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини, яка прийнята та оголошена в резолюції 217 A (III) Генеральної Асамблеї від 10 грудня 1948 року ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував, що повернення особи до країни, де їй загрожує катування або нелюдське чи таке, що принижує людську гідність поводження чи покарання, буде порушенням ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що в країні походження відповідача Афганістан, її життю та здоров'ю загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання та національності, а також загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту (ОСОБА_4 зазначала, що після смерті чоловіка повинна була поїхати з Ісламської Республіки Афганістан, тому, що на неї йдуть переслідування з кримінальних мотивів).

Так, іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (ч.ч.1, 2 ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

У свою чергу п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. Дана норма також закріплена в п. 1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція №353/271/150).

Офіційною позицією УВКБ ООН від 06 серпня 2013 року в зв'язку з проведенням постійних бойових дій у Афганістані з грудня 2010 року, які продовжуються і досі, державам-членам ООН рекомендовано надати міжнародний захист дітям шкільного віку, особливо дівчаткам (Керівництво УВКБ ООН з оцінки потреби міжнародного захисту осіб, які шукають притулку, з Афганістану, редакція 06 серпня 2013 року).

Таким чином, судом першої інстанції не надано оцінки існуючим загальновизнаним офіційним документам, щодо обґрунтованості побоювань ОСОБА_4 та її дітей, що їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуації внутрішнього збройного конфлікту в разі повернення до Афганістану.

Крім того, позивач Київський РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, як на підставу для задоволення адміністративного позову зазначив те, що ОСОБА_4 буде ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення в країну походження.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства, відповідно до ч.5 ст. 26 цього Закону України, зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:

1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;

2) невиконання прийнятого рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Таким чином, примусове видворення з України іноземців чи осіб без громадянства проводиться лише на підставі винесеної за позовом уповноваженого суб'єкта владних повноважень постанови адміністративного суду, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове видворення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Крім того, відповідно до п.1.7 Інструкції №353/271/150 примусове повернення передбачає виїзд іноземця з України за рішенням територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин про підстави прийняття такого рішення прокурора з оформленням відповідних документів, доведенням до іноземця зобов'язання про його добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк та здійсненням подальшого контролю за виконанням іноземцем цього зобов'язання.

Пунктом 2.1 Інструкції №353/271/150 встановлено, що рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 1) готується у двох примірниках посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) та органу СБУ і затверджується начальником (заступником начальника) відповідного органу або особою, яка виконує його обов'язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 1.6 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 2) протягом 24 годин прокуророві за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6) (п.2.5 Інструкції №353/271/150).

Відповідно до п.2.6 Інструкції №353/271/150 у разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, вказаного обов'язку позивачем не виконано, останнім не надано доказів прийняття рішення про примусове повернення з встановленням строку виїзду з України (зокрема відсутні відомості про оголошення іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис такого рішення, а у разі відмови іноземця від підпису, запис про це посадової особи в рішенні про примусове повернення). Таким чином, доказів того, що офіційні документи є в наявності у відповідача та/або що він ознайомлений з ними суду апеляційної інстанції не надано.

Отже і не вбачається, що вказане рішення, без поважних причин, апелянт не виконує та ухиляється від його виконання.

Разом з тим, судом першої інстанції також не враховано, що відповідач є законним представником своїх неповнолітніх дітей, а, відповідно, до ч.8 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку та до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відповідно до абз.6 п.2 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Так, при розгляді справи судом апеляційної інстанції представником відповідача надано суду копію Довідки про звернення за захистом в Україні №003132 від 25 вересня 2015 року, виданої УДМС України у Волинський області м. Луцьк (дійсна до 25 жовтня 2015 року, відповідно до якої продовжено строк розгляду заяви іноземця про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до 25 квітня 2016 року), яка, згідно з п.3 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" є документом, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов'язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Таким чином, наявність у ОСОБА_4 Довідки про звернення за захистом в Україні з терміном дії до 25 квітня 2016 року дає підстави для висновку про законність її перебування на території України, а також про поширення на неї дії Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України, що, в свою чергу, виключає можливість застосування до неї положення ч.1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відтак, підстави для видворення ОСОБА_4 та її дітей відсутні.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права. Так у справі "Болат (BOLAT) проти Російської Федерації" (скарга № 14139/03) від 05 жовтня 2006 року Європейський суд з прав людини у п.81 вказує, що Договірні сторони наділенні дискреційним правом виносити рішення про вислання іноземця, який знаходиться на території їх держави, але це повноваження повинно здійснюватись таким чином, щоб воно не порушувало прав людини, гарантованих Конвенцією. В п.1 ст. 1 Протоколу №7 до Конвенції встановлено в якості основоположної гарантії те, що особу може бути вислано тільки "у випадку прийняття рішення у відповідності з законом". До цього положення не може бути зроблено винятків. Відповідно до Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції "право" знову відсилає до внутрішньодержавного законодавства конкретної держави. Відповідно, рішення повинен приймати компетентний орган державної влади відповідно до положень діючого законодавства і відповідних процесуальних норм (п.11 Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції).

Як наслідок відсутність "рішення прийнятого у відповідності до закону" є sine qua no умовам дотримання вимог ст. 1 Протоколу №7 до Конвенції.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог Київського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 про примусове видворення за межі України і, відповідно, необхідність відмови в їх задоволенні.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог Київському РВ в м. Одесі ГУ ДМС України.

Керуючись ст.ст. 183-5, 195, 197; п.3 ч.1 ст. 198; п.п.3,4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу представника громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 - ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову Київського районного суду м. Одеси від 21 липня 2015 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову Київському районному відділу в м. Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 про примусове видворення за межі України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Милосердний М.М.

Суддя: Ступакова І.Г.