Справа № 803/58/16
Суддя: Смокович Віра Іванівна
Дата ухвалення: 2016-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2016 року м. Луцьк Справа № 803/58/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого, судді Смокович В.І.,

при секретарі судового засідання Литвиненко І.П.,

за участю позивача ОСОБА_1,

представників відповідача Бородчук О.В., Ревухи І.В.,

розглянувши у відкрит.у судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернувся з адміністративним позовом до Прокуратури Волинської області (далі- відповідач, роботодавець) про визнання протиправним та скасування наказу № 659к від 21 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області, поновлення на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2015 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працював на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області та був звільнений з посади наказом прокурора Волинської області від 21 грудня 2015 року № 659-к на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Даний наказ вважає незаконним у зв'язку із порушенням відповідачем вимог частини другої статті 40, статей 42, 49-2 КЗпП України, зокрема, недодержання належного порядку вивільнення працівників, передбаченого нормами трудового законодавства та не врахуванням переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці. Зазначає, що відповідно до пункту 1 наказу Генерального прокурора України №39ш від 15 липня 2015 у структурі та штатному розписі прокуратури Волинської області ліквідовано структурні підрозділи та штатні одиниці. Всього ліквідовано 11 структурних підрозділів прокуратури області та 53 штатні одиниці. Разом з цим, відповідно до пункту 3 вказаного наказу, у структурі прокуратури Волинської області утворено нові підрозділи - управління та відділи із функціями аналогічними тим, які мали ліквідовані підрозділи. У штатному розписі новостворених підрозділів встановлено 41 одиницю. Тобто, одночасно з ліквідацією 53 посад у прокуратурі області утворено ряд нових підрозділів, які, в т.у числі , виконують такі ж функції як і ліквідовані підрозділи, із штат. працівників у кількості 41 одиниця. Зі своїм звільненням ОСОБА_1 не погоджується, оскільки йому не було запропоновано жодної посади передбаченої у штатному розписі прокуратури Волинської області або рівноцінної посади за наявності як мінімум 41 вакантної посади. Також зазначає, що з 01 березня 2006 працював на різних посадах в органах прокуратури і його безперервний стаж роботи в органах прокуратури, зокрема, Волинської області на момент звільнення становив понад 9 років та 9 місяців. На утриманні залишилися двоє малолітніх дітей. На момент попередження про вивільнення дисциплінарних стягнень у позивача не було, за час роботи у прокуратурі неодноразово заохочувався, проходив курси підвищення кваліфікації та отримав класний чин - молодший радник юстиції. Все це є доказом більш високого рівня кваліфікації у порівнянні з іншими працівниками та наявності додаткових гарантій, передбачених законодавством. Таким чином, вважає, що звільнення з роботи проведено з порушенням вимог статей 40, 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки питання щодо наявності у позивача переваг на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалось та при наявності вакантних посад вони прокурору Трофімуку О.В. не пропонувались. З наведених підстав просить суд визнати незаконним наказ від 21 грудня 2015 року № 659-к та поновити його на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю з підстав викладених у позовній заяві та просив суд позов задовольнити. Додатково повідомив суду, що відповідно до записів у трудовій книжці він обіймав різні посади, зокрема посаду старшого прокурора Волинської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та інші. Перебуває на обліку як безробітний в Турійському районному центрі зайнятості з 28 грудня 2015 року, є нарахування, але ніяких виплат ще не отримував.

Відповідач у запереченнях проти позову та його представники у судовому засіданні адміністративний позов не визнали, вважають заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставними та такими, що не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

У зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014, на виконання статті 14 цього Закону Генеральним прокурором України видано наказ від 15 липня 2015 № 39ш. Відповідно до пункту 1 зазначеного наказу у структурі та штатному розписі прокуратури Волинської області ліквідовано 53 одиниці. Згідно цього наказу у структурі та штатному розписі прокуратури області ліквідовано структурні підрозділи - 11 відділів та штатні одиниці. Окрім цього, скорочено посади прокурорів та слідчих інших структурних підрозділів прокуратури області, що свідчить про факт змін в організації виробництва і праці у відповідача, а саме: скорочення чисельності та штату працівників юридичної особи - прокуратури області.

В подальшому, через ліквідацію відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області ліквідовано посаду прокурора цього відділу, яку обіймав ОСОБА_1 Керуючись постановою Пленуму Верховного суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» для встановлення переважного права на залишення на роботі наказом прокурора області від 22 липня 2015 року № 51 утворено комісію. Рішення комісії приймалось з урахуванням вимог частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України, згідно якої переважне право залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як вбачається з протоколу засідання комісії відповідно до вимог трудового законодавства за її результатами комісією прийнято рішення для звільнення у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подати кандидатуру ОСОБА_1 Таким чином, твердження позивача про те, що при заповненні вакантних посад не враховувалось переважне право залишення на роботі, є безпідставним.

Крім цього, у ході засідання комісії оцінювалась кваліфікація працівників відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області, які підпадали під скорочення, однак без врахування продуктивності праці, оскільки враховуючи вищевказану специфіку відділу роботу його працівників неможливо порівняти з роботою працівників інших структурних підрозділів апарату прокуратури області, які, зокрема, здійснюють процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, а також нагляд за додержанням законів правоохоронними органами, тощо.

Також представники відповідача вважають безпідставними доводи позивача, що він був неналежним чином повідомлений про наступне вивільнення, без пропозиції переведення на вакантні посади оскільки: по перше у відповідності до вимог статті 49-2 КЗпП України за рішенням комісії про наступне звільнення ОСОБА_1 повідомлено 30 липня 2015 з врученням йому відповідного попередження, що він засвідчив своїм підписом, а наказ про звільнення датований 21 грудня 2015 року; по друге ОСОБА_1 роз'яснено, що згідно з пункт. 5-1 Перехідних положень він може прийняти участь у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури; по третє у період з 01 жовтня 2015 по 18 грудня 2015 ОСОБА_1 перебував на лікуванні, а т.у, враховуючи положення частини третьої статті 40 КЗпП України, звільнення останнього не проводилось. Враховуючи його відсутність в цей період на роботі, вакантні посади пропонувались працівникам прокуратури області, які перебували на робочих місцях. По завершенню лікування ОСОБА_1 та враховуючи відсутність посад, які могли б бути йому запропоновані, останнього наказом прокурора Волинської області №659к від 21 грудня 2015 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області та з органів прокуратури з 21 грудня 2015 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

На підставі вищевикладеного вважають, що позивач був правомірно звільнений з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а, відтак, просять суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення позивача та представників відповідача, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд приходить висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення з наступних мотивів та підстав.

Судом встановлено та не заперечувалося сторонами у судовому засіданні, що ОСОБА_1 наказом прокурора Волинської області від 23 вересня 2014 року № 572-к призначений з 23 вересня 2014 року на нововведену посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області в зв'язку з ліквідацією управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області (а.с. 205). З 01 березня 2006 року позивач працював на різних посадах в органах прокуратури, безперервний стаж роботи в органах прокуратури, зокрема, Волинської області на момент звільнення становив понад 9 років та 9 місяців. На утриманні залишилися двоє малолітніх дітей. На момент попередження про вивільнення дисциплінарних стягнень у позивача не було, за час роботи у прокуратурі ОСОБА_1 неодноразово заохочувався, проходив курси підвищення кваліфікації та отримав класний чин - молодший радник юстиції (т. 1 а.с. 127-129).

У зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014, на виконання статті 14 цього Закону Генеральним прокурором України видано наказ від 15 липня 2015 № 39ш згідно пункту 1 якого у структурі та штатному розписі прокуратури області ліквідовано структурні підрозділи (11 відділів) та штатні одиниці (53 одиниці) в т.у числі ліквідовано відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області, де працював ОСОБА_1

Пункт. 3 Наказу утворено управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення у складі п'яти відділів та установити у штатному розписі новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 24 одиниці. Крім того, новоутворено п'ять відділів серед яких відділ прийому громадян, розгляду звернень та запитів, доступу до публічної інформації, правового забезпечення та зв'язків з громадськістю з функціями роботи найбільш наближеної до посади, яку обіймав позивач до звільнення.

З метою об'єктивного та неупередженого вирішення питання про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників наказом прокурора області від 22 липня 2015 року № 51 утворено комісію до складу якої увійшли заступники прокурора області та начальники відділів (т. 1 а.с. 144-145).

Як вбачається з протоколу засідання комісії відповідно до вимог трудового законодавства за її результатами комісією прийнято рішення для звільнення у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подати кандидатуру ОСОБА_1

На виконання вимог вищезазначеного наказу Генеральної прокуратури України 30 липня 2015 року ОСОБА_1 був попереджений про звільнення із займаної посади за пункт. 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці з 02 жовтня 2015 року, про що особисто засвідчив своїм підписом 30 липня 2015 року. Крім того, ураховуючи суттєве скорочення штатної чисельності працівників органів прокуратури Волинської області, на час попередження вакантні посади, які б могли бути запропоновані позивачу, відсутні. Згідно з пункт. 5-1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» рекомендовано прийняти участь у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури (т. 1 а.с. 33).

Відповідно до статей 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України за наявності як мінімум 41 вакантної посади у прокуратурі області відповідачем не запропоновано жодної із посад у даній установі.

Наказом Прокуратури Волинської області від 21 грудня 2015 року № 659-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області з 21 грудня 2015 року у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (т. 1 а.с. 5).

Надаючи правову оцінку вищезазначеному наказу прокуратури Волинської області, суд зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано спірні правовідносини , підлягає застосуванню трудове законодавство.

Так, однією з умов звільнення прокурора з посади згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

Із приписів статті 51 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) вбачається, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в т.у числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Частина третя статті 49-2 КЗпП України встановлює, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на т.у ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на т.у ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення наведених положень Кодексу законів про працю України, суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Досліджуючи підстави звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які відображені у оскаржуваному наказі № 659к від 21 грудня 2015 року, судом встановлено, що під зміною в організації виробництва і праці відповідач пов'язує реорганізацію та скорочення у структурі і штатному розписі прокуратури Волинської області. Надаючи оцінку цим підставам суд звертає увагу на таке.

Згідно роз'яснень, викладених у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пункт. 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на т.у ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пункт. 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в т.у підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

З аналізу вищевикладеної норми трудового законодавства та роз'яснень, які надані Пленумом Верховного суду України, можливо виділити дві окремі підстави для звільнення працівника за пункт. 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а саме:

1) зміни в організації виробництва і праці шляхом реорганізації підприємства, установи чи організації;

2) зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності або штату працівників.

Відтак, необхідно звернути увагу на те, що правомірним може вважатися звільнення, яке проведено як за наявності для цього законних підстав (передбачених пункт. 1 частини першої статті 40 КЗпП України), так із дотриманням визначеної Кодексом законів про працю України процедури звільнення.

Аналіз норми пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України дає підстави для висновку, що підставою для розірвання трудового договору за ініціативи власника або уповноваженого ним органу є зміни в організації виробництва і праці, які у свою чергу можуть мати місце у випадках ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Тобто, під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної працівником посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.

Заперечуючи проти позову відповідач переконує суд, що реорганізація прокуратури Волинської області полягала у ліквідації відповідних структурних підрозділів, в тому числі і відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області та утворення нових підрозділів, зокрема управління, в яке входить п'ять відділів та новоутворені відділи прокуратури Волинської області, призначення на посади у які здійснювалося у формі нового добору.

Однак, суд із зазначеними доводами відповідача погодитись не може, оскільки вживані у пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України поняття «ліквідація», «реорганізація», «перепрофілювання», «банкрутство», «скорочення чисельності або штату працівників» - стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

Із матеріалів справи та пояснень сторін судом встановлено, що прокуратура Волинської області як юридична особа ні ліквідована, ні реорганізована не була, відповідних відомостей Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не містить.

Зміна системи органів прокуратури у зв'язку з набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ «Про прокуратуру», а саме набуття обласними прокуратурами статусу регіональних, не передбачає відмову держави від виконання завдань та функцій такої особи, що є виключною підставою для констатації факту про ліквідацію юридичної особи публічного права, та про що неодноразово висловлювався Верховний Суд України у своїх рішеннях (зокрема, постанова від 27.05.2014 р. № 21-108а14).

Відтак, на відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пункт. 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Зазначений висновок узгоджується також із нормою частини третьої статті 36 КЗпП України, відповідно до якої в разі реорганізації підприємства, установи, організації (злиття, приєднання, поділ чи перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частина перша статті 40 КЗпП України).

Досліджуючи обставини пов'язані зі скороченням чисельності та штату працівників прокуратури Волинської області, які також визначені як підстава для звільнення позивача із займаної посади, суд враховує наступне.

З матеріалів справи убачається та не заперечується сторонами у судовому засіданні, що на час проходження служби позивачем діяв штатний розпис прокуратури Волинської області від 01 лютого 2015 року, який затверджений заступником Генерального прокурора України, мав 146 штатних одиниць, відповідно до якого підлягали ліквідуванню 11 відділів (47 одиниць) та скорочення посад у інших відділах (14 посад), що в загальній кількості складає 61 одиницю, зокрема і відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області (4 одиниці: начальник відділу та три прокурори), у якому працював позивач (т. 2 а.с. 1-28).

У зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» в редакції від 14 жовтня 2015 року, на виконання статті 14 зазначеного Закону Генеральним прокурором України видано наказ від 15 липня 2015 року № 39ш (т. 1 а.с. 35 зворот а.с. 36).

Відповідно до нового штатного розпису керуючись наказом від 15 липня 2015 року № 39ш утворено нове управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення у складі п'яти відділів, штатною чисельністю 24 одиниці. Крім того, утворено ще п'ять відділів поза межами управління та встановлено одну штатну одиницю відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян і держави в судах - всього 17 штатних одиниць ( т. 2 а.с. 29-54).

Таким чином, штатна чисельність оперативних посад в результаті ліквідації та скорочення відділів та прокурорів відділів, які зазначені у наказі № 39ш зменшилася із 61 до 41 одиниці.

Представник відповідача пояснила, що у складі нового управління так і поза ним не створено відділ з функціями, які виконував відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації основним завданням якого є забезпечення цілодобового чергування у приміщенні прокуратури області, приймання оперативної інформації і спеціальних повідомлень про кримінальні правопорушення та події, їх опрацювання, аналіз та реєстрація відповідно до Положення про відділ, затвердженого наказом прокурора області № 54 від 30 вересня 2014 року. Тому з метою оперативного вирішення невідкладних питань прокурорсько-слідчої діяльності, оперативного реагування на кримінальні правопорушення та події наказом прокурора Волинської області № 59 «Про організацію чергування у прокуратурі області» організовано цілодобове чергування.

На думку суду, працівники тих відділів, які ліквідовано і не створено нових відповідно до наказу Генерального прокурора України з тими ж функціями, що і до ліквідації обов'язок роботодавця в першу чергу запропонувати їм роботу у відділах, які новоутворені.

Згідно записів трудової книжки позивача він обіймав різні посади, зокрема посаду старшого прокурора Волинської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та інші (т. 1 а.с. 204-205).

Відповідно до Положення про відділ усі працівники відділу зобов'язані досконало знати Конституцію України, закони України, нормативні акти, накази, інструкції, вказівки Генерального прокурора України та інше. З зазначеного суд доходить висновку, що позивач може виконувати будь-яку роботу та працювати у будь-якому відділі як у апараті прокуратури Волинської області так і місцевих прокуратурах не беручи до уваги специфіку роботи відділу.

З матеріалів справи убачається, що зменшилася штатна чисельність прокуратури області на 20 одиниць, т.у для встановлення переважного права на залишення на роботі наказом прокурора області від 22 липня 2015 року №51 утворено комісію. Як пояснила представник відповідача у судовому засіданні та зазначив відповідач у своїх запереченнях проти позову рішення комісії приймалось з урахуванням вимог частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України, згідно якої переважне право залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Однак судом встановлено, що у ході засідання комісії оцінювалась кваліфікація працівників відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області, які підпадали під скорочення, без врахування продуктивності праці, оскільки враховуючи вищевказану специфіку відділу роботу його працівників неможливо порівняти з роботою працівників інших структурних підрозділів апарату прокуратури області, які, зокрема, здійснюють процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, а також нагляд за додержанням законів правоохоронними органами, тощо (а.с.31,121).

Як вбачається з протоколу засідання комісії відповідно до вимог трудового законодавства за її результатами комісією прийнято рішення для звільнення у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подати кандидатуру ОСОБА_1

Більше того, у протоколі зазначено, що у даному відділі підлягають скороченню : начальник відділу та два прокурори відділу.

Суд констатує, що наказом генерального прокурора №39ш дані посади не скорочені, а зараховані до резерву Генеральної прокуратури України (пункт 1, 2 наказу).

Разом з тим, судом встановлено , що начальник відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації 30 липня 2015 року призначений на нововведену посаду прокурора відділу організації підтримання державного обвинувачення прокуратури області (а.с. 90).

За таких обставин суд доходить висновку, що порушена процедура звільнення позивача оскільки йому не пропонувалася жодна посади у п'яти відділах при управлінні так і у новоутворених відділах.

Дана обставина не спростовується самим відповідачем та представниками сторін у судовому засіданні. З їх пояснень убачається, що при повідомленні позивача про звільнення 30 липня 2015 року вакантних посад не було, а оскільки позивач з 01 жовтня по 18 грудня 2015 року перебував на лікарняному, то враховуючи його відсутність в цей період на роботі, вакантні посади пропонувались працівникам прокуратури області, які перебували на робочих місцях (а.с.31).

За таких обставин, при звільненні позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відповідачем повністю проігноровано положення частини другої цієї статті, та не виконано обов'язок передбачений статтею 49-2 КЗпП України запропонувати працівнику іншу роботу в прокуратурі Волинської області, що є грубим порушенням вимог трудового законодавства та основоположних гарантій працівника на працю.

Як уже наголошувалося вище, 30 липня 2015 року, позивача було попереджено про звільнення із займаної ним посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

У постанові Верховного суду України від 01 жовтня 2013 року № 21-319а13, колегією суддів судової палати в адміністративних справах і судової палати у цивільних справах був зроблений наступний правовий висновок: виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Слід зазначити, що правові висновки Верховного суду України в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковими для всіх судів України.

Разом із тим судом встановлено, що в супереч зазначеним положенням трудового законодавства, відповідачем взагалі не було запропоновано позивачу жодної із посад, передбачених у штатному розписі прокуратури Волинської області.

При цьому заперечення відповідача про те, що на момент звільнення ОСОБА_1 (21 грудня 2015 року) вільних вакансій не було як в управлінні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення так і в інших структурних підрозділах прокуратури Волинської області, в т.у числі і новоутворених відділів, не витримують жодної критики, оскільки відповідний обов'язок роботодавця виникає не в момент звільнення працівника, а з часу його офіційного попередження про наступне вивільнення. Відповідач у силу приписів статті 51 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) повинен всіляко сприяти у збереженні роботи.

Так, із матеріалів адміністративної справи вбачається, що вакансії у новоствореному управлінні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення та у новоутворених відділах заповнювались відразу після прийняття до виконання наказу Генерального прокурора України від 15липня 2015 року №39ш.

Тобто, починаючи з 27 липня 2015 року вільні посади як в новоствореному управлінні, так і в інших відділах прокуратури Волинської області існували та поступово заповнювалися, проте будь-яких доказів, як б підтверджували неможливість запропонувати позивачу вакантну посаду відповідачем надано суду не було як і не спростовано ту обставину, що останній не мав можливості перевести позивача за його згодою на одну із цих посад.

Відповідно до частини другої статті 42 Кодексу законів про працю України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, в т.у числі, сімейним - при наявності двох і більше утриманців; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів адміністративної справи та наданих пояснень позивачем у судовому засіданні суд встановив, що він працює безперервно в органах прокуратури з 01 березня 2006 року, тобто тривалий час, що є достатнім для надання переваги при скороченні чисельності працівників прокуратури Волинської області.

Матеріали справи також підтверджують та не заперечується учасниками судового процесу, що ОСОБА_1 має двох неповнолітніх дітей, тобто є сімейним з двома утриманцями.

Крім того, відповідачем не доведено та не надано суду жодних доказів, що позивач ухилявся від виконання своїх обов'язків, має низький професійний рівень, низьку продуктивність праці та не погашені дисциплінарні стягнення.

Для повного, всебічного та об'єктивного встановлення обставин справи керуючись статтею 11 Кодексу адміністративного судочинства України судом витребувані порівняльні таблиці працівників апарату прокуратури Волинської області, які свідчили про переважне право особи на залишення на посаді та були взяті до уваги комісією, яка таке право визначала. Крім того, судом витребувано всі накази Прокуратури Волинської області щодо призначення, переведення на посади в новоствореному управлінні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення у складі 5 відділів, так і в інші відділи прокуратури Волинської області.

Проаналізувавши надані суду письмові докази (порівняльні таблиці, накази) суд констатує грубі порушення трудового законодавства щодо переважного права на залишення на роботі. Зокрема, після 30 липня 2015 року, дня попередження позивача про звільнення, відповідачем прийнято ряд наказів про призначення, переведення з інших прокуратур області на нововведені посади, тобто вакантні. Щодо порівняльних таблиць, які були взяті до уваги членами комісії, в обов'язок яких входило встановлення переважного права залишення на роботі то суду не зрозуміло, чому і з яких підстав працівники з значно меншим стажем роботи, меншим класним чином, за нерівними умовами щодо сімейного стану в порівнянні з позивачем переведені до новоутворених відділів (а.с. 89, 98, 127, 152).

Окремо суд зазначає та дані обставини підтверджуються письмовими доказами, що згідно рейтингового списку кандидатів по місцевих прокуратурах та протоколом засідання Львівської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади, у якому брав участь позивач, за результатами дворівневого оцінювання ОСОБА_1 набрав 159,67 балів (другий по списку по кількості балів), а за результатами чотирирівневого конкурсу одинадцятий серед 35 учасників конкурсу (а.с. 238, 240). На думку суду, дані обставини додатково підкреслюють професійний рівень позивача.

З огляду на вказане суд вважає, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 питання щодо переважного права на залишення на роботі не досліджувалося та не вирішувалося, а твердження відповідача щодо нижчої продуктивності праці ОСОБА_1 перед прокурорами інших відділів є необ'єктивними та спростовуються довідкою (порівняльними таблицями) щодо вивчення продуктивності праці працівників інших відділів та записами у трудовій книжці.

Вищезазначене дає суду підстави для висновку, що в період між попередженням позивача про звільнення із займаної ним посади - 30 липня 2015 року до самого звільнення - 21 грудня 2015 року, в прокуратурі Волинської області існували вакантні посади та проводився добір працівників для їх зайняття, а, відтак, на переконання суду зазначене свідчить, що існувала можливість для працевлаштування позивача на нову посаду, яку роботодавець, відповідач, всупереч частини третьої статті 49-2 КЗпП України не реалізував, вимоги статті 42 КЗпП України щодо преважного права на залишення на роботі також не врахував, а тому таке звільнення ОСОБА_1 не можна вважати законним.

Наведені обставини дають підстави суду дійти висновку про те, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівника, встановленого статтями 40, 49-2 КЗпП України, а, відтак, оскаржуваний наказ від 21 грудня 2015 року № 659к є протиправним та підлягає скасуванню, так як звільнення ОСОБА_1 здійснено з порушенням законодавства про працю.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тобто, поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому ,повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство, тобто юридична особа. Проте така підстава у нашому випадку відсутня.

Отже, при вирішенні питання щодо поновлення позивача на роботі суд виходить із того, що оскаржуваний наказ про звільнення від 21 грудня 2015 року № 659к підлягає визнанню протиправним та скасуванню, відповідно, поновлений позивач повинен бути на посаді з якої він незаконно звільнений, а саме на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналіз оперативної інформації прокуратури області з 21 грудня 2015 року.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що, в разі відсутності посади позивача (з об'ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов'язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Волинського окружного адміністративного суду, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзац 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 21 грудня 2015 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за жовтень і листопад 2015 року.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

У відповідності до довідки прокуратури Волинської області від 02 лютого 2016 року № 18-34 вих. середній розмір заробітної плати за два останні місяці роботи (жовтень-листопад 2015 року) становлять 7 708, 26 грн., отже середньоденний заробіток становить 367,06 грн. (а.с. 136, 147).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, позивачу підлягає виплата заробітної плати за період з 22 грудня 2015 року по день винесення рішення судом про поновлення на роботі 18 лютого 2016 року, що загалом становить 36 робочих днів. Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 13 214, 16 грн. (367, 06 х 36).

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не враховує те, що з 28 грудня 2015 року позивач перебуває на обліку як безробітний в Турійському районному центрі зайнятості, оскільки дохід за період з 28 грудня 2015 року по 17 лютого 2016 року в сумі 4981,78 грн. ОСОБА_1 нарахований але на день розгляду справи в суді ним не отриманий.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись частиною 3 статті 160, статтею 163 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 659к від 21 грудня 2015 року прокуратури Волинської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області з 21 грудня 2015 року.

Стягнути з прокуратури Волинської області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 13 214, 16 (тринадцять тисяч двісті чотирнадцять гривень шістнадцять копійок) грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 7 708, 26 (сім тисяч сімсот вісім гривень двадцять шість копійок) грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст постанови виготовлений 23 лютого 2016 року.