Справа № 821/3795/15-а
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/3795/15-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючої судді - Кузьменко Н.А.,

судді - Хом'якової В.В.,

судді - Циганія С.І.,

при секретарі - Багненко Т.В.

за участю: позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідачів - Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру - Попкової Ю.П.

представника відповідача-Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області - ОСОБА_4

представника третьої особи - ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - голова комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, -

встановив:

18 грудня 2015 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (далі - ГУ Держгеокадастру у Херсонській області), Державного агентства земельних ресурсів України (далі - Держземагентство України), Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (далі - Держгеокадастр), Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - голова комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області ОСОБА_4 з позовними вимогами про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, а саме:

- визнати не чинним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31.08.2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком ОСОБА_4;

- визнати не чинним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України №1398-кт/а від 25.11.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1." та наказ ГУ Держземагентства у Херсонській області №143-к від 25.11.2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України від 25.11.2015 року №1398-кт/а "Про звільнення ОСОБА_1.";

- поновити ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_2 виданий Новотроїцьким РВ УМВС України в Херсонській області 07.09.2000 року, ід. номер НОМЕР_1, зареєстрований: АДРЕСА_1) на посаді начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_2 виданий Новотроїцьким РВ УМВС України в Херсонській області 07.09.2000 року, ід. номер НОМЕР_1, зареєстрований: АДРЕСА_1) з Державного агентства земельних ресурсів України та ГУ Держземагентства у Херсонській області середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 26.11.2015 року по дату постановлення судового рішення.

Обґрунтовуючи свою позицію позич зазначив, що відповідно до наказу №9 від 22.11.2012 року його було призначено на посаду начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області. Відповідно до постанови КМ України від 14 січня 205 року №5 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» Відділ Джержземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області у липні 2015 року почав процедуру реорганізації шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, створеного 14 липня 2015 року. Наказом Держгеокадастру «Про призначення ОСОБА_4» № 662-то від 10.07.2015 року на посаду заступника начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області-завідувача сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області в порядку переведення з Відділу Держземагентства у Скадовському районі призначено ОСОБА_4 Відповідно до наказу Держгеокадастру «Про покладення обов'язків на ОСОБА_4» від 10.07.2015 року №663-р останній став виконуючим обов'язки начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області до призначення в установленому порядку начальника цього Відділу. В подальшому, згідно з наказом ГУ Держгеокадастру у Херсонській області «Про покладення виконання обов'язків на ОСОБА_4» №112-к від 10.07.2015 року останній приступив до виконання обов'язків начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області до призначення в установленому порядку начальника цього Відділу. Наказом в.о. начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області «Про утворення Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області» №1 від 14.07.2015 року утворено Відділ, як юридичну особу публічного права та територіальний орган Держгеокадастру. Позивач вважає неправомірним наказ Держземагентства України «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області» від 31 серпня 2015 року №362, оскільки ним замість керівника даного органу ОСОБА_1 головою ліквідаційної комісії призначено ОСОБА_4 24 вересня 2015 року позивачу було вручено попередження про вивільнення підписане головою комісії з реорганізації Держземагентства України, відповідно до якого ОСОБА_1 запропоновано для подальшого працевлаштування у Відділі Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області вакантну посаду головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області та, в разі відмови від запропонованої посади, попереджено про звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач не погодився з запропонованою посадою через суперечність такої пропозиції ст.ст. 32,36 КЗпП України, що відобразив в зауваженні до попередження про вивільнення та запропонував призначити його на вакантну посаду начальника Відділу Держгеокадастру Новотроїцького району Херсонської області. Держземагентство України наказом «Про звільнення ОСОБА_1.» №1398-кт/а від 25.11.2015 року звільнило позивача з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області в зв'язку зі змінами в організації праці згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. Наказом ГУ Держземагентства у Херсонській області «Про оголошення наказу Держземагентства України від 25.11.2015 року №1398-кт/а «Про звільнення ОСОБА_1.»» №143-к від 25.11.2015 року наказано вважати ОСОБА_1 таким, що звільнений з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області у зв'язку зі змінами в організації праці згідно з п.1 ст.40 КЗпП України та надати вказаний наказ до відділу кадрів з відмітками про ознайомлення і провести з позивачем остаточний розрахунок. З посиланням на норми КЗпП України, Постанови КМ України «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» №1074 від 20.10.2011 року (далі - Порядок №1074), обґрунтовує правомірність своїх вимог. З наведеного позивач робить висновок про наявність підстав для постановлення судового рішення про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав зазначених в адміністративному позові.

ГУ Держгеокадастру у Херсонській області 05 січня 2016 року подало до суду заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Згідно постанови КМ України від 14 січня 205 року №5 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» були утворені територіальні органи Держгеокадастру, наказом Держгеокадастру від 03.03.2015 року №28 (зі змінами від 16.06.2015 року №130) затверджено Положення про Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області та утворено Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, як територіальний орган Держгеокадастру. Відповідно до наказу Комісії з реорганізації Держземагентства України від 31.08.2015 року №362 «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області» прийнято рішення про реорганізацію та затверджено план заходів. Головою Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області призначено ОСОБА_4 Наказом Комісії з реорганізації від 01.09.2015 року №15/0/13-15 затверджено персональний склад комісії, яким ОСОБА_1 призначено заступником голови комісії з реорганізації, таким чином посилання на п.17 Постанови КМ України «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» №1074 від 20.10.2011 року є помилковими, оскільки позивач був введений до складу Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, в якості заступника голови. Відповідно до вимог ст.15 Закону України «Про державну службу» прийняття на посаду державного службовця ІІІ-VІІ категорії відбувається за конкурсом, в зв'язку з чим головою Держгеокадастру ОСОБА_5 для забезпечення прозорості при призначенні керівників територіальних органів Держгеокадастру, з метою добору кваліфікованих кадрів, було оголошено конкурс на заміщення вакантних посад керівників. За результатами проведення вищевказаного конкурсу, згідно Витягу з протоколу засідання конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад начальника Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області та начальників територіальних органів Держгеокадастру у Херсонській області нижчого рівня №18 від 07.07.2015 року було прийнято рішення рекомендувати голові Держгеокадастру кандидатуру ОСОБА_4 для призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, як такого, що пройшов конкурсний відбір на вакантну посаду. Звертає увагу суду на не проходження позивачем конкурсного відбору. Так, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області також приймав участь у даному конкурсі, однак не пройшов конкурсний відбір за результатами письмового та усного іспитів, про що свідчать матеріали конкурсної комісії, які стали передумовою надання роботодавцем пропозиції ОСОБА_1 під час проведення процедури реорганізації щодо зайняття вакантної посади головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області. Результати проведення конкурсу, як і дії колегіального органу - Конкурсної комісії, не були оскаржені позивачем у встановленому порядку, отже він погодився з зазначеними результатами. Повідомляє, що посада заступника начальника Відділу-завідувача сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області не була вакантною, оскільки на неї у було призначено ОСОБА_4 Зазначає, що позивач активно саботував заходи з реорганізації, про що головою комісії ОСОБА_4 інформувалось ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, як наслідок останнім, наказом від 23.09.2015 року №21-154/39-15 створена відповідна робоча група. В ході роботи вказаної робочої групи були зафіксовані факти грубого порушення процедури реорганізації згідно плану заходів з боку ОСОБА_1, шляхом вчинення ним протиправних дій по переховуванню гербової печатки Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, відсутність доступу до якої мало наслідком затримку терміну проведення дій по реорганізації. Питання доступу до гербової печатки було вирішено правоохоронними органами, відповідно до рішення Новотроїцького районного суду від 11.11.2015 року №662/2009/15-к, протоколом обшуку від 11.11.2015 року гербову печатку Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області було вилучено для приєднання до матеріалів кримінального провадження №0001084. Робочою групою зафіксовано факт отримання позивачем 24 вересня 2015 року попередження про майбутнє вивільнення. На думку відповідача, з боку роботодавця дії по попередженню про вивільнення та звільнення здійснені в порядку визначеному вимогами КЗпП України, натомість позивач, отримавши попередження для ознайомлення, їх не підписав та не повідомив про свою позицію стосовно запропонованої посади. Все це на думку ГУ Держгеокадастру у Херсонській області є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник ГУ Держгеокадастру у Херсонській області в судовому засіданні проти позову заперечувала, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Держземагентство України 11 січня 2016 року подало до суду заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Постановою КМ України «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» №5 від 14.01.2015 року утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру та реорганізовано територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Держгеокадастру. Після прийняття КМ України рішення про припинення територіальних органів, Голова комісії з реорганізації Держземагентства України, керуючись п.17 Порядку №1074, утворила відповідні комісії та затвердила їх голів. Зокрема, головою Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області було затверджено ОСОБА_4 та включено до складу комісії ОСОБА_1 та затверджено заступником голови. Не призначення головою комісії з реорганізації керівника органу, що припиняється, було зумовлено негативним ставленням ОСОБА_1 до реорганізації (небажанням взагалі її проводити) та необхідністю здійснення ефективних та швидких заходів, пов'язаних з приєднанням Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області до Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області. В зв'язку з припиненням Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області як юридичної особи (запис №5000854 від 25.12.2015), ОСОБА_4 більше не виконує обов'язки голови Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, а тому підстав для скасування наказу Держземагентства України №362 від 31.08.2015 року в частині призначення його головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області немає. Законодавством не передбачено, що власник зобов'язаний пропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в новоутвореному органі, а лише повинен запропонувати іншу роботу, яку б працівник зміг би виконувати. Працевлаштовувати ОСОБА_1, як він того вимагав, на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області у Держземагентства України не було підстав, оскільки суб'єктом призначення керівників територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру є Держгеокадастр. У разі відмови від запропонованої роботи у роботодавця виникає право на розірвання з працівником трудового договору, а працівник може звернутись до державної служби зайнятості або працевлаштуватись самостійно. Наказом Держгеокадастру від 30.04.2015 року №33-ок «Про Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня», затверджено Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня. За результатами проведення вищевказаного конкурсу, згідно Витягу з протоколу засідання конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад начальника Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області та начальників територіальних органів Держгеокадастру у Херсонській області нижчого рівня №18 від 07.07.2015 року було прийнято рішення рекомендувати голові Держгеокадастру кандидатуру ОСОБА_4 для призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, як такого, що пройшов конкурсний відбір на вакантну посаду. Звертає увагу суду на не проходження позивачем конкурсного відбору. Так, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області також приймав участь у даному конкурсі, однак не пройшов конкурсний відбір за результатами письмового та усного іспитів, про що свідчать матеріали конкурсної комісії, які стали передумовою надання роботодавцем пропозиції ОСОБА_1 під час проведення процедури реорганізації щодо зайняття вакантної посади головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області. Результати проведення конкурсу, як і дії колегіального органу - Конкурсної комісії, не були оскаржені позивачем у встановленому порядку, отже він погодився з зазначеними результатами. Враховуючи припинення Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області як юридичної особи, поновити ОСОБА_1 на посаді начальника даного Відділу неможливо. Позовна вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може бути задоволена, оскільки позивач працював та отримував заробітну плату не в Держземагентстві, а за фактичним місцем роботи - Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, Держземагентство не веде бухгалтерського обліку щодо нарахування заробітної плати, здійснення обов'язкових відрахувань із заробітної плати до спеціальних фондів працівників даного Відділу. Все це на думку Держземагентства України є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник Держземагентства України в судовому засіданні проти позову заперечувала, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області 10 лютого 2016 року подав до суду заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Відповідно до вимог ст.15 Закону України «Про державну службу» прийняття на посаду державного службовця ІІІ-VІІ категорії відбувається за конкурсом, в зв'язку з чим головою Держгеокадастру ОСОБА_5 для забезпечення прозорості при призначенні керівників територіальних органів Держгеокадастру, з метою добору кваліфікованих кадрів, було оголошено конкурс на заміщення вакантних посад керівників. З посиланням на ч.3,4 ст.32 КЗпП України робить висновок, про правомірність припинення трудового договору з позивачем на підставі п.4 ст.36 КЗпП України. Зазначає, що в зв'язку з реорганізацією може змінюватись не лише назва посади, але й зміст трудової функції. На думку відповідача, працівник в такому випадку підлягає звільненню за п.1 ст.40 КЗпП України, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням, роботодавець не зобов'язаний запропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних функціональних обов'язків. Частиною 3 статті 64 Господарського кодексу України закріплено виключне право власника, або уповноваженого ним органу на власний розсуд визначати чисельність працівників та штатний розпис. При реорганізації Відділу Держземагентства у новотроїцькому районі Херсонської області мали місце зміна в структурі, організації виробництва та штатній чисельності працівників, в зв'язку з чим роботодавець запропонував позивачу посаду, яка відповідає його кваліфікаційним вимогам. Зміни в структурі новоутвореної установи Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області підтверджуються затвердженою 04 січня 2016 року структурою відділу, за якою скорочено чисельність працівників установи на одну одиницю шляхом виключення посади головного спеціалісту з питань кадрової роботи та державної служби та введення нових посад: заступник начальника Відділу-завідуючого сектору державного земельного кадастру та головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду. Вказує на значні зміни функціональних обов'язків Відділу Держгеокадастру порівняно з Відділом Держземагентства. На думку відповідача відсутня необхідність введення в якості співвідповідача-4 Держгеокадастру, оскільки позовні вимоги позивачем не змінено, а Держгеокадастр є неналежним відповідачем по вказаній справі за відсутності викладених до нього позовних вимог. Все це на думку Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Держгеокадастр України 10 лютого 2016 року подав до суду заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Згідно постанови КМ України від 14 січня 205 року №5 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» були утворені територіальні органи Держгеокадастру, наказом Держгеокадастру від 03.03.2015 року №28 (зі змінами від 16.06.2015 року №130) затверджено Положення про Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області та утворено Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, як територіальний орган Держгеокадастру. Відповідно до наказу Комісії з реорганізації Держземагентства України від 31.08.2015 року №362 «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області» прийнято рішення про реорганізацію та затверджено план заходів. Головою Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області призначено ОСОБА_4 Наказом Комісії з реорганізації від 01.09.2015 року №15/0/13-15 затверджено персональний склад комісії, яким ОСОБА_1 призначено заступником голови комісії з реорганізації, таким чином посилання на п.17 Постанови КМ України «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» №1074 від 20.10.2011 року є помилковими, оскільки позивач був введений до складу Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, в якості заступника голови. Відповідно до вимог ст.15 Закону України «Про державну службу» прийняття на посаду державного службовця ІІІ-VІІ категорії відбувається за конкурсом, в зв'язку з чим головою Держгеокадастру ОСОБА_5 для забезпечення прозорості при призначенні керівників територіальних органів Держгеокадастру, з метою добору кваліфікованих кадрів, було оголошено конкурс на заміщення вакантних посад керівників. З посиланням на ч.3,4 ст.32 КЗпП України робить висновок, про правомірність припинення трудового договору з позивачем на підставі п.4 ст.36 КЗпП України. Зазначає, що в зв'язку з реорганізацією може змінюватись не лише назва посади, але й зміст трудової функції. На думку відповідача, працівник в такому випадку підлягає звільненню за п.1 ст.40 КЗпП України, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням, роботодавець не зобов'язаний запропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних функціональних обов'язків. Частиною 3 статті 64 Господарського кодексу України закріплено виключне право власника, або уповноваженого ним органу на власний розсуд визначати чисельність працівників та штатний розпис. При реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області мали місце зміна в структурі, організації виробництва та штатній чисельності працівників, в зв'язку з чим роботодавець запропонував позивачу посаду, яка відповідає його кваліфікаційним вимогам. Зміни в структурі новоутвореної установи Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області підтверджуються затвердженою 04 січня 2016 року структурою відділу, за якою скорочено чисельність працівників установи на одну одиницю шляхом виключення посади головного спеціалісту з питань кадрової роботи та державної служби та введення нових посад: заступник начальника Відділу-завідуючого сектору державного земельного кадастру та головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду. Вказує на значні зміни функціональних обов'язків Відділу Держгеокадастру порівняно з Відділом Держземагентства. Звертає увагу суду на не проходження позивачем конкурсного відбору. За результатами проведення вищевказаного конкурсу, згідно Витягу з протоколу засідання конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад начальника Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області та начальників територіальних органів Держгеокадастру у Херсонській області нижчого рівня №18 від 07.07.2015 року було прийнято рішення рекомендувати голові Держгеокадастру кандидатуру ОСОБА_4 для призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, як такого, що пройшов конкурсний відбір на вакантну посаду. Листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.07.2015 р. №7/23-8259, за результатами подання Держгеокадастру від 10.07.2015 №ДС-5-28-0.15-589/23-15 стосовно погодження претендентів на посади начальників територіальних Відділів Держгеокадастру у Херсонській області, погоджено кандидатуру ОСОБА_4 для призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області. В той же час на посаду заступника начальника Відділу-завідувача сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області у відповідності до чинного законодавства було призначено ОСОБА_4 тобто дана посада не була вакантною. Зазначає, що позивач активно саботував заходи з реорганізації, про що головою комісії ОСОБА_4 інформувалось ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, як наслідок останнім, наказом від 23.09.2015 року №21-154/39-15 створена відповідна робоча група. В ході роботи вказаної робочої групи були зафіксовані факти грубого порушення процедури реорганізації згідно плану заходів з боку ОСОБА_1, шляхом вчинення ним протиправних дій по переховуванню гербової печатки Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, відсутність доступу до якої мало наслідком затримку терміну проведення дій по реорганізації. Питання доступу до гербової печатки було вирішено правоохоронними органами, відповідно до рішення Новотроїцького районного суду від 11.11.2015 року №662/2009/15-к, протоколом обшуку від 11.11.2015 року гербову печатку Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області було вилучено для приєднання до матеріалів кримінального провадження №0001084. Робочою групою зафіксовано факт отримання позивачем 24 вересня 2015 року попередження про майбутнє вивільнення. На думку відповідача, з боку роботодавця дії по попередженню про вивільнення та звільнення здійснені в порядку визначеному вимогами КЗпП України, натомість позивач, отримавши попередження для ознайомлення, їх не підписав та не повідомив про свою позицію стосовно запропонованої посади. На думку відповідача відсутня необхідність введення в якості співвідповідача-4 Держгеокадастру, оскільки позовні вимоги позивачем не змінено, а Держгеокадастр є неналежним відповідачем по вказаній справі за відсутності викладених до нього позовних вимог. Все це на думку Держгеокадастру України є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник Держгеокадастру України в судовому засіданні проти позову заперечувала, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Третя особа 11 січня 2016 року подав до суду заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Відповідно до наказу Комісії з реорганізації Держземагентства України від 31.08.2015 року №362 «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області» прийнято рішення про реорганізацію та затверджено план заходів. Головою Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області призначено ОСОБА_4 Наказом Комісії з реорганізації від 01.09.2015 року №15/0/13-15 затверджено персональний склад комісії, яким ОСОБА_1 призначено заступником голови комісії з реорганізації, таким чином посилання на п.17 Постанови КМ України «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» №1074 від 20.10.2011 року є помилковими, оскільки позивач був введений до складу Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, в якості заступника голови. Відповідно до вимог ст.15 Закону України «Про державну службу» прийняття на посаду державного службовця ІІІ-VІІ категорії відбувається за конкурсом, в зв'язку з чим головою Держгеокадастру ОСОБА_5 для забезпечення прозорості при призначенні керівників територіальних органів Держгеокадастру, з метою добору кваліфікованих кадрів, було оголошено конкурс на заміщення вакантних посад керівників. За результатами проведення вищевказаного конкурсу, згідно Витягу з протоколу засідання конкурсної комісії для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад начальника Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області та начальників територіальних органів Держгеокадастру у Херсонській області нижчого рівня №18 від 07.07.2015 року було прийнято рішення рекомендувати голові Держгеокадастру кандидатуру ОСОБА_4 для призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, як такого, що пройшов конкурсний відбір на вакантну посаду. Звертає увагу суду на не проходження позивачем конкурсного відбору. Так, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області також приймав участь у даному конкурсі, однак не пройшов конкурсний відбір за результатами письмового та усного іспитів, про що свідчать матеріали конкурсної комісії, які стали передумовою надання роботодавцем пропозиції ОСОБА_1 під час проведення процедури реорганізації щодо зайняття вакантної посади головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області. Результати проведення конкурсу, як і дії колегіального органу - Конкурсної комісії, не були оскаржені позивачем у встановленому порядку, отже він погодився з зазначеними результатами. Повідомляє, що посада заступника начальника Відділу-завідувача сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області не була вакантною, оскільки на неї у було призначено ОСОБА_4 Зазначає, що позивач активно саботував заходи з реорганізації, про що головою комісії ОСОБА_4 інформувалось ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, як наслідок останнім, наказом від 23.09.2015 року №21-154/39-15 створена відповідна робоча група. В ході роботи вказаної робочої групи були зафіксовані факти грубого порушення процедури реорганізації згідно плану заходів з боку ОСОБА_1, шляхом вчинення ним протиправних дій по переховуванню гербової печатки Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, відсутність доступу до якої мало наслідком затримку терміну проведення дій по реорганізації. Питання доступу до гербової печатки було вирішено правоохоронними органами, відповідно до рішення Новотроїцького районного суду від 11.11.2015 року №662/2009/15-к, протоколом обшуку від 11.11.2015 року гербову печатку Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області було вилучено для приєднання до матеріалів кримінального провадження №0001084. Робочою групою зафіксовано факт отримання позивачем 24 вересня 2015 року попередження про майбутнє вивільнення. На думку відповідача, з боку роботодавця дії по попередженню про вивільнення та звільнення здійснені в порядку визначеному вимогами КЗпП України, натомість позивач, отримавши попередження для ознайомлення, їх не підписав та не повідомив про свою позицію стосовно запропонованої посади. Все це на думку третьої особи є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

ОСОБА_4 в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, зваживши доводи позивача викладені в адміністративному позові, врахувавши позиції відповідачів та третьої особи викладені в письмових запереченнях, дослідивши надані сторонами матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що наказом №9 від 22 листопада 2012 року ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, що підтверджується записом №35 в трудовій книжці БТ-І №0179143 (т.1 а.с. 8).

Положенням про Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області передбачено, що останній є територіальним органом Державного агентства земельних ресурсів України. Відділ підпорядкований Держземагентству України та Головному управлінню Держземагентства у Херсонській області (т.2 а.с. 50).

Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області очолює начальник, який призначається на посаду Головою Держземагентства України за пропозицією начальника Головного управління Держземагентства у Херсонській області та за погодженням з Міністром та звільняється з посади Головою Держземагентства України за пропозицією начальника Головного управління Держземагентства у Херсонській області, відповідно до п.9 Положення про Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області (т.2 а.с. 52).

Відповідно до вимог ЦК України, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», постанови КМ України від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади», Порядку №1074, постанови КМ України від 14.01.2015 №5 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» наказом комісії з реорганізації Держземагентства України «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області» №362 від 31 серпня 2015 року (т.1 а.с. 39) наказано реорганізувати Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області (т.1 а.с. 78).

Даним наказом головою Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області призначено заступника начальника Відділу-завідувача сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області ОСОБА_4

Наказом Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області» №15/0/13-15 від 01 вересня 2015 року (т.1 а.с.16) затверджено персональний склад членів Комісії, відповідно до якого заступником голови комісії є ОСОБА_1

Наказом Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області «Про внесення змін до наказу Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області №15/0/13-15 від 01.09.2015 року» №18/0/13-15 від 28 жовтня 2015 року (т.1 а.с.72) з персонального складу Комісії вивільнено ОСОБА_1

24 вересня 2015 року позивач від Голови Комісії з реорганізації Держземагентства України отримав попередження про вивільнення (т.1 а.с. 105), в якому йому запропоновано для подальшого працевлаштування у Відділі Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області вакантну посаду головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, а в разі відмови від запропонованої посади позивача буде звільнено за пунктом 1 статті 40 КЗпП.

У відповідь позивач письмово виклав свою позицію на отриманому повідомленні, за якою ним подано заяву на призначення на вакантну посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області.

10 листопада 2015 року в.о начальника ГУ Держгеокадастру у Херсонській області ОСОБА_8 листом «Про вивільнення ОСОБА_1.» №21-21-0.2-5555/27-15 на адресу голови Комісії з реорганізації Держземагентства України ОСОБА_9 пропонував вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області 24 листопада 2015 року згідно з п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с. 107).

На підставі листа №21-21-0.2-5555/27-15 від 10.11.2015 року та попередження про вивільнення від 24.09.2015 року, Держземагентство України наказом «Про звільнення ОСОБА_1.» №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року звільнило ОСОБА_1 з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області у зв'язку зі змінами в організації праці згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (т.1 а.с.108).

ГУ Дежземагентства у Херсонській області наказом «Про оголошення наказу Держземагентства України від 25.11.2015 №1398-кт/а «Про звільнення ОСОБА_1.» №143-к від 25.11.2015 року оголосило наказ від 25.11.2015 №1398-кт/а «Про звільнення ОСОБА_1.» та вважати позивача таким, що звільнений з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області у зв'язку зі змінами в організації праці згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (т.1 а.с.109), зданим наказом позивач ознайомлений 26 листопада 2015 року.

ГУ Держгеокадастру у Херсонській області «Про призначення на посади начальників» №21-21-7777.2-6786/27-15 від 10.12.2015 року, серед інших, призначено на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області ОСОБА_4 (т.1 а.с. 119).

Вирішуючи справу по суті суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України та Кодексом законів про працю України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (далі - постанова N 9) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Таку ж правову позицію підтримав Верховний Суд України в постанові від 10 березня 2015 №21-52а15.

При цьому мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення ст. 49-2 КЗпП України.

Аналогічна правова викладена в ухвалі Верховного Суду України від 04.08.2010 року в справі №6-8884св10.

Згідно з постановою КМ України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №442 від 10 вересня 2014 року з метою оптимізації системи центральних органів виконавчої влади та відповідно до пунктів 9 і 91 статті 116 Конституції України утворено Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, реорганізувавши Державне агентство земельних ресурсів України шляхом перетворення. Установити, що центральні органи виконавчої влади, що утворюються шляхом реорганізації інших центральних органів виконавчої влади, є правонаступниками органів, які реорганізуються.

Права та обов'язки центральних органів виконавчої влади, що ліквідуються, передаються відповідним центральним органам виконавчої влади, на які цією постановою покладено функції з реалізації державної політики у відповідній сфері (п.5 постанови КМ України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №442 від 10 вересня 2014 року).

Центральні органи виконавчої влади, що припиняються згідно з цією постановою, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах до завершення здійснення заходів з утворення центральних органів виконавчої влади, яким передаються повноваження та функції центральних органів виконавчої влади, що припиняються (п.6 постанови КМ України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №442 від 10 вересня 2014 року).

Згідно з частинами другою та третьою статті 36 КЗпП зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. Наявність змін в організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників у новостровенному відділі суду не доведено.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде в тому числі виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується (приєднується), не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників реорганізованої установи. Це зобов'язання Державне агентство земельних ресурсів України не виконало, а отже, трудові гарантії позивача були порушені. Судом встановлено відсутність юридичного факту (змін в організації виробництва і праці), який є підставою для звільнення позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП.

Крім того, звільнивши позивача на підставі зазначеної норми закону відповідачами не було виконано вимоги законодавства щодо його працевлаштування у новоствореному органі. Державне земельне агентство України одночасно з попередженням про звільнення зобов'язано було запропонувати позивачу всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, в тому числі і у відділі Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, тобто повинно було вжити заходи до переведення позивача за його згодою на іншу роботу.

Наразі безспірним є факт того, що позивачу запропоновано лише одну вакантну посаду головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області. При цьому Держземагентство України не пропонувало ОСОБА_1 жодної іншої вакантної посади в своїх територіальних органах, що теж є безспірним.

У справі, що розглядається, відповідачі стверджували про відсутність інших вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач, проте не обґрунтували причини такої відсутності, а саме, хто був прийнятий на роботу, зокрема у відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, пославшись на те, що посада керівника відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області не була запропонована через необхідність проходження конкурсу на її заміщення, чого позивач не здійснив, тому дана посада не була йому запропонована, а посада заступника керівника відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області вже була зайнята ОСОБА_4, який був переведений на дану посаду без проведення конкурсу. Такі доводи відповідачів суд не приймає, як правомірні, оскільки відповідачами не доведено факту вакантності посади керівника та обов'язковість проходження конкурсу для заміщення посади керівника відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, а також той факт, що саме на зайняття даної посади був оголошений конкурс, та дотримані умови його проведення, наприклад, публікація оголошення в пресі з вказівкою вимог до кандидатів, терміну подання документів, прийом документів від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі, та їх попередній розгляд на відповідність встановленим кваліфікаційним вимогам до відповідного рівня посади; проведення іспиту (тестування) та відбір кандидатів тощо.

Наведене в сукупності дає суду підстави для висновку про протиправність дій відповідачів при прийнятті наказу Державного агентства земельних ресурсів України №1398-кт/а від 25.11.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1." та наказу ГУ Держземагентства у Херсонській області №143-к від 25.11.2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України від 25.11.2015 року №1398-кт/а "Про звільнення ОСОБА_1.", в зв'язку з чим останні підлягають скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

Однак, з огляду на доведену протиправність дій відповідача (Державного агентства земельних ресурсів України) по звільненню ОСОБА_1, на думку суду, в межах спірних правовідносин Державне агентство земельних ресурсів України не володіє правом вільного розсуду, а має можливість лише здійснити необхідні дії щодо поновлення порушених прав позивача на посаду державного службовця та прийняти відповідне рішення, при цьому врахувавши волевиявлення позивача на зайняття тієї чи іншої запропонованої посади. При вирішенні позовної вимоги про поновлення позивача на посаді начальника відділу Держземагенства у Новотроїцькому районі Херсонської області суд врахував, що повноваження суду при вирішенні адміністративної справи визначені статтею 162 КАС України, відповідно до пункту 2 частини 1 якої у разі задоволення адміністративного позову суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії. Однак суд вважає, що він може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити такі дії лише у випадку коли закон встановлює повноваження в імперативній формі, тобто коли його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), з урахуванням встановлених судом обставин. Згідно Рекомендації Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року N R (80)2 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Також суд приймає до уваги факт припинення юридичної особи Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, що підтверджується повідомленням про проведення державної реєстрації припинення юридичної №13.2-16/729 від 25.12.2015 та записом від 25 грудня 2015 року №5000854 (т.1 а.с.99) та реорганізацію Головного управління Держземагентства у Херсонській області згідно наказу Мінагрополітики України від 10.05.2012 року №258, наказу Комісії з реорганізації Держземагнетства України від 29.04.2015 року №12 "Про реорганізацію Головного управління Держземагентства у Херсонській області" та наказу Комісії з реорганізації Головного управління Держземагентства у Херсонській області від 29.04.2015 року № 21-49/19-15.

Тому позовні вимоги про поновлення позивача на посаді начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії (п.2 ч.2 ст.162 КАС України). Враховуючи вищевикладене, суд зобов'язує Державне агентство земельних ресурсів України з дотриманням порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, вирішити питання щодо працевлаштування ОСОБА_1.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_1 з Державного агентства земельних ресурсів України та ГУ Держземагентства у Херсонській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.11.2015 року по дату постановлення судового рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.1 Положення про Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області (т.2 а.с. 54) Відділ підпорядкований Держгеокадастру та відповідно ГУ Держгеокадастру у Херсонській області.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року №6-648цс15.

Надана Головним управлінням Держгеокадастру у Херсонській області інформація про заробітну плату (дохід) за 2015 рік, що видана ОСОБА_1 (т.2 а.с. 24) не дає можливості суду здійснити передбачений розрахунок самостійно, оскільки в даній інформації не міститься детальний розрахунок заробітної плати за два місяці, які передували звільненню, а відповідач так і не надав суду дану інформацію. З огляду на вищевикладене, суд зобов'язує Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 листопада 2015 року по 15 лютого 2016 року.

Стосовно позовних вимог про визнання нечинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31.08.2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком ОСОБА_4, суд зазначає наступне.

Пункт 17 Порядку №1074, на який посилається позивач передбачає, що головою комісії з припинення територіального органу призначається керівник або заступник керівника такого органу, який затверджує її персональний склад.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що Голова комісії з припинення органу виконавчої влади після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про припинення територіальних органів утворює відповідні комісії, затверджує їх голів та визначає строк проведення реорганізації або ліквідації.

Таким чином, у Голови комісії з припинення органу виконавчої влади є певна альтернатива дій при призначенні голови комісії з припинення територіального органу, обираючи одну з двох кандидатур серед керівника та заступника керівника.

Зі змісту рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Викладене є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в частині визнання не чинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31.08.2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком ОСОБА_4, оскільки відповідач вчинив дії в межах своїх дискреційних повноважень, доказів протилежного сторони суду не надали.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Як передбачає ч.2 ст.8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

Згідно п.1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен має право на ... розгляд його справи упродовж розумного строку ... судом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру...".

Вирішуючи питання стосовно застосування ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява N 22750/02§42) суд нагадує, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

Стаття 8 Конвенції передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Вирішуючи питання щодо застосування ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11, §165) суд констатує, що «..Поняття "приватне життя" в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом ... Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" ... Схожим чином, звільнення з посади було визнане втручанням у право на повагу до приватного життя…»

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Так, наведені відповідачами аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача ст.49-2 КЗпП України, натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень статті 70 КАС України, а надані сторонами численні копії одних і тих же матеріалів та документів на правильність висновків суду не впливають до того ж частина з них не стосується предмету розгляду в даній справі.

Згідно з п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 15 лютого 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 - 163, 256 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - голова комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України № 1398-кт/а від 25.11.2015 року «Про звільнення ОСОБА_1.».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагентства у Херсонській області № 143-к від 25 листопада 2015 року «Про оголошення наказу Держземагентства України від 25.11.2015 року № 1398-кт/а «Про звільнення ОСОБА_1.».

Зобов'язати Державне агентство земельних ресурсів України з дотриманням порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, вирішити питання щодо працевлаштування ОСОБА_1.

Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 листопада 2015 року по 15 лютого 2016 року.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В решті позову відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано колегією суддів 22 лютого 2016 року.

Головуючий суддя Н.А.Кузьменко

Суддя В.В.Хом`якова

Суддя С.І.Циганій

кат. 12.3.