Справа № 826/10776/15
Суддя: Костюк Л.О.
Дата ухвалення: 2016-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
18 лютого 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Костюк Л.О.;
суддів: Бужан Н.П., Твердохліб В.А.;
за участю секретаря: Драч М.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Редька Юрія Миколайовича на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, третя особа Воєнно-дипломатична академія імені Євгенія Березняка про визнання протиправним, скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И Л А:
У червні 2015 року, ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовними вимогами до Міністерства оборони України (далі по тексту - відповідач), третя особа - Воєнно-дипломатична академія імені Євгенія Березняка, про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства оборони України від 22 квітня 2015 року № 33Р про відрахування майора ОСОБА_1 зі складу слухачів ВДА та призначення на посаду начальника штабу - першого заступника командира дивізіону артилерійської розвідки 43 Окремої артилерійської бригади великої потужності Сухопутних військ Збройних сил України.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою позов задоволити повністю.
Заслухавши суддю доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду без змін з таких підстав.
Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що Наказом Міністерства оборони України від 22 квітня 2015 року № 33Р відповідно до пунктів 3.2,3.4 Інструкції про порядок переведення, відповідно до пунктів 3.2,3.4 Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 24 грудня 1997 року № 490, майора ОСОБА_1 відраховано з числа слухачів першого факультету Воєнно-дипломатична академія імені Євгенія Березняка за недисциплінованість і призначено начальником штабу-першим заступником командира дивізіону артилерійської розвідки 43 окремої артилерійської бригади великої потужності сухопутних військ Збройних Сил України, ШПК «Майор», ВОС-0970003.
Надаючи правову оцінку обставинам справи слід зазначити наступне.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі по тексту - Дисциплінарний статут), дія якого поширюється у тому числі на Державну прикордонну службу України.
За визначенням статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Стаття 45 Дисциплінарного страту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Таким чином, дисциплінарне стягнення може бути накладене лише на винного військовослужбовця у разі невиконання або не належного виконання службових чи обов`язків чи порушення дисципліни та за необхідності.
Вирішуючи наявність вини, підстав та необхідності для накладення на позивача дисциплінарного стягнення, слід звернути увагу на наступне.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України.
Як свідчать обставини справи, дисциплінарне стягнення у вигляді відрахування з числа слухачів першого факультету Воєнно-дипломатична академія імені Євгенія Березняка застосовано до позивача відповідно до пунктів 3.2, 3.4 Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 24 грудня 1997 року № 490 (Інструкція № 490).
Вищезазначеними пунктами (3.2, 3.4) встановлено, що курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: за академічну неуспішність; за недисциплінованість; за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії; через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України; у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі; через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів); у зв`язку з розірванням контракту; у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Через недисциплінованість курсанти (слухачі) ВВНЗ відраховуються за окремі грубі або неодноразові порушення військової дисципліни, вимог статутів Збройних Сил України, громадського порядку та здійснення інших правопорушень.
Матеріали справи свідчать, що спірний наказ прийнятий на підставі подання т.в.о. начальника Воєнно-дипломатичної академії імені Євгенія Березняка Крисяка П.В. від 09 квітня 2015 року, за змістом якого вбачається, що майором ОСОБА_1 неодноразово допускались порушення військової дисципліни.
Зокрема, протягом першого семестру 2014 - 2015 навчального року майор ОСОБА_1 неодноразово допускав випадки запізнення на ранкові шикування першого факультету академії. Профілактичні бесіди, які проводились керівництвом першого факультету з майором ОСОБА_1 щодо припинення скоєння порушень військової дисципліни позитивних результатів не дали.
13 жовтня 2014 року майором ОСОБА_1 було скоєно грубе порушення військової дисципліни, а саме не прибуття на службу без поміжних причин протягом доби за, що йому було накладено дисциплінарне стягнення «Сувора догана».
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції помилково повторно досліджував та звертав увагу на наказ від 11 березня 2015 року № 29 дск про притягнення майора ОСОБА_1 за невиконання вимог статтей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за що офіцера притягнено до дисциплінарної відповідальності, а саме попередження про неповну службову відповідність, виданий у зв`язку з неприбуттям 16 лютого 2015 року вдруге на службу без поважних причин позивача.
Зазначений вище наказ оскаржений ОСОБА_1 до Окружного адміністративного суду м. Києва.
03 липня 2015 року Окружним адміністративним судом м. Києва зазначений вище адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Воєнно дипломатичної академії імені ОСОБА_2 від 11 березня 2015 року № 29 дск «Про результати службового розслідування за фактом не виходу на службу майора ОСОБА_1 ».
01 жовтня 2015 року Київським апеляційним адміністративним судом апеляційну скаргу Воєнно дипломатичної академії імені Євгенія Березняказалишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 липня 2015 року без змін.
Окрім вище зазначеного слід також звернути увагу на те, що у судовому засіданні в суді першої інстанції допитано в якості свідків ОСОБА_3 (Голова ради першого факультету Воєнно-дипломатичної академії імені Євгенія Березняка, полковник) та ОСОБА_4 (Заступник Голови ради першого факультету Воєнно-дипломатичної академії імені Євгенія Березняка, полковник), які зазначили, що позивач постійно порушує військову дисципліну, запізнюється.
12 березня 2015 року поведінка офіцера була розглянута на позачерговому засіданні вченої ради академії. За результатами відкритого голосування ухвалено рішення про звернення з клопотанням до командира військової частини НОМЕР_1 щодо відрахування майора ОСОБА_1 з академії за недисциплінованість.
13 березня 2015 року були проведені збори офіцерів, на якому більшістю голосів прийнято рішення про звернення з клопотанням до командира військової частини НОМЕР_1 щодо відрахування майор ОСОБА_1 з академії за недисциплінованість.
Копії Витягів з протоколів № 14 та № 13 позачергового засідання Ради першого факультету Воєнно-дипломатичної академії імені Євгенія Березняка від 12 березня 2015 року та розширеного засідання Ради першого факультету Воєнно-дипломатичної академії імені Євгенія Березняка від 20 лютого 2015 року містяться в матеріалах справи.
Пунктом 3.12 Інструкції № 490 встановлено, що при відрахуванні курсантів з другого і наступних курсів, а слухачів із усіх курсів, на адресу начальника, якому підпорядкований ВВНЗ, надсилаються (крім випадків відрахування за станом здоров`я та у зв`язку з обвинувальним вироком суду) такі документи і матеріали: клопотання начальника вищого військового навчального закладу про відрахування курсанта (слухача) із ВВНЗ з обґрунтуванням причини відрахування; витяг з протоколу засідання вченої ради ВВНЗ з цього питання; службова характеристика на курсанта (слухача); пояснювальні записки курсанта (слухача) і матеріали дисциплінарних (службових) розслідувань (при відрахуванні за недисциплінованість); копія службової картки; копія учбової картки; при відрахуванні за недисциплінованість - витяг із протоколу засідання офіцерських зборів (для слухачів-офіцерів); особова справа офіцера; інші документи і матеріали, які необхідні для прийняття рішення.
Встановлено, що відповідно до вищезазначеного пункту 3.12 Інструкції № 490 у зв`язку із особливістю відрахування позивача, внаслідок його недисциплінованості, в якості підстави для відрахування останнього був складений протокол засідання офіцерських зборів. До того, до матеріалів для прийняття рішення щодо відрахування позивача, підготовки та видання Наказу були додані матеріали відповідного службового розслідування стосовно позивача, притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а також відповідне подання про відрахування та призначення на нижчу посаду тощо.
Колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття спірного наказу Міністерства оборони України від 22 квітня 2015 року № 33Р стало недисциплінованість та скоєння грубого порушення військової дисципліни, що виразилось у тому, що протягом першого семестру 2014 - 2015 навчального року майор ОСОБА_1 неодноразово допускав випадки запізнення на ранкові шикування першого факультету академії. Профілактичні бесіди, які проводились керівництвом першого факультету з майором ОСОБА_1 щодо припинення скоєння порушень військової дисципліни позитивних результатів не дали.
Колегія суддів також звертає увагу на ч. 3, 4 ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України де передбачено, що накладені дисциплінарні стягнення оголошується офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.
Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.
В зазначеній статті Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначені способи оголошення дисциплінарних стягнень для кожної категорії військовослужбовців, в тому ж числі й для офіцерів.
Оголошення про накладення дисциплінарного стягнення офіцеру особисто передбачає, що начальник виконує це усно.
Статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України закріплено дискреційні повноваження командира (начальника) приймати рішення про накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду.
У випадку, що розглядається судом, начальник факультету, як прямий начальник для позивача (на той час), скористався своїми дискреційними повноваженнями щодо обрання виду дисциплінарного стягнення та накладення дисциплінарного стягнення на підлеглого офіцера за запізнення на службу 21 листопада 2014 року, 8 грудня 2014 року та 20 січня 2015 року у такий спосіб.
Зокрема, законом не передбачено обов`язкового видання письмового наказу або розпорядження про оголошення дисциплінарного стягнення.
Необхідно вказати на те, що підпунктом 2.1.6. пункту 2.1. розділу 2. Інструкції з діловодства в Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 16 вересня 2013 року № 200 надано визначення таких понять, як наказ та розпорядження , а саме: наказ - командира (керівника ) - основний розпорядчий документ командира ( керівника ) військової частини , виданий на правах єдиноначальності. Наказ містить норми, обов`язкові для виконання підлеглими; розпорядження - вид розпорядчого документа, виданий начальником штабу військової частини, першим заступником керівника установи, а в разі його відсутності - одним із заступників керівника Розпорядження також може видаватися від імені командира (керівника) військової частини.
З наведених визначень убачається, що право видавати наказ є тільки у командира військової частини (керівника установи), а правом видавати розпорядження наділені начальник штабу військової частини, перший заступник керівника установи або один з заступників в разі відсутності першого заступника керівника установи.
Так, свідок ОСОБА_3 , будучи начальником факультету, не має владних повноважень щодо видання наказів або розпоряджень у Воєнно-дипломатичній академії імені Євгенія Березняка, а тому він їх і не видавав.
Окрім вище зазначеного, колегія суддів звертає увагу на надані письмові та усні додаткові пояснення до заперечень представника Воєнно дипломатичної академії імені Євгенія Березняка - Зоріна К.М., який звертає увагу, що статтею 105 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що облік заохочень та дисциплінарних стягнень ведеться в усіх підрозділах (від роти і вище) та військових частинах.
Відповідно до вказаного облік заохочень та дисциплінарних стягнень на першому факультеті Воєнно-дипломатичної академії імені ОСОБА_2 заведений та ведеться у Книзі обліку заохочень та стягнень слухачів першого факультету.
Також, надає для доручення до матеріалів справи, витяги з книги обліку заохочень та стягнень слухачів першого факультету Воєнного дипломатичної академії імені Євгенія Березняка (зареєстровано по книзі обліку № 2568/21), витяг з журналу індивідуально- виховної роботи з слухачами першого факультету дипломатичної академії імені Євгенія Березняка (набір 2014 року) (зареєстрований за № 66/159/дск).
Щодо посилань позивача на відсутність визначення підстав для переміщення на нижчі посади нормативно-правовими актами з питань проходження військової служби слід зазначити наступне.
Колегія суддів звертає увагу на наказ Міністра оборони України від 22 квітня 2015 року № 33 на підставі якого позивач був відрахований з числа слухачів Воєнно- дипломатичної академії імені ОСОБА_2 та призначений на посаду начальника штабу - першого заступника командира дивізіону артилерійської розвідки 43 Окремої артилерійської бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 (далі - Положення), посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.
Позивача було відраховано з Воєнно-дипломатичної академії імені ОСОБА_2 за недисциплінованість, у зв`язку з чим ним було фактично га юридично закінчено навчання у зазначеному закладі до завершення навчання за відповідною освітньою програмою без здобуття та присудження йому відповідного ступеня освіти відповідно до статті 2 Закону України «Про вищу освіту».
З огляду на викладене, відрахування та подальше його призначення (переміщення) на нижчу посаду (з меншим посадовим окладом) було незапланованими.
Згідно підпункту 3 пункту 82 Положення, призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється, зокрема, у разі призначення їх на посаду після закінчення навчання.
Відповідно до пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на нижчі посади - є витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - подання.
На підставі вищезазначених норм було складено відповідне подання від 25.03.2015 року про відрахування позивача та призначення його на нижчу посаду, копія якого в якості доказу приєднана до матеріалів справи судом першої інстанції.
Таким чином, Міністр оборони України приймаючи рішення про видання наказу від 22.04.2015 №ЗЗР діяв виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відтак є законним та скасування не підлягає.
Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що відповідачем доведено правомірність та обґрунтованість прийняття спірного рішення, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим ухвалене судом на підставі повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 2, 12, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Редка Юрія Миколайовича - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2015 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення цієї ухвали у повному обсязі, тобто з 23 лютого 2016 року.
(Повний текст ухвали виготовлено 22 лютого 2016 року).

Головуючий суддя:

Судді:

.

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.