Справа № 2а/1570/5304/2011     
Суддя: Балан Я. В.
Дата ухвалення: 2015-12-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 2а/1570/5304/2011
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2015 року м. Одеса

10 год. 10 хв.

У залі судових засідань № 31

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Балан Я.В.

при секретарі судового засідання - Лопатюк Ю.А.

за участю сторін:

представник позивача - ОСОБА_1 (за довіреністю)

представник відповідача - ОСОБА_2 (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста ОСОБА_1» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з обслуговування великих платників у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 22.06.2011 року № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311 грн. 47 коп.,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25.03.2013 року по справі № 2а/1570/5304/2011, у задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Теплопостачання міста ОСОБА_1» до Спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 від 22.06.2011 року, та № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311 грн. 47 коп. було відмовлено повністю (том ХІ аркуші справи 108-120).

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.02.2015 року у справі № 2а/1570/5304/2001, апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста ОСОБА_1» - залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року без змін (том ХІ аркуші справи 271-283).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28.04.2015 року № К/800/11053/15, касаційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста ОСОБА_1» - задоволено частково: постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25.03.2013 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.02.2015 року у справі № 2а/1570/5304/2011 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (том ХІІ аркуші справи 95-99).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27.05.2015 року справу № 2а/1570/5304/2011 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста ОСОБА_1» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з обслуговування великих платників у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 22.06.2011 року № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311 грн. 47 коп. прийнято до провадження (том ХІІ аркуш справи 103).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з боку позивача відсутнє порушення вимог податкового законодавства, оскільки податковим органом порушено порядок проведення перевірки платника податків, а первинними документами підтверджується формування витрат підприємства та податкового кредиту, а тому висновки податкового органу в акті перевірки не відповідають дійсності, а відтак оскаржувані податкові повідомлення-рішення є неправомірними та підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, надав пояснення та просив позов задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях (том І аркуші справи 2-21).

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, вважав їх необґрунтованими та просив у задоволенні позову відмовити повністю, мотивуючи тим, що перевірку позивача проведено згідно діючого законодавства, позивачем порушено вимоги законодавства щодо визначення витрат підприємства та формування податкового кредиту, а тому податкові повідомлення-рішення винесені правомірно.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

В судовому засіданні встановлено, що Комунальне підприємство «Теплопостачання міста ОСОБА_1» зареєстровано як юридичну особу Виконавчим комітетом Одеської міської ради та є платником податку на додану вартість.

Основними видами діяльності позивача за КВЕД є постачання пари та гарячої води, ремонт і технічне обслуговування насосів, компресорів, та гідравлічних систем, монтаж насосів, компресорів та гідравлічних систем, монтаж та установлення контрольно-вимірювальних приладів, ремонт та технічне обслуговування контрольно-вимірювальних приладів, будівництво місцевих трубопроводів, ліній звязку та енергопостачання.

Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Одесі на підставі направлень № 66/10/16-1 від 25.03.2011 року, № 154/10/16-1, № 55/10/16-1, № 156/10/16-1, № 157/10/16-1, № 158/10/16-1, № 159/10/16-1, № 160/10/16-1, № 161/10/16-1 від 10.05.2011 року, відповідно до плану-графіка проведення планових виїзних перевірок субєктів господарювання на ІІ квартал 2011 року, у період з 25.03.2011 року по 01.06.2011 року (термін перевірки продовжувався на підставі наказу № 312 від 10.05.2011 року) проведено планову виїзну перевірку КП «Теплопостачання м. Одеси» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 року по 31.12.2010 року, за результатами якої складено акт перевірки №244/16-3/34674102/34 від 08.06.2011 року (том І аркуші справи 33-94).

Перевірку проведено з відома директора та в присутності головного бухгалтера КП «Теплопостачання м. Одеси», примірник акту перевірки було отримано головним бухгалтером КП «Теплопостачання м. Одеси» та підписано із запереченнями.

Зазначеною перевіркою встановлено порушення КП «Теплопостачання м. Одеси», зокрема, п. 5.1, п.п. 5.2.1, 5.2.10 п. 5.2, абз. 4 п.п. 5.3.9 п. 5.3, абз. 1 п.п. 5.4.4 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», абз. 3 розділу 3 Порядку складання декларації з податку на прибуток, затвердженого Наказом ДПА України № 143 від 29.03.2003 року, в результаті чого позивачем занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму у розмірі 3 409 140 грн., абз. «е» п.п.7.2.1, 7.2.6 п.7.2, п.п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого позивачем занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 24 037 182 грн., п. 4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища та стягнення з цього збору, затвердженого Постановою КМУ № 303 від 01.03.1999 року, п. 6.1, 6.2, 6.3 ст. 6 Інструкції «Про порядок нарахування та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища» №162/379 від 19.07.1999 року, в результаті чого позивачем занижено збір за забруднення навколишнього природного середовища у розмірі 43 081,95 грн.

На підставі вищевказаного акту перевірки, Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Одесі прийнято:

- податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 22.06.2011 року, щодо збільшення позивачу суму грошового зобовязання по податку на прибуток за основним платежем у розмірі 3 409 140 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 2 556 855 грн. (том І аркуш справи 31);

- податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_2 від 22.06.2011 року, щодо збільшення позивачу суму грошового зобовязання по податку на додану вартість за основним платежем у розмірі 24 037 182 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 18 027 886,5 грн. (том І аркуш справи 32);

- податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року, щодо збільшення суму грошового зобовязання по збору за забруднення навколишнього середовища за основним платежем у розмірі 43 081,95 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 32 311,47 грн. (том І аркуш справи 30).

Щодо податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 22.06.2011 року, яким збільшено позивачу суму грошового зобовязання по податку на прибуток за основним платежем у розмірі 3 409 140 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 2 556 855 грн. суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) господарською діяльністю є будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно із п. 5.1, п. п. 5.2.1, 5.2.10 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28 грудня 1994 року (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, суми витрат, пов'язаних з поліпшенням основних фондів у межах, встановлених підпунктом 8.7.1 цього Закону, та суми перевищення балансової вартості основних фондів та нематеріальних активів над вартістю їх продажу, визначені у порядку, встановленому статтею 8 цього Закону.

Відповідно до п. п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28 грудня 1994 року (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів.

При цьому, відповідно до ст. 1, ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16 липня 1999 року, господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Таким чином, валові витрати повинні бути повязані з господарською діяльністю та підтверджуватись первинними документами.

Проте, як зазначено в акті перевірки та не заперечується сторонами в справі первинні документи по операціям з ПП «Автобаза-Сервіс», ТОВ «Вояжавтотранс», ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група Юг», ТОВ «ВАККО», ПП «Сігма-Сервіс», ТОВ «АУДИТ», ТОВ «Юридичний Дім» під час проведення перевірки не були надані з підстав їх вилучення за протоколами виїмки в звязку із розслідуванням кримінальних справ, а тому податковим органом зроблений висновок про формування валових витрат без наявності первинних документів.

Слід зазначити, що відповідно до п. 9. ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16 липня 1999 року ( в редакції, яка діяла на час вилучення первинних документів, тобто в 2010 році) первинні документи та регістри бухгалтерського обліку можуть бути вилучені у підприємства тільки за рішенням відповідних органів, прийнятим у межах їх повноважень, передбачених законами.

Посадова особа підприємства має право в присутності представників органів, які здійснюють вилучення, зняти копії документів, що вилучаються. Обов'язковим є складання реєстру документів, що вилучаються, у порядку, встановленому законодавством.

Проте, позивач не скористався таким правом та ним не було виготовлено копії всіх первинних документів, які були вилучені правоохоронними органами.

Слід зазначити, що з наданих до суду протоколів обшуку та виїмки не можливо встановити точний перелік всіх вилучених документів, реєстр всіх вилучених документів відсутній, однак позивач не оскаржував дії правоохоронних органів щодо неналежної виїмки документів (том VII, аркуші справи 59-87)

Крім того, враховуючи, що перевірка проводилась в період з 25.03.2011 року по 01.06.2011 року, тобто більше 2х місяців, позивач міг звернутися до своїх контрагентів з проханням надати всі документи на підтвердження валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість, проте позивач не вчинив таких дій, тобто не зміг обґрунтувати правомірність включення до валових витрат та податкового кредиту сплачених контрагентам сум коштів.

З наданих до суду копій документів вбачається, що КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» отримувало від ПП «Автобаза-Сервіс» протягом 2010 року автотранспортні послуги з перевезення вантажів на підставі рахунків-реєстрів (Том VІІІ, аркуші справи 187, 189, 191, 193-194, 196-197, 199-200, 202-204, 206-208, 210-211), про що було складено акти здачі-прийняття робіт № 577 від 31.03.2010 року, № 605 від 30.04.2010 року, № 620 від 31.05.2010 року, №6 37 від 30.06.2010 року, № 659 від 31.07.2010 року, № 682 від 31.08.2010 року, № 703 від 30.09.2010 року, № 722 від 31.10.2010 року, № 737 від 30.11.2010 року (том ІІ, аркуші справи 177, 178, 181, 183, 185, 187, 189, 191) та позивачу виписано податкові накладні (том ІІ, аркуші справи 176, 179, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192).

Оплата за надані послуги здійснювалась у безготівковій формі, шляхом перерахування коштів на рахунок ПП «Автобаза-Сервіс» (том ІІ, аркуші справи 193-197).

Крім того, в підтвердження наявності товарно-матеріальних цінностей, що переміщувались, позивачем надано прибуткові ордери № 416 від 26.05.2010 року, № 440 від 31.05.2010 року, № 272, № 270 від 19.04.2010 року, № 557 від 09.07.2010 року, № 657 від 06.08.2010 року, № 895 від 31.10.2010 року, № 985 від 30.11.2010 року, № 844 від 22.10.2010 року та видаткові накладні № АС-0000742 від 29.07.2010 року, № АС-000О966 від 31.10.2010 року, № СЕ-0001118 від 30.11.2010 року, № АС-0000831 від 31.08.2010 року (том VІІ, аркуші справи 215-221, том VІІІ, аркуші справи 11, 28, 62, 63, 121, 122, 142, 212).

На підтвердження транспортування товару позивачем надано товарно-транспортні накладні (том VІІ, аркуші справи 222-250, том VІІІ, аркуші справи 1-10, 12-27, 29-61, 64-120, 123-141, 143-183, 214-250, том ІХ, аркуші справи 1-23).

Згідно із письмовими поясненнями представника позивача (Том VІІ, аркуш справи 214) оригінал укладеного договору з ПП «Автобаза-Сервіс» у КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» відсутній у звязку із його вилученням.

Також, з зазначених пояснень вбачається, що предметом цього договору було надання послуги з перевезення піску при проведенні земляних робіт, необхідність яких виникла у звязку із відсутністю у КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» необхідної спецтехніки.

Суд критично ставиться до наданих доказів, оскільки під час проведення перевірки зазначені документи не були предметом дослідження. З пояснень представника позивача вони були вилучені, однак копії вилучених документів позивач не залишив на підприємстві, а з протоколів виїмки не можливо встановити наявність цих документів.

Крім того, позивачем не надано договору на перевезення за яким здійснювались операції з ПП «Автобаза-Сервіс», не надано документів на підтвердження придбання піску, довіреностей на отримання товару, документів, які б свідчили необхідність його перевезення, наявність приміщень для його зберігання, а тому з наданих документів не можливо встановити хто приймав та передавав товар, з якою метою товар перевозився, як використовувався, де зберігався, тощо.

Крім того, КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» отримувало автотранспортні послуги від ТОВ «Вояжавтотранс» протягом вересня-листопада 2010 року з перевезення солі та вугілля, про що було складено акти приймання робіт, позивачу виписано податкові накладні та позивачем надано до суду виписки по рахунку щодо оплати цих послуг (том ІІ, аркуші справи 200-212).

Крім того, в обґрунтування переміщення товару позивачем надано до суду прибуткові ордери, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, залізничні накладні, тощо (том ІХ, аркуші справи 201-250, том Х, аркуші справи 1-93).

Зазначені документи не були предметом дослідження під час проведення перевірки, з пояснень представника позивача були вилучені, проте як і по операціях з ПП «Автобаза-Сервіс», копій документів позивачем не зроблено та встановити їх наявність з протоколів виїмки не можливо.

Також, позивачем в обґрунтування реальності операцій з ТОВ «Вояжавтотранс» не надано документів на підтвердження придбання перевезених товарів, рахунків за якими здійснювалась оплата, довіреностей на отримання товару, їх використання, зберігання, тощо.

Позивачем до валових витрат включено суми коштів сплачених ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група Юг» за надання консалтингових послуг по розробці, впровадженню та сертифікації системи менеджменту якості по міжнародним стандартам.

В обґрунтування фактичного надання консалтингових послуг позивачем надано до суду акти здачі-прийняття робіт (наданих послуг), виписані контрагентом податкові накладні та виписку з банку про сплату коштів на рахунок ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група Юг» (том ІІ, аркуші справи 213-229).

Крім того, позивачем надано до суду Положення про уповноважених по якості КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» по міжнародному стандарту ISO 9001-2008 та сертифікати проведення навчань з працівниками підприємства (том VII, аркуші справи 165-179), проте з наданих документів не вбачається участь ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група Юг» в виготовленні цих документів або здійснення навчання працівників позивача та представником позивача не обґрунтовано яким чином ці витрати повязані з діяльністю КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» для отримання прибутку.

Також слід зазначити, що позивачем не надано договір з ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група Юг» та контрагентом за актами приймання-передачі послуг надано позивачу інструкції по посадам та положення про відділи, які до суду також не надані, проте з протоколів виїмки не вбачається наявність таких документів.

Щодо включення до валових витрат суми коштів сплачених ТОВ «ВАККО» до суду надано податкову накладну № 880 виписану контрагентом позивача 01.03.2010 року, виписку про оплату послуг з проведення інвентаризації системи обліку розрахунків із споживачами теплової енергії, акт виконаних робіт (надання послуг) та результати отриманих послуг з переліком обєктів (том ІІ, аркуші справи 232-233, том Х, аркуші справи 98-100), проте до суду не надано договір на здійснення операцій з ТОВ «ВАККО».

Крім того, слід зазначити, що надані документи не дають змоги встановити що саме здійснено контрагентом позивача, яким чином вказана інформація може бути використана позивачем для отримання прибутку та не можливо встановити економічну ефективність наданих результатів інвентаризації, за яку позивачем сплачено кошти в сумі 2400000 грн.

Щодо включення до валових витрат суми коштів сплачених ПП «Сігма-Сервіс» за виготовлення рекламної продукції, про що свідчить податкова накладна № 76431 від 16.03.2010 року та виписка про оплату за ці послуги коштів в сумі 120 тис. грн. (том ІІ, аркуш справи 234-235), слід зазначити, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження фактичного виконання зазначених робіт, а саме: акту приймання-передачі робіт, результати виконаних робіт, що не дає можливість встановити, що було виготовлено, яким чином передано позивачу, де розміщено рекламну продукцію, як узгоджено ескізи рекламної продукції, тощо, а з протоколів виїмки не вбачається наявність таких документів.

Позивачем в 2010 році до валових витрат включено суми коштів сплачені ТОВ «Аудит» за аудиторські послуги, зокрема, консультаційні послуги з питань бухгалтерського обліку, оподаткування, тощо.

Зазначені послуги надавались позивачу за договором від 07.04.2010 року, оплачені позивачем, після надання послуг сторонами договору підписані акти прийняття виконаних робіт та контрагентом виписано позивачу податкові накладні (том ІІ, аркуші справи 236-239, 240, 241-246, 248-250, том ІІІ, аркуші справи 1-7), проте з наданих документів не можливо встановити які саме послуги надано позивачу, як вони повязані з господарською діяльністю позивача, що було результатом надання таких послуг, тощо.

Позивачем в 2010 році до валових витрат включено суми коштів сплачені ТОВ «Юридичний Дім» за надання послуг направлених на отримання простроченої заборгованості за договором № ТГО-126/10, які передані позивачу за актами здачі-прийняття робіт, контрагентом виписані позивачу податкові накладні та КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» сплачені кошти за виконані послуги (том ІІІ, аркуші справи 8-24, том Х, аркуші справи 101-110).

На підтвердження виконання послуг позивачем надано перелік адресів та здійснені оплати послуг теплопостачання (том Х, аркуші справи 111-199), проте суд критично ставиться до наданих доказів, оскільки з них не вбачається, що сплати послуг абонентами повязані з виконання умов договору з ТОВ «Юридичний Дім», не можливо встановити, що виконано контрагентом з метою отримання оплати послуг теплопостачання, до суду не надано жодного позову до суду, чи іншого документу, який би свідчив про виконання юридичних послуг та здійснення дії з метою отримання простроченої заборгованості з абонентів. Крім того, слід зазначити, що абоненти зобовязані сплачувати кошти за отримані комунальні послуги, а невиконання таких обовязків є підставою для стягнення коштів в судовому порядку, проте доказів участі ТОВ «Юридичний Дім» в таких діях позивачем не надано.

В першому кварталі 2010 року позивачем до складу валових витрат включено вартість підрядних робіт згідно із технічним завданням, отриманих від ПП «Теплосила» за договором № 22/12/ТГО-624/09 від 01.12.2009 року по здійсненню випробувань Одеських теплових мереж на теплові втрати (том ІІІ, аркуші справи 25-28)

На підтвердження здійснення ПП «Теплосила» послуг з випробувань теплових мереж позивачем надано таблиці випробувань та технічний звіт, який перевірений територіальним управлінням державної інспекції з енергозбереження по Одеській області та відповідає вимогам законодавства з енергозбереження (том Х, аркуші справи 205-211). Після виконання зазначених послуг позивачу виписано податкові накладні та згідно виписки по рахунку послуги оплачені позивачем (том ІІІ, аркуші справи 35-43).

Разом з цим, суд звертає увагу, що з протоколу виїмки не вбачається наявність таких документів під час перевірки, з акту перевірки вбачається неналежне оформлення довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних робіт, які до суду позивачем не були надані.

Крім того, з наданих документів неможливо встановити хто здійснював випробування теплових мереж, яким чином здійснювались випробування, хто відповідальний за здійснення випробувань по кожному обєкту, як виконані послуги використані в господарській діяльності позивача, суду надано таблиці, які не підписані жодною посадовою особою виконавця випробувань або позивача.

Крім того, позивачем до складу валових витрат включено витрати на послуги інформаційного обслуговування та розміщення спец репортажів, участі в програмах на телевізійних каналах керівництва КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1».

Відповідно до п. п. 5.4.4 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28 грудня 1994 року (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) до валових витрат включаються витрати платника податку на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 3 липня 1996 року реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; заходи рекламного характеру - заходи з розповсюдження реклами, які передбачають безоплатне розповсюдження зразків товарів, що рекламуються, та/або їх обмін споживачам однієї кількості чи одного виду товарів, що рекламуються, на інший.

Позивачем в обґрунтування правомірності включення до валових витрат сум коштів сплачених ТОВ ТРК «Круг», ТОВ ТРК «Нова Одеса», ТОВ «Ріак-інформ» та розміщення інформаційних матеріалів в газеті »Деловая Одесса», «Одесский вестник», видавництві «Ярмарок», тощо, надано акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) по розміщенню рекламних відеоматеріалів, інформаційних матеріалів, податкові накладні, виписані контрагентами за результатами виконання цих послуг, надано копії сторінок газетних видань із розміщеними інформаційними повідомленнями та ефірні довідки (том ІІІ, аркуші справи 64-110, том V, аркуші справи 211-250, том VI, аркуші справи 1-81, том ХІ, аркуші справи 1-83).

Проте, суд вважає, що зазначені послуги не відносяться до передпродажних та рекламних заходів, оскільки участь в телепрограмах, повідомлення про необхідність сплатити за теплопостачання, привітання зі святами в ефірі телеканалів та повідомлення в виданнях про діяльність позивача це не є розповсюдженням інформації про товар та послуги для обізнаності та інтересу до таких товарів чи послуг. Також, слід зазначити, що витрати на спонукання до сплати комунальних послуг не повязані з господарською діяльністю позивача, оскільки у користувачів послуг є обовязок щодо сплати використаних послуг та за несплату послуг передбачені певні види відповідальності.

Протягом 2010 року позивачем отримано будівельно-монтажні, ремонтні роботи від ПП «Зеніт Плюс», ТОВ «Стройгруппа МКМ», ТОВ «Південьбудсервіс», вартість яких включена до валових витрат позивача в цьому періоді.

Так, позивачем укладено договір підряду №ТГО 217/10 з ПП «Зеніт Плюс» на виконання ремонту теплотраси по вул. Кримській в м. Одесі (том ІІІ, аркуші справи 49-51).

Роботи за цим договором виконуються за затвердженою проектною документацією, ціна робіт визначається кошторисом та зазначені документи є невідємною частиною договору, роботи передаються за актами згідно довідок про вартість робіт.

На підтвердження зазначених операцій позивачем надано податкову накладну № 500 від 30.03.2010 року, докази сплати коштів за виконані роботи, розрахунок витрат, який не підписаний сторонами, довідку про вартість виконаних робіт та акт приймання-передачі робіт, які не містять дати їх складання (том ІІІ, аркуші справи 47, 48, 52-63), проте кошторисів та проектної документації, які є невідємною частиною договору, до суду не надано.

Крім того, між позивачем та ТОВ «Стройгруппа МКМ» укладено договір № ТГО 390/09 від 21.05.2009 року на здійснення робіт по ремонту фасадів обєктів КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» (том ІІІ, аркуші справи 223-224) та договір № ТГО 415/09 від 15.06.2009 року на здійснення комплексу будівельних робіт (том IV, аркуші справи 111-113).

Виконані будівельні роботи були оплачені позивачем та контрагентом виписано позивачу податкові накладні (том ІІІ, аркуші справи 212-232).

На підтвердження виконання ТОВ «Стройгруппа МКМ» будівельних робіт за договором № ТГО 390/09 від 21.05.2009 року позивачем надано до суду довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт (том ІІІ, аркуші справи 225-250, том IV, аркуші справи 1-110), за договором № ТГО 415/09 від 15.06.2009 року також надано довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт (том IV, аркуші справи 116-250, том V, аркуші справи 1-62).

Проте, слід зазначити, що в майже всіх наданих документах відсутні дати їх складання, з наданих документів не можливо встановити кількість використаних матеріалів, локальні кошториси до суду не надані, не надані відомості щодо використаних ресурсів, не надано документів, які б підтверджували що роботи виконані на обєктах позивача, проектна документація, тощо.

Також, суд звертає увагу на наявність в справі доказів, які підтверджують, що директор ТОВ «Стройгруппа МКМ» вчинив злочини, передбачені ст. 191 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України та постановою Малиновського районного суду м. Одеси, яка набрала законної сили 06.10.2012 року, звільнений від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» (том VII, аркуші справи 198-200).

Кримінальна справа відносно директора ТОВ «Стройгруппа МКМ» була порушена в звязку із завищення вартості робіт та фактичного невиконання робіт по договору № ТГО 390/09 від 21.05.2009 року, укладеному з КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1», що було виявлено будівельно-технічною експертизою.

Таким чином, постановою в кримінальній справі підтверджено фактичне невиконання робіт за вищезазначеною угодою, а тому позивачем неправомірно включено до валових витрат суми коштів сплачених ТОВ «Стройгруппа МКМ».

Крім того, позивачем було укладено договір підряду № ТГО 452/09 від 30.06.2009 року з ТОВ «Південьбудсервіс» на виконання ремонтно-будівельних, монтажних, дорожніх робіт на обєктах КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1», за яким роботи здійснюються на підставі договірних цін, локальних кошторисів, приймаються за актами приймання будівельних робіт за наявності довідок про вартість робіт (том V, аркуші справи 63-65).

Виконані роботи оплачені позивачем, а ТОВ «Південьбудсервіс» виписано позивачу податкові накладні (том V, аркуші справи 66-85).

На підтвердження виконання робіт позивачем надано довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт, які не містять дат їх складання (том V, аркуші справи 86-210), проте позивачем не надано локальні кошториси, договірні ціни, проектна документація, документів на підтвердження виконання робіт саме на обєктах позивача, тощо.

Таким чином, враховуючи наявні докази, які не підтверджують фактичне виконання робіт (послуг), відсутність первинних документів в звязку з їх вилученням та неможливість з протоколів виїмок встановити наявність документів, суд вважає висновки податкового органу обґрунтованими.

Щодо податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_2 від 22.06.2011 року, яким збільшено позивачу суму грошового зобовязання по податку на додану вартість за основним платежем у розмірі 24037182 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 18027886,5 грн. суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 3 квітня 1997 року (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг) та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду, в тому числі, у звязку з придбанням, виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту. Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

При цьому, датою виникнення права платника податку на податковий кредит є перша з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг); або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг) (п.п.7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закон України № 168/97-ВР від 3 квітня 1997 року).

Відповідно до п. п. 7.2.1, 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 3 квітня 1997 року (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну. Податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Таким чином, право на віднесення сум податку на додану вартість, сплачених при придбанні товару, до податкового кредиту виникає у субєкта господарювання в разі фактичного придбання товару, наявність первинних документів та використання в господарській діяльності придбаного товару чи послуг.

З акту перевірки вбачається, що позивачем в порушення п. п. 7.4.1, п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» двічі включено до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість в розмірі 2975,52 грн. на підставі податкової накладної № 308 від 14.07.2010 року, отриманої в липні 2010 року від ПП «Просто Сервіс».

Зазначене порушення позивачем визнано, про що зазначено в позовній заяві, а тому ці обставини не підлягають доказуванню в силу ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також, суд погоджується з висновками податкового органу про порушення позивачем вимог п. п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» при включенні до складу податкового кредиту за травень 2010 року суми податку на додану вартість в розмірі 10 тис грн. по податковій накладній № 77 від 30.04.2010 року виписаній ВАТ «Украгроінжпроект» (том VII, аркуш справи 67-68), оскільки податкова накладна повинна містити опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, обєм), проте з наданої накладної вбачається, що в графі номенклатура товарів зазначено авансовий платіж за виконання проектних робіт, одиниця виміру товару «грн.», кількість товару «послуга», тобто податкова накладна виписана з порушенням порядку заповнення.

Крім того, суд погоджується з висновками акту перевірки про неправомірне включення до податкового кредиту податкових накладних виписаних в минулих періодах виходячи з наступного.

Відповідно до п. п. 7.2.6 п. 7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР податкова накладна видається платнику податку, якій поставляє товари (послуги) на вимогу їх отримувача та є підставою для нарахування податкового кредиту. У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні порядку її заповнення, отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту.

Згідно із п. 1.5, 1.6, 1.7 ст. 1 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР звітний (податковий) період період, за який платник податку зобовязаний проводити розрахунки податку та сплачувати його до бюджету. Податкове зобовязання загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоду, визначена згідно з цим Законом. Податковий кредит це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобовязання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Таким чином, відображення як податкових зобовязань так і податкового кредиту в деклараціях повинно відбуватися саме за звітний період, в якому ці податкові зобовязання та право на податковий кредит виникли.

Визначення податкового кредиту як право, а не обовязок, платника податку зменшити податкове зобовязання звітного періоду, передбачає що саме в звітному періоді він може скористатися цим правом при отриманні податкової накладної, а в разі відмови контрагента надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення, платник податку все одно може скористатися своїм правом на податковий кредит та зазначити його в декларації за звітний період, але при умові надання скарги на такого постачальника товарів (послуг) з копією розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Отримання такої скарги є також підставою для проведення позапланової перевірки такого постачальника для зясування та повноти нарахування ним зобовязань з цього податку за такою господарською операцією. У вказаний спосіб норми Закону України № 168/97-ВР з одного боку захищають платника податків, якій має право на податковий кредит в звітному періоді і хоче таким правом скористатися, з другого боку дають можливість контролювати податковою службою постачальника товарів (послуг), у якого виникають податкові зобовязання з цього податку та якій у момент виникнення таких податкових зобовязань повинен скласти податкову накладну та надати її покупцю.

Щодо операцій позивача з ТОВ ТРК «Круг», ТОВ ТРК «Нова Одеса», ТОВ «Ріак-інформ», за якими від контрагентів отримані послуги інформаційного обслуговування та розміщення спец репортажів, участі в програмах на телевізійних каналах керівництва КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» та розміщення інформаційних матеріалів в газеті «Деловая Одесса», «Одесский вестник», видавництві «Ярмарок», суд вважає, що такі послуги не повязані з господарською діяльністю позивача, не відносяться до передпродажних та рекламних заходів, представником позивача не обґрунтовано та не надано доказів, які б свідчили про вплив таких послуг на господарську діяльність позивача, спонукання абонентів сплатити за послуги теплопостачання не може бути повязано з господарською діяльністю позивача, оскільки користувачі послуг зобовязані сплачувати кошти за використані послуги. Враховуючи викладене суд вважає, що позивач неправомірно включив витрати по цим операціям до валових та сформував податковий кредит за цими операціями.

Щодо операцій з контрагентами ПП «Автобаза-Сервіс», ТОВ «Вояжавтотранс», ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група Юг», ТОВ «ВАККО», ПП «Сігма-Сервіс», ТОВ «АУДИТ», ТОВ «Юридичний Дім», ПП «Зеніт Плюс», ТОВ «Стройгруппа МКМ», ТОВ «Південьбудсервіс», суд вже надав оцінку цим операціям та враховуючи відсутність первинних документів, недоведеність їх здійснення, неможливість встановити конкретні результати цих операції, їх повязаність з господарською діяльністю та, як наслідок, отримання прибутку, враховуючи відсутність точного переліку всіх документів, які вилучались та в звязку із цим не можливість встановлення наявності всіх первинних документів по операціям з цими контрагентами, суд вважає неправомірним включення до податкового кредиту сум коштів за податковими накладними, виписаними зазначеними контрагентами.

Щодо операцій по договору між позивачем та ТОВ «Укрбудпроект Сервіс Лтд» про надання послуг зі стягнення заборгованості, слід зазначити, що позивачем надано податкові накладні, акт про надання послуг із стягнення заборгованості перед позивачем абонентів (том VI, аркуші справи 220-229), проте з наданих документів не можливо встановити які саме дії вчиняв контрагент, які послуги були виконані, як повязана оплата послуг з діями контрагента, не надано до суду договір з ТОВ «Укрбудпроект Сервіс Лтд», докази виконання послуг, тощо. Зазначені операції не були включені позивачем до валових витрат.

Враховуючи викладене, позивачем не доведено виконання послуг контрагентом, повязаність цих послуг з господарською діяльністю позивача, тощо, а тому позивачем не правомірно сформовано податковий кредит по цим операціям.

Щодо висновку податкового органу про неправомірність формування податкового кредиту з податку на додану вартість за відсутності оригіналу податкової накладної № 15120 від 31.12.2009 року виписаної ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на поставку природного газу та податкової накладної №9000 від 30.04.2010 року виписаної ВАТ «Одеська ТЕЦ» на поставку теплової енергії суд вважає його обґрунтованим, оскільки такі накладні до суду не надані, доказів їх вилучення у суду не має, оскільки реєстру вилучених документів, з якого б можливо було встановити наявність таких накладних до суду не надано, тобто позивачем порушено вимоги п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» щодо не підтвердження податкового кредиту податковими накладними.

Також, слід зазначити, що позивачем в лютому 2010 року отримано від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» податкову накладну № 1012 від 31.01.2010 року на загальну суму 16296788,10 грн. (в тому числі ПДВ 2716131,35 грн.), по копії якої в лютому 2010 року включено частину податку на додану вартість в сумі 1807000 грн., а в березні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми 909131,35 грн.

В березні 2010 року від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» отримано податкову накладну № 4654 від 31.03.2010 року на загальну суму 32037142,64 грн. (в тому числі ПДВ 5339523,77 грн.), по копії якої в березні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту в сумі 2296000 грн., а в квітні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми 3043523,77 грн.

В травні 2010 року від ВАТ «Одеська ТЕЦ» отримано податкову накладну № 42 від 31.01.2010 року на загальну суму 29115876,81 грн. (в тому числі ПДВ 4852646,13 грн.), по копії якої в травні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту в сумі 3355372,68 грн., а в червні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми 1497273,45 грн.

В червні 2010 року від ВАТ «Одеська ТЕЦ» отримано податкову накладну №105 від 31.03.2010 року на загальну суму 8183163,02 грн. (в тому числі ПДВ 1363860,50 грн.), по копії якої в червні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту в сумі 610000 грн., а в липні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми 753860,50 грн.

В липні 2010 року від ВАТ «Одеська ТЕЦ» отримано податкову накладну № 106 від 31.03.2010 року на загальну суму 14447252,42 грн., по копії якої в липні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту в сумі 1680000 грн., а в серпні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми 727875,41 грн. (том VI,аркуші справи 199-218).

Зазначені дії позивачем були вчинені навмисно, та представником позивача не заперечувалось неправомірність таких дій, які були вчинені на прохання податкового органу, проте зазначеними діями позивачем допущено порушення вимог п. 7.2.3 п. 7.2, п. п. 7.2.6 п. 7.2, п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, оскільки податковим законодавством не передбачено часткове включення сум податкового кредиту з податку на додану вартість по одній накладній в різних періодах, оригінал накладної є підставою для формування податкового кредиту, однак двічі оригінал податкової накладної не може бути використаний в різних періодах та позивачем порушено порядок формування податкового кредиту в звітному періоді отримання накладної, а тому висновки податкового органу в акті перевірки з цього приводу є правомірними.

Позивачем протягом 2010 року сформовано податковий кредит по податковим накладним, виписаним ТОВ «Міжнародна аудиторська група Н» по операціям з розробки та впровадження нової автоматизованої системи управління підприємством на суму 4524842 грн.

Так, 19 березня 2009 року між позивачем та ТОВ «Міжнародна аудиторська група Н» укладено генеральних договір про надання послуг з розробки та впровадження нової автоматизованої системи управління підприємством (том ІІІ, аркуші справи 111-120).

На підтвердження виконання контрагентом послуг за зазначеним договором позивач надав акти прийому-передачі виконаних робіт, податкові накладні, звіт про результати роботи комісії по вивченню процесу впровадження АСУП, відповідь на запит щодо впровадження зазначеної системи (том ІІІ, аркуші справи 121-211, том VI, аркуші справи 165-175, том Х, аркуші справи 216-217).

З наданих документів не можливо встановити які саме результати роботи контрагента передані позивачу, з звіту щодо провадження АСУП (том VI, аркуші справи 165-175) вбачається, що роботи не виконані, повна вартість проекту не відома, завершення роботи та отримання кожної частини проекту повинно було підтверджуватись підписаними актами введення до експлуатації, ліцензійна картка на використання АСУП позивачу не передана, всі роботи з розробки цієї системи припинені, а тому суд вважає не доведеним здійснення зазначеної господарської операції, використання результатів наданих послуг як на теперішній час так і можливості їх використання в майбутньому, а тому відповідачем правомірно не зараховано до податкового кредиту суми сплачених коштів по цій операції.

Позивачем 13.10.2009 року укладено договір № ТГО-536/09 з ТОВ «ОСОБА_2 інноваційних технологій» по будівельно-ремонтним роботам на обєктах Комунального підприємства «Теплопостачання міста ОСОБА_1», за яким вартість робіт встановлюється договірною ціною на підставі локальних кошторисів, роботи приймають за актами прийняття виконаних робіт та після виконання робіт підрядник надає виконавчу документацію, додатком до договору є договірна ціна, локальний кошторис, графік виконання робіт, графік фінансування (том VI, аркуші справи 99-101).

Суду надано позивачем довідки про вартість робіт, акти прийняття виконаних будівельних робіт, виписка по рахунку щодо оплати виконаних робіт, інвентаризаційні карти (том VI, аркуші справи 98-156, том ІХ, аркуші справи 84-87) та виписані контрагентом податкові накладні (том VI, аркуші справи 157-164), суми по яким включені до податкового кредиту.

Проте, слід зазначити, що зазначені котли до експлуатації не введено, наданими документами не доведено виконання робіт за цим договором, оскільки позивачем не надано договірні ціни, локальні кошториси, не надано виконавчої документації, що передбачено договором, графіки виконання робіт, графіки фінансування, тощо.

В акті перевірки податковий орган посилається на бази автоматичного співставлення податкового кредиту позивача та податкових зобовязань його контрагентів, за якими існують розбіжності, що з врахуванням відсутності всіх первинних документів, підтверджує висновок податкового органу про неможливість за цими документами формувати податковий кредит.

Слід зазначити, що розбіжності в базах автоматичного співставлення між податковим кредитом позивача та податковими зобовязаннями його контрагентів, не є підставою для позбавлення позивача права на податковий кредит, якщо позивач доведе реальність здійснення господарських операцій первинними документами. Зазначена правова позиція підтверджується рішеннями Верховного суду України та Європейського суду з прав людини.

При цьому, щодо правомірності нарахування підприємству позивача штрафних санкцій та прийняття податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року в частині визначення штрафних санкцій, у розмірі 32 311 грн. 47 коп., суд зазначає, що відповідно до ст. 123 Податкового кодексу України, у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суми податкового зобов'язання протягом 1095 днів втретє та більше, це тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 75 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання.

Як вбачається з акту перевірки, актом попередньої за період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року, позивачу визначались податкові зобовязання, зокрема, по податку на прибуток, податку на додану вартість та іншим податкам і зборам.

Відтак, на думку податкового органу, застосування штрафних санкцій в розмірі 75 % є обґрунтованим.

Проте, суд з такими доводами не погоджується виходячи з наступного.

В обґрунтування правомірності прийняття вказаного податкового повідомлення-рішення відповідач зазначає, що актом попередньої перевірки, проведеної за період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року, позивачу вже було визначено податкові зобовязання, зокрема по податку на прибуток, податку на додану вартість та іншим податкам і зборам.

В судовому засіданні встановлено, що відповідачем було проведено планову виїзну перевірку підприємства позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року, результати якої оформлено актом № 326/16-1/34674102/4 від 25.05.2010 року.

За результатами вказаної перевірки, КП «Теплопостачання м. Одеси» всього донараховано 4 104 140 грн. 13 коп., з яких: податок на прибуток 993 381 (основний платіж 682 052 грн. 00 коп., штрафні санкції 311 329 грн. 00 коп.); податок на додану вартість 3 023 214 грн. 00 коп. (основний платіж 2 015 476 грн. 00 коп., штрафні санкції 1 007 738 грн. 00 коп.); забруднення 58 478 грн. 97 коп. (основний платіж 48 393 грн. 96 коп., штрафні санкції 10 085 грн. 01 коп.); транспорт 5 458 грн. 50 коп. (основний платіж 3 639 грн. 00 коп., штрафні санкції 1 819 грн. 50 коп.); прибутковий податок 9 224 грн. 46 коп. (основний платіж 3 074 грн. 82 коп., штрафні санкції 6 149 грн. 64 коп.); земельний податок 14 383 грн. 20 коп. (основний платіж 9 459 грн. 46 коп., штрафні санкції 4 923 грн. 74 коп.).

Податкові повідомлення-рішення № /0 від 01.06.2010 року та № /0 від 01.06.2010 року, прийняті на підставі акту перевірки № 326/16-1/34674102/4 від 25.05.2010 року були оскаржені позивачем до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.04.2011 року у справі № 2-а-6308/10/1570, позов КП «Теплопостачання м. Одеси» до СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі було задоволено частково: податкове повідомлення-рішення № /0 від 01.06.2010 року скасовано; податкове повідомлення-рішення № /0 від 01.06.2010 року скасовано в частині нарахування податкового зобовязання з податку на додану вартість у сумі 1 781 794 грн. 00 коп. за основним платежем та 890 897 грн. 00 коп. за штрафними санкціями; в задоволенні решти позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2011 року у справі № 2-а-6308/10/1570, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27.04.2011 року скасовано; у задоволенні позову КП «Теплопостачання м. Одеси» - відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 16.04.2015 року № К/9991/80888/11, касаційну скаргу КП «Теплопостачання м. Одеси» задоволено частково: постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2011 року у справі № 2-а-6308/10/1570 скасовано; постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27.04.2011 року залишено в силі (том 12 аркуші справи 95-99).

З урахуванням вказаного, оскільки у даному випадку визначені податковим органом зобовязання були частково скасовані судом та станом на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень суми, визначені податковим органом за результатами проведення перевірки не були узгоджені, на думку суду, при прийнятті оскаржуваних податкових повідомлень-рішень відповідач не міг посилатись на приписи п. 123.1 ст. 123 Податкового органу України та застосовувати до позивача штрафні санкції у розмірі 75% суми нарахованого податкового зобов'язання.

У звязку з вказаним податкові повідомлення-рішення в частині нарахування КП «Теплопостачання міста ОСОБА_1» штрафних санкцій підлягають скасуванню.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог п. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень, обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статей 11, 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно ст. 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Суд оцінюючи надані у справу докази, виходить із принципів адміністративного судочинства - змагальність, диспозитивність та офіційне зясування всіх обставин справи, згідно із яким розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі вищевикладеного, з урахуванням встановлених у судовому засіданні фактів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування повідомлення-рішення № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року, в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311 грн. 47 коп., підлягають задоволенню, а в частині визнання протиправними та скасування повідомлень-рішень від 22.06.2011 року № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 у звязку з їх недоведеністю - слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись Податковим кодексом України, ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства Теплопостачання міста ОСОБА_1 до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з обслуговування великих платників у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 22.06.2011 року № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311 грн. 47 коп. задовольнити частково.

Повідомлення рішення № НОМЕР_3 від 22.06.2011 року в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311 грн. 47 коп. скасувати.

В решті позовних вимог - відмовити.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена порядку та строки, встановлені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 25 грудня 2015 року.

Суддя Я.В. Балан