Справа № 812/1688/15
Суддя: В.С. Шембелян
Дата ухвалення: 2016-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

04 лютого 2016 рокуСєвєродонецькСправа № 812/1688/15

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Шембелян В.С.,

за участі секретаря Олійник О.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною, зобовязання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

17 грудня 2015 року позивач звернувся з позовними вимогами до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною, зобовязання вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив військову службу у військовій частині ПП НОМЕР_2 до 06.08.2015 року, на даний час це військова частина НОМЕР_1 . Отримав зброю, літню та зимову форму, іншу амуніцію, разом з бійцями підрозділу рядовими брав участь в бойових операціях при визволенні міста Щастя, участь у знешкодженні диверсійних груп в м. Старобільську та до цього часу проходить військову службу на блокпостах і виконує інші обов`язки рядового бійця військової частини ПП НОМЕР_2 в зоні АТО.

В грудні 2014 року він дізнався, що його не зарахували до штату військової частини. Згідно з його рапортом, командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) було проведене службове розслідування за фактом неналежного оформлення на військову службу військовослужбовця ОСОБА_1 та виданий відповідний наказ про підсумки розслідування №63 від 06.03.2015. Не дочекавшись від фінчастини ПП НОМЕР_2 виконання наказу, 15 липня 2015 року позивач зареєстрував в стройовій частині новий рапорт на зарахування його до штату військової частини ПП НОМЕР_2 водієм та виплату заробітної плати починаючи з 06 серпня 2014 року. Але відповіді так і не отримав. Відповіді на доручення Командування Сухопутних військ України за підписом ОСОБА_2 про доручення перевірки наданих фактів командиру військової частини ПП НОМЕР_2 також до теперішнього часу позивач не отримав.

Позивач просить суд

- визнати неправомірною бездіяльність служби штату польової пошти В2950, керівництво відповідального за відповідний підрозділ щодо незарахування ОСОБА_1 до штату;

- зобов`язати керівництво військової частини - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати його до штату водієм з 06.08.2014 по теперішній час;

- зобов`язати керівництво військової частини - польова пошта НОМЕР_1 нарахувати та виплатити відповідну заробітну плату та інше грошове забезпечення з 06.08.2014 по теперішній час.

У судовому засіданні позивач позов підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача повторно у судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, причини неявки не повідомив.

Вислухавши позивача, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.69-72 КАС України, суд встановив такі обставини справи.

Як додатково пояснив позивач ОСОБА_1 , він в травні 2014 року разом із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернувся до військової частини НОМЕР_2 , що знаходилася в с. Половінкіно Старобільського району Луганської області для проходження подальшої військової служби як добровольці. Спочатку вони знаходилися на військово-польових зборах, отримали військову форму, зброю, пайки. З 06.08.2014 року позивача було мобілізовано, про що Сватівський районний військовий комісаріат видав йому довідку, та заніс відповідний запис до військового квитку. До початку серпня 2015 року він проходив службу в Старобільській роті цієї військової частини, виконував обов`язки рядового, поряд із іншими бійцями військової частини здійснював охорону блокпостів в м. Старобільську, доставку продовольства та боєприпасів на передову до с. Золоте, керував транспортними засобами. У зв`язку із втратою печатки в подальшому номер військової частини, де він фактично проходив службу, було змінено на В2950. В липні-серпні місяці військова частина у зв`язку з ротацією військ була виведена з території Луганської області. Командир військової залишив його за місцем постійного проживання, і він чекав на вирішення цього питання керівництвом. На сьогоднішній день його не демобілізовано, грошове забезпечення він не отримував взагалі.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є громадянином України, народився в м. Сватове, Луганській області, проживає в АДРЕСА_1 (а.с.5-7).

Відповідно до п.2, ч.2, ст. 2 Закону України " Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232 - XII та згідно з Указом Президента України " Про часткову мобілізацію " від 21 липня 2014 року № 607/2014 року, ОСОБА_1 був мобілізований Сватівським районним комісаріатом на військову службу 06.08.2014, про що також свідчить запис у військовому квітку позивача (а.с.10, 11).

Довідкою № 0624 від 23.06.2014 підтверджено, що ОСОБА_1 знаходився на військово-польових зборах у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 , відповідно до Указу Президента України № 454/2014 від 06.05.2014 Про часткову мобілізацію, йому надано дозвіл на носіння зброї АКС-74- НОМЕР_3 (а.с.9)

При цьому суд зазначає, що відповідачем не спростовано належності та допустимості вказаних доказів.

Як пояснив сам позивач, про незарахування його до штату позивачу стало відомо на початку грудня місяця 2014 року, коли бійці підрозділу, які проходять разом з ним військову службу в зоні АТО, отримали відповідну заробітну плату і командир військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), та на той час підполковник ОСОБА_5 в усній формі підтвердив факт - не зарахування ОСОБА_1 в штат.

24.12.2014 ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на ім`я командира частини було подано рапорти на підтвердження проходження служби проходження служби позивачем з проханням зарахувати його до штату (а.с.13, 14).

Командиром військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) було розглянуто акт службового розслідування від 04.03.2015 року №455 за фактом неналежного оформлення на військову службу військовослужбовця ОСОБА_6 , та виданий Наказ про підсумки розслідування № 63 від 06.03.2015 року, яким фактично прийняте рішення про нарахування та виплату солдату ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 06.08.2014 по теперішній час в повному обсязі відповідно до займаної посади (а.с. 15).

У зв`язку з невиконанням фінчастиною ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) вказаного наказу, 21 липня 2015 року ОСОБА_1 подав новий рапорт на зарахування його до штату військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) та виплатити заробітну плату, починаючи з 06 серпня 2014 року (а.с. 16).

На початку жовтня 2015 року ОСОБА_1 звернувся за допомогою до депутата Верховної Ради України ОСОБА_7 , який надіслав депутатське звернення до Міністра оборони України С.Т. Полтарака (а.с.17-18).

15 жовтня 2015 року ОСОБА_1 була отримана відповідь від Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за підписом ОСОБА_2 про доручення перевірки наданих фактів командиру військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) (а.с.19). Відповіді на це доручення позивач на сьогоднішній день не отримав.

Оскільки в зазначеному листі від 15.10.2015 №116/9/5/8613 позивачу не вказані конкретні строки проведення перевірки, суд вважає, що позивачем, який подав позов 17.12.2015, не порушено строк звернення до суду, що передбачений ст. 99 КАС України.

Зазначені вище факти також підтверджені і показаннями свідків.

Так свідок ОСОБА_3 показав, що він разом з позивачем та ОСОБА_4 вступив на військову службу в військову частину ПП НОМЕР_2 на добровольчих началах, був з ними на військово-польових зборах в травні-червні 2014 року. Оскільки ОСОБА_3 мав військову освіту, рішення про його мобілізацію було прийняте раніше за інших, його було зараховано до штату військової частини і він отримував грошове забезпечення протягом служби. Після спливу річного терміну служби його було демобілізовано. Рішення про закінчення служби ОСОБА_3 фактично отримав на початку серпня, до цього часу продовжуючи служити. На початку серпня їх військова частина залишила Луганську область. Позивач проходив службу поряд з ним, добросовісно виконував свій військовий обов`язок, здійснював охорону блокпостів в м. Старобільську, доставку боєприпасів на передову до с. Золоте, керував транспортними засобами. Після переведення їх військової частини позивач залишився за місцем проживання.

На підтвердження своїх показань свідок надав суду посвідчення офіцера серії НОМЕР_4 , копія якого залучена до матеріалів справи. Відповідно до вказаного посвідчення старшого лейтенанта ОСОБА_3 призначено на посаду командира взводу охорони військової частини ПП НОМЕР_2 наказом ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №3 від 17 травня 2014 року, звільнено з військової служби в запас за наказом КСВ ЗС України №536 від 28.06.2015. Запис про звільнення посвідчено командиром військової частини пп НОМЕР_1 (а.с.33).

Свідок ОСОБА_4 суду надав показання, що разом з позивачем та ОСОБА_3 проходив службу в військовій частині ПП НОМЕР_2 як рядовий, в травні-червні 2014 року був з ними на військово-польових зборах, з позивачем вони служили поряд, бачилися постійно, здійснювали охорону блокпостів в м. Старобільську, виконували інші накази керівництва. Рішення про мобілізацію щодо ОСОБА_4 було прийняте Сватівським РВК 04.08.2014, а звільнено його в запас 21.07.2015, про що свідчать відповідні записи в його військовому квитку (а.с.32).

Пунктом 2 ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що одним із видів військової служби, зокрема, є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно п. 2 Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №303/2014 визначено про проведення мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

На виконання даного Указу Президента України, 18.03.2014 року Начальником Генерального штабу Збройних Сил України було видано мобілізаційну директиву №0188, одним із розпорядчих пунктів якої надано вказівку командирам частин, зарахувати до списків військових частин військовозобов`язаних, які проходять десятиденні збори при військових частинах.

Відповідно до п.п.2 п. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, зазначено, що у разі оголошення мобілізації: "... військовозобов`язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями".

Згідно абз.2 ч.5 ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації" від 20.05.2014 року N 1275-VII військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах. За необхідності зазначені особи призиваються на військову службу командирами відповідних військових частин за розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 отримав зброю, літню та зимову форму, іншу амуніцію, разом з бійцями підрозділу рядовими Малаховим, Хіміч брав участь в бойових операціях при визволенні міста Новоайдар та Щастя, участь у знешкодженні диверсійних груп в м.Старобільську та до цього часу проходить військову службу на блокпостах та виконує інші обов`язки рядового бійця військової частини ПП НОМЕР_2 в зоні АТО.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не спростовано того факту, що позивач перебував на військово-польових зборах при військовій частині польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), як і не спростовано належними та допустимими доказами факту видачі позивачу вогнепальної зброї.

Згідно ч. 1 ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Частинами 1,2 ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Суд не може не враховувати при розгляді справи факту мобілізації на території Луганської області, яка відбулася на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року, а також факту видачі вогнепальної зброї позивачу державою в особі військової частини польова - пошта НОМЕР_2 , тобто на законних підставах.

Статтею 43 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 року, який ратифікований Україною у 1993 р. визначено, що до збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, належать формування з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи владою, не визнаними супротивною стороною. Такі збройні сили підпорядковані внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм міжнародного права, застосовуваних у період збройних конфліктів. Особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, крім медичного і духовного персоналу, є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях, мають право вбивати та наносити поранення військовим збройних сил супротивника.

Положеннями Гаазької конвенції про права й обов`язки нейтральних держав та осіб у разі сухопутної війни 1907 року, фактично визначено поняття добровольця, який, на відміну від найманця, керується передусім ідеологічними, моральними почуттями, релігійними переконаннями. Так, основною відмінністю добровольців є те, що вони фактично вступають до регулярних збройних сил держави і беруть участь у конфлікті в складі добровольчих формувань, створених на підставі нормативно-правових актів держави-учасниці конфлікту. Саме законодавча база держави, на стороні якої беруть участь добровольці, легітимує участь таких осіб у збройному конфліктів та дає їм право носити розпізнавальні знаки, які свідчать про приналежність добровольців до регулярних збройних сил сторони конфлікту. Фактично забезпечення матеріальними ресурсами, такими, як зброя, харчування, заробітна плата покладається також значною мірою на приймаючу державу.

В Україні питання, пов`язане з участю добровольців у збройних конфліктах, регулюється Законом України "Про оборону України" від 06.12.1991 року №1932-XII, Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №1126-VІІ, Законом України "Про збройні сили України" від 06.12.1991 року № 1934-XII.

Так, положеннями Закону України "Про оборону України" визначено, що до виконання завдань територіальної оборони в межах їх повноважень залучаються Збройні Сили України, інші військові формування, утворені відповідно до законів України.

Таким чином, через законодавче закріплення знаків розрізнення, які ідентифікують особу, як учасника збройних сил держави (нашивки на формі у вигляді національного прапору, погони з гербом та інше), створено механізм, який дозволяє розпізнати комбатантів, зокрема добровольців від найманців та цивільних осіб.

Враховуючи той факт, що позивач мобілізований до військової частини ПП НОМЕР_2 та отримав вогнепальну зброю на законних підставах, а також те, що відповідачем не спростовано факту надання військовою частиною ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) позивачу харчового та речового забезпечення, отже, держава в особі військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) визнала правовідносини з приводу проходження служби з позивачем, а тому на відповідача покладено обов`язок зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ).

Згідно абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджених указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

Відповідно до п.п.1.3.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується: військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), а також які звільнені від посад без зарахування у розпорядження, у тому числі у зв`язку зі скороченням штатних посад.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 24.07.2014р. №38677/06 "Будченко проти України" визначено, що відсутність механізму реалізації законодавчих положень є втручанням у право заявника за ст.1 Першого протоколу до Конвенції та порушенням цієї статті у зв`язку з відмовою заявнику через не існування механізму реалізації відповідного законодавчого положення.

Отже, наявність правовідносин з приводу проходження військової служби між позивачем та військовою частиною ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), на що вказує їх довідка від 23.06.2014 №0624, а також довідка Сватівського районного військового комісаріату від 16.12.2015 №2031 про мобілізацію позивача з 06.08.2014 та наказ командира військової частини ПП НОМЕР_1 №63 від 06.03.15 про виплату грошового забезпечення позивачу з 06.08.2014 в своїй сукупності дають суду підстави для висновків щодо порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через невиплату позивачу грошового забезпечення за час проходження служби.

Однак, суд не має підстав для задоволення вимог позивача в частині зарахування його до штату військової частини саме на посаду водія, оскільки жодний з наданих суду доказів не вказує на те, що саме за цією посадою проходив фактичну службу позивач.

Крім того, як пояснив позивач та засвідчили свідки, позивач фактично припинив здійснювати свої службові обов`язки на початку серпня 2015 року, у зв`язку з передислокацією їх військової частини, залишившись за місцем постійного проживання в м. Старобільську. Тому суд не знаходить підстав для задоволення вимог позивача в частині зобов`язання зарахування його до штату військової частини та стягнення грошового забезпечення протягом терміну, що перевищує річний строк.

Таким чином, в задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити позивачу.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 в період з 06 серпня 2014 року по 06 серпня 2015 року є неправомірною та такою, що порушує баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вона спрямована.

У зв`язку з вищевикладеним, порушені права позивача підлягають поновленню шляхом зобов`язання військової частини - польова пошта НОМЕР_1 зарахування до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 рядового ОСОБА_1 в період з 06 серпня 2014 року по 06 серпня 2015 року, а також нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за період з 06 серпня 2014 року по 06 серпня 2015 року.

Питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до вимог Закону України Про судовий збір.

Керуючись ст.ст. 158-163, 167, 186 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною, зобовязання вчинити певні дії, - задовольнити частково.

Визнати неправомірною бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування рядового ОСОБА_1 до штату у період з 06 серпня 2014 року по 06 серпня 2015 року.

Зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати до штату рядового ОСОБА_1 у період з 06 серпня 2014 року по 06 серпня 2015 року.

Зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_1 нарахувати та виплатити рядовому ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 06 серпня 2014 року по 06 серпня 2015 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити за необґрунтованістю.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб`єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Повний текст постанови буде складено та підписано 08 лютого 2016 року.

Суддя В.С. Шембелян