Справа № 2-а-1193/09/1570
Суддя: Жук С.І.
Дата ухвалення: 2012-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2012 р.Справа № 2-а-1193/09/1570

Категорія:8.1.1Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -ОСОБА_1
судді - ОСОБА_2
судді - ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2011 року по справі за позовом Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси до «Компанії АСК»у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю за участю третіх осіб Державної податкової інспекції у м. Львові та Державної податкової адміністрації у Львівській області про застосування до відповідача фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат 5 040 000 грн. та перерахування до Державного бюджету України прибутку від проведення такої азартної гри в розмірі 31 135 грн., стягнення з відповідача штрафу у розмірі 5 040 000 грн. та суму в розмірі 31135 грн., як прибуток від проведення такої азартної гри, -

встановиЛА:

12 жовтня 2009 року, позивач звернувся до суду з позовом до «Компанії АСК»у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю за участю третіх осіб Державної податкової інспекції у м. Львові та Державної податкової адміністрації у Львівській області про застосування до відповідача фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат 5 040 000 грн. та перерахування до Держеного бюджету України прибутку від проведення такої азартної гри в розмірі 31 135 грн., стягнення з відповідача штрафу у розмірі 5 040 000 грн. та суму в розмірі 31135 грн., як прибуток від проведення такої азартної гри, мотивуючи його тим, що 25.06.2009 року набув чинності Закон України № 1334-VІ від 15.05.2009 року "Про заборону грального бізнесу в Україні"(далі - Закон України № 1334-VІ). Згідно з ст.З цього Закону до суб'єктів господарювання, які організовують та проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у розмірі 8 тис. мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної ігри підлягає перерахуванню до Державного Бюджету України. В ході проведення оперативно профілактичного відпрацювання щодо протидії незаконному гральному бізнесу відповідно до ст. 97 Кримінального-процесуального кодексу України, п. 4.3 Інструкції про порядок приймання, реєстрації, облік та розгляд в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 24.06.1998 року №304 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.07.1998 року за №444/2884 посадовими особами ГВПМ ДПІ у м. Львові у період з 21 год. 25хв. 17.07.2009 року по 17 год. 10хв. 18.07.2009 року був проведений огляд приміщення залу гральних автоматів, розташованого за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64-А, яке перебувало у користуванні «Компанії АСК»у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, за результатами якого складено протокол огляду місця події від 17.07.2009року. В ході огляду приміщення виявлені гральні автомати в кількості 28 штук,

приєднаних до електромережі, одна електронна рулетка на шість ігрових місць, грошові кошти в сумі 1 320 грн. та 31 135 грн. (після викриття гральних ящиків виявлених гральних автоматів та електронної рулетки), та за барною стойкою, що розміщувалась в цьому приміщенні - електронні ключі до гральних автоматів в кількості 38 штук. ОСОБА_5, 18.07.2009року на підставі направлення на перевірку №2400 від 23.07.2009 року головним державним податковим ревізором - інспектором Збожним Т.М. та старшим державним податковим ревізором - інспектором Павликом Я.Р. відділу контролю за РРО управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Львівській області було проведено виїзну планову перевірку залу гральних автоматів, що належить позивачу за цією ж адресою, за результатами якої був складений акт перевірки №1785/13/01/23/310948111, яким встановлені наступні порушення: п. 1 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (з наступними змінами і доповненнями) - не проведення розрахункових операцій на суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, п. 12 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» - не ведення, у встановленому законодавством порядку, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації та здійснення продажу товарів, які не відображені в такому обліку, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (з наступними змінами і доповненнями) - оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності відповідних ліцензій, ст. З Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»від 23.02.1996 року № 98/96-ВР (з наступними змінами і доповненнями) - здійснення торгівельної діяльності у пунктах продажу товарів без торгового патенту, ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»- діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах з метою отримання прибутку.

Представник Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси у судовому засіданні першої інстанції позов підтримав у повному обсязі, та просив суд задовольнити його з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача позов не визнала, вважає його необгрунтованим та неправомірним, оскільки станом на момент розгляду справи у відповідача відсутні законні підстави для застосування до відповідача штрафної санкції за порушення передбачене ст. З Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», оскільки відповідно до ст. 241 Господарського кодексу України штраф є адміністративно - господарською санкцією, яка застосовується до суб'єктів господарювання за порушення ними встановлених правил здійснення господарської діяльності, а відповідно до ст. 250 Господарського кодексу України граничний термін щодо застосування адміністративно-господарської санкції до суб'єктів господарювання - шість місяців з дня виявлення порушення, оскільки порушення було виявлено 17 липня 2009 року, відведений для застосування зазначеного в ст. З Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»штрафу строк вже закінчився. Крім того, відповідно до ст. 71 КАС України позивач повинен довести обставини, на яких грунтуються його вимоги, зокрема - дійсну наявність складу порушення ст. 2 Закону України Про заборону грального бізнесу»в діях відповідача. Відповідач вважає, що він не є суб'єктом цього правопорушення, тому що воно вчинялось фізичними особами - громадянами ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а не відповідачем. Матеріали, що додані до позову, не містять інформації та підтвердження того, що в приміщенні були організовані азартні ігри саме відповідачем (його посадовою особою), оскільки згоду надано на здійснення таких дій громадянами ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які не є посадовими особами відповідача. ОСОБА_5 здійснення ставок в гральні автомати та виплата барменом (з невідомою ОСОБА_8.) виграшів ні працівниками ГВПМ ДПІ у м. Львів, ні працівниками ДПА у Львівській області безпосередньо в ході перевірки не встановлювалось, цей факт перевіряючими та позивачем встановлений виключно на підставі пояснень деяких громадян, а якщо гральні автомати і використовувались громадянами ОСОБА_6 та ОСОБА_7, то без згоди відповідача, оскільки в момент проведення перевірок всі гральні автомати були ввірені під відповідальність громадянину ОСОБА_6, крім того, наявність в гральних автоматах грошових коштів в момент проведення перевірки 17.07.09р.-18.07.09р. не підтверджується, ні документами, ні допитами свідків, а додана до позову копія протоколу огляду грошових коштів не може бути доказом дійсної наявності цих коштів в момент перевірки в гральних автоматах, оскільки огляд був здійснений невідомо де, невідомо з яких підстав та через чотири дні після проведення перевірки, а в ході огляду свідками грошових коштів вони виймалися не з гральних автоматів безпосередньо в приміщенні, а з яких-то пакетів (про які ніде раніше не йдеться мова в документах, доданих до позову), що не може бути підтвердженням того, що ці кошти дійсно знаходились 17.07.09р.-18.07.09р. в гральних автоматах, в приміщенні. ОСОБА_5 позивачем не доведена мета вчинення порушення відповідачем - отримання прибутку, а якщо така мета і була, то виходячи з матеріалів справи виключно у громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ОСОБА_5 відповідач зазначив, що в відношенні нього Франківським РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області постановою від 28.09.2009 року було відмовлено в порушені кримінальної справи, в зв'язку з тим, що не представилось можливим на підставі зібраних документів та інформації довести вину службових осіб відповідача.

Представник третьої особи від ДПА у м. Львові у судове засідання першої інстанції не з'явився надіслав на адресу суду письмові пояснення по справі та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, а також слухати справи за відсутності їх представника.

Представник ДПІ у м. Львові у відкрите судове засідання першої інстанції не з'явився, належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення про вручення судової повістки, про причини не явки в судове засідання суд не повідомив.

Суд першої інстанції своєю постановою від 28 лютого 2011 року у задоволенні адміністративного позову Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси до «Компанії АСК»у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю за участю третіх осіб Державної податкової інспекції у м. Львові та Державної податкової адміністрації у Львівській області про застосування до відповідача фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат 5 040 000 грн. та перерахування до Державного бюджету України прибутку від проведення такої азартної гри в розмірі 31 135 грн., стягнення з відповідача штрафу у розмірі 5 040 000 грн. та суму в розмірі 31135 грн., як прибуток від проведення такої азартної гри - відмовив повністю.

Державна податкова інспекція в Малиновському районі м. Одеси не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Державна податкова інспекція в Малиновському районі м. Одеси посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що "Компанія АСК" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, на час виникнення спірних правовідносин, була зареєстрована як юридична особа за юридичною адресою: АДРЕСА_1, що підтверджено свідоцтвом про державну реєстрацію та знаходилася на обліку як платник податків в ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, про що свідчить відповідна довідка. Відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, одним із видів діяльності позивача є діяльність з організації азартних ігор, на право заняття якої позивачу видана ліцензія Серія АВ № 082988.

Судом першої інстанції також встановлено, що приміщення за адресою; м. Львів, вул. Наукова,64-А було орендоване Хмельницькою філією "Компанія АСК" у вигляді ТОВ на підставі договору оренди нерухомого майна від 20.12.2008р. на строк до 31.10.2011р., яке використовувалось для організації та утримання грального закладу, на право заняття якої була видана відповідна ліцензія.

З набранням чинності Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", діяльність "Компанія АСК" у вигляді ТОВ з організації азартних ігор була припинена 25.06.2009р., про що винесений наказ компанії № 15/09-ОД від 24.06.2009 року. ОСОБА_5 наказом компанії № 16/09- ОД від 24.06.2009 року наказано директорам філій вжити заходи із забезпечення збереження грального обладнання до моменту повернення «Компанії АСК»у вигляді ТОВ.

Судом першої інстанції встановлено, що з цих підстав договір оренди нерухомого майна від 20.12.2008р. був припинений сторонами., за умови звільнення орендованого приміщення від майна та приведення його в відповідний технічний стан до 01 вересня 2009р..

Судом першої інстанції встановлено, що між Хмельницькою філією «Компанії АСК»та гр. ОСОБА_6 був підписаний договір зберігання матеріальних цінностей від 01.07.2009 року, відповідно до якого Хмельницька філія здає під охорону матеріальні цінності в складському приміщенні за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64 у вигляді, в тому числі: 28 гральних автоматів, 1 пневматична рулетка, фізичній особі ОСОБА_6.

Також судом першої інстанції встановлено, що 15.01.2009 року між ОСОБА_9, діючій на підставі Свідоцтва та Хмельницькою філією "Компанія АСК" у вигляді ТОВ був укладений договір суборенди, за яким орендар - "Компанія АСК" у вигляді ТОВ передав в суборенду ОСОБА_9 частину приміщення площею 40кв.м, розташоване за адресою: м. Львів, вул. Науковій, 64-А. Мета оренди частини приміщення зазначена у п.2.1 Договору - здійснення підприємницької діяльності. До фактичного користування частиною приміщення, загальною площею 40 кв. м. Драбик К.Т. приступила 15.01.2009р., що підтверджується актом приймання-передання частини приміщення від 15.01.2009р, що ОСОБА_9 була видана ліцензія Серія АГ № 022765 від 27.02.2009 року на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями в приміщенні за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64а, строком дії з 02.03.2009 року по 01.03.2010 року.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 липня 2009 року в ході проведення оперативно профілактичного відпрацювання з питань протидії незаконному гральному бізнесу, посадовими особами ГВПМ ДПІ у м. Львові ГВПМ ДПІ у м. Львові у період з 21 год. 25хв. 17.07.2009 року по 17 год. 10хв. 18.07.2009 року був проведений огляд приміщення залу гральних автоматів, розташованого за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64-А.

Згідно з протоколом огляду місця події від 17.07.2009року в приміщенні знаходились двадцять вісім гральних автоматів, одна електронна рулетка на шість ігрових місць, що були підключені до електромереж, барна стійка, за якою було виявлено алкогольні, слабоалкогольні напої та тютюнові вироби, також електронні ключі до гральних автоматів в кількості 38 штук, грошові кошти в сумі 1320грн. Судом встановлено, що працівниками ГВПМ ДПІ у м. Львові 17 липня 2009 року були взяті пояснення від ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7.ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, та 21 липня 2009 року за участю представника фінансового відділу ДПІ у м. Львові був складений протокол огляду грошових коштів на суму 32 455 грн., вилучених згідно з протоколом огляду від 17.07.2009 року за адресою: м. Львів, вул.. Наукова, 64.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.07.2009 року на підставі направлення на перевірку №2400 від 17.07.2009 року та плану перевірок за липень місяць 2009 року головним державним податковим ревізором - інспектором Збожним Т.М. та старшим державним податковим ревізором - інспектором Павликом Я.Р. відділу контролю за РРО управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Львівській області було проведено виїзну планову перевірку залу гральних автоматів, за цією ж адресою, за результатами якої складений та підписаний акт перевірки №1785/13/01/23/310948111, яким встановлені наступні порушення: п. 1 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (з наступними змінами і доповненнями) - не проведення розрахункових операцій на суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, п. 12 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»- не ведення, у встановленому законодавством порядку, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації та здійснення продажу товарів, які не відображені в такому обліку, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (з наступними змінами і доповненнями) - оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності відповідних ліцензій, ст. З Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»від 23.02.1996 року № 98/96-ВР (з наступними змінами і доповненнями) - здійснення торгівельної діяльності у пунктах продажу товарів без торгового патенту, ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» - діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах з метою отримання прибутку. Перевірка проводилася у присутності бармену ОСОБА_7, особа якої була встановлена на підставі медичної книжки. Судом встановлено, що ОСОБА_7 відмовилася від підпису вказаного акту, про що був складений акт про відмові від підпису № 49 від 1.07.2009 року (а.с. 17).

Судом першої інстанції встановлено, що 27.08.2009р. прокуратурою Франківського району м. Львова порушено кримінальну справу №144-2643 за ознаками злочину, передбаченого ч.І ст.203 КК України. В ході проведення досудового слідства була допитана ОСОБА_7, яка знаходилась під час перевірки в приміщенні за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64-А, яка показала, що вказівки здійснювати азартні ігри їй надавав ОСОБА_17, окрім нього ніхто з посадових осіб "Компанія АСК" у вигляді ТОВ вказаних вказівок не надавав. Однак, ще 17.06.2009р. із Хмельницької філії "Компанія АСК" у вигляді ТОВ було звільнено працівника вказаного Товариства, а саме: головного адміністратора Драбика О.А., а ігрові автомати були передано на зберігання ОСОБА_6 згідно з договором зберігання матеріальних цінностей.

Судом першої інстанції встановлено, що постановою о/у ВДСБЕЗ Франківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області від 28 вересня 2009 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за матеріалами ЖРЗПЗ № 4129/1 від 28.09.2009 року щодо порушень Компанією АСК»у вигляді ТОВ Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»за виявленням ГВПМ ДПІ у м. Львові 17 липня 2009 року в приміщенні за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64а гральних автоматів та грошових коштів, внаслідок не доведення вини службових осіб «Компанії АСК»у вигляді ОСОБА_5 15 березня 2010 року слідчим СВ Франківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб Хмельницької філії «Компанії АСК»у вигляді ТОВ за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст. 203 ч. 1 КК України.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильно висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Законом України № 1334-VІ, який набрав чинності 23.06.2009 року, в Україні заборонений гральний бізнес та участь в азартних іграх. Частиною 3 цього Закону визначено, що до суб'єктів господарювання, які організують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першої цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Законом України № 1334-VІ внесені зміни в ст.ст.10,11 Закону України «Про держави» податкову службу в Україні", відповідно до яких право на звернення до суду з позовами про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, надано органам державної податкової служби.

Крім зазначеного Закону законодавством України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом і ст.203 КК України), а також за участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші, речі та інші цінності, передбачена адміністративна відповідальність (ст. 181 КУпАП).

Враховуючи положення ст.20 ГК України щодо шляхів захисту суб'єктів господарювання та споживачів, положення ст.ст.238,239 ГК України щодо видів адміністративно-господарських санкцій, суд вважає, що передбачена ст.З Закону України № 1334-УІ відповідальність є адміністративно- господарською санкцією, особливістю якої згідно зі змісту цієї статті є її застосування за рішенням суду за позовом органів податкової служби з обов'язковим додатковим покаранням у вигляді конфіскації грального обладнання.

Пунктом 4 статті 4 Закону України № 1334-УІ Кабінету Міністрів України було надано декілька доручень, у тому числі протягом трьох місяців з дня набрання чинності Закону прийняти нормативно- правові акти, необхідні для реалізації цього Закону. ОСОБА_10 таких нормативно-правових актів на час розгляду даної справи прийнято не було, у зв'язку з чим суд вважає, ще застосуванню підлягає діюче законодавство, у тому числі щодо підстав та порядку проведення перевірок.

Підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових та позапланових перевірок встановлені ст.11-1 Закону України №509-ХП від 04.12.1990року "Про державну податкову службу в Україні"(далі Закон України №509-ХП). Посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку: 1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби; 2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення. Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Крім того, цим Законом визначено, що працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно- розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків, що знаходяться у їх провадженні. Перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України "Про оперативну-розшукову діяльність", КПК України, іншими законами України.

Статтею 19 Закону України №509-ХП визначено, що податкова міліція діє у складі відповідних органів державної податкової служби і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охорону функції. Завдання та повноваження податкової міліції визначені статтями 19,20 Закону, а права статтею 22, в якій чітко зазначено, що права податкової міліції надані цим Законом використовуються із дотриманням правил проведення податкових перевірок, встановлених законодавством. Щодо прав наданих податковій міліції Законом України "Про міліцію", а саме: проведення перевірок суб'єктів господарювання, цим Законом також визначено (п.24 ст.11), що орган міліції вправі приступити до проведення перевірки -суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за встановленою формою, або за рішенням суду.

З матеріалів справи вбачається, що 17 липня 2009 року перевірка приміщення Хмельницької філії «Компанії АСК»у вигляді ТОВ за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64а була проведена за участю працівників ГВПМ ДПІ у м. Львові, за результатами якої був складений протокол огляду місця події, взяті пояснення з осіб, проте в цьому протоколі відсутнє посилання на підставі яких документів проведена вказана перевірка (направлення на перевірку або рішення суду про дозвіл на проведення такої перевірки), також такі документи не надані суду.

Право на здійснення органами внутрішніх справ України оперативно-профілактичних відпрацювань чинним законодавством України не передбачено. А тому висновки суду першої інстанції про безпідставність проведеної перевірки в наслідок чого було складено протокол огляду місця події від 17.07.2009 року є правомірними. Крім цього протокол огляду місця події від 17.07.2009р. не є достатнім доказом факту організації та проведення відповідачем азартних ігор, в тому числі факту внесення гравцями ставок, які дають змогу отримати виграш (приз), в розумінні ч.1 ст. 70 КАС України.

Наявні в матеріалах справи протоколи від 17.07.2009 року, 18.07.2009 року, 21.07.2009 року, що складені з дотриманням вимог статей 85,190,191,195 КПК України, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки сама перевірка була проведена з порушенням порядку, встановленому Законом України "Про оперативну-розшукову діяльність" та КПК України, що підтверджується також відсутністю рішення у порядку ст.97 КПК України. Позивачем в судовому засіданні першої інстанції не надано жодного доказу, ще перевірка відповідача - суб'єкта господарювання була пов'язана з веденням оперативно-розшуковою справи або розслідування кримінальної справи, що знаходиться у провадженні податкової міліції.

Частина 2 ст.19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20 жовтня 2011 року Конституційний Суд України прийняв Рішення у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України. Зокрема у зазначеному рішенні Конституційного Суду України говориться про те, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення лише докази, зібрані уповноваженими особами з порушенням встановлених законодавством вимог та конституційних норм.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно зроблено висновок про те, що докази зібрані по справі без відповідного направлення на перевірку або рішення суду про дозвіл на проведення такої перевірки із порушенням вимог КПК України не можуть бути використані як доказ порушення відповідачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Крім того, колегія суддів перевіривши матеріали справи вважає, що позивачем не доведено наявність порушення, за яке передбачена вищезазначена відповідальність.

Статтею 3 Закону України № 1334-VІ передбачено, що ця відповідальність застосовується до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри.

Відповідно до ст. 1 цього Закону, гральний бізнес - це діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Азартна гра - це будь - яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз) і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. Організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Учасники азартних ігор - це фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Що стосується поясненень, взяті ГВПМ ДПІ у м. Львові від ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11 1.1., ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_14, що в приміщенні на час проведення перевірки здійснювалась гра на автоматах, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно не приймав це до уваги, оскільки жодним документом та матеріалами перевірки не підтверджується факт організації та проведення азартної гри (внесення ставок та отримання виграшів) саме відповідачем.

Крім того, дослідивши протокол окремого доручення від 16.12.2010 року, суд першої інстанції встановив, що придбання послуг гри на гральних автоматах перевіряючими не здійснювалось.

Апелянтом ні в суді першої інстанції ні в судовому засіданні суду другої інстанції не спростовано доводи відповідача, що приміщення в якому проводилась перевірка позивачами передано в суборенду ОСОБА_9, гральні автомати передані на відповідальне зберігання ОСОБА_6 а також те, що всі працівники «Компанії АСК»на час перевірки були звільненні. На підставі зазначених підстав колегія суддів вважає правомірним висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем ужито всіх заходів для припинення забороненого виду господарської діяльності.

За своєю правовою природою зазначені штрафні санкції є адміністративно-господарськими санкціями (стаття 238 Господарського кодексу України).

Відповідно до вимог статті 218 цього Кодексу підставою господарської відповідальності учасника господарських відносин, у тому числі для застосування адміністративно-господарських санкцій, є вчинене таким суб'єктом господарське правопорушення. У силу частини другої зазначеної статті учасник господарських відносин відповідає за порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним ужито всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. При цьому слід ураховувати, що елементами правопорушення є вина та наявність причинного зв'язку між самим порушенням та його наслідками. Вважається, що застосування принбийу вини як умови відповідальності пов'язане з необхідністю доведення порушення зобов'язання.

Враховуючи досліджені у сукупності докази по справі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не доведено вину відповідача у допущенні порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», тому відсутні правові підстави для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої статтею 3 Закону України № 1334-У, оскільки матеріалами перевірки та справи не доведено, що саме відповідач організовував і проводив азартні ігри за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 64а, та відповідно відсутні правові підстави для задоволення позову.

Згідно з ч.І ст.69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Враховуючи відсутність документально підтверджених судових витрат відповідача, керуючись ст. 94 КАС України, судові витрати стягненню в Державного бюджету України не підлягають.

З урахуванням встановлених у судовому засіданні першої інстанції фактів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач заявник не довів суду ті обставини, на які посилався в обґрунтування своїх позовних вимог і вони задоволенню не підлягають.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси, - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2011 року по справі за позовом Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси до «Компанії АСК»у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю за участю третіх осіб Державної податкової інспекції у м. Львові та Державної податкової адміністрації у Львівській області про застосування до відповідача фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат 5 040 000 грн. та перерахування до Державного бюджету України прибутку від проведення такої азартної гри в розмірі 31 135 грн., стягнення з відповідача штрафу у розмірі 5 040 000 грн. та суму в розмірі 31135 грн., як прибуток від проведення такої азартної гри, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою апеляційного суду законної сили.

Головуючийсуддя ОСОБА_1
суддя ОСОБА_2
суддя ОСОБА_3