Справа № 2-а/1570/2989/2011
Суддя: Жук С.І.
Дата ухвалення: 2012-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2012 р.Справа № 2-а/1570/2989/2011

Категорія:12.3Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -ОСОБА_1
судді - ОСОБА_2
судді - ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південної митниці Державної митної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Державної митної служби України та Південної митниці Державної митної служби України, за участю третіх осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про визнання незаконним та скасування наказу Державної митної служби України від 23.03.2011р. №508-к в частині п.1 наказу щодо, припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України, поновлення на посаді, -

встановиЛА:

13 квітня 2011 року, ОСОБА_5 (надалі по тексту Позивач) звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України (надалі по тексту - ДМС України), Південної митниці Державної митної служби України (надалі по тексту - Південна митниця), за участю третіх осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про визнання незаконним та скасування наказу Державної митної служби України від 23.03.2011р. №508-к в частині п.1 наказу щодо припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України, поновлення на посаді. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ ДМС України № 508-к «По особовому складу митних органів»від 23.03.2011р., яким припинено його перебування на державній службі в митних органах України, виданий з порушенням норм чинного законодавства, при встановленні обставин, які не відповідають дійсності та з порушенням встановленого законом порядку, у звязку з чим він підлягає поновленню на раніше займаній посаді. Оскаржуваний наказ виданий на підставі доповідної записки, складеної за результатом проведеної перевірки, згідно з наказом ДМС України від 09.03.2011р.№ 175 «Про проведення перевірки»правильності митного контролю та митного оформлення товар, що переміщуються на адреси субєктів зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «Мета Плюс», ПП «Сідіософтпром»та ПП «Сідісофтпром»в зоні діяльності Південної митниці. За результатом проведеної перевірки було встановлено, що у ВМО № 1 м/п «Іллічівськ»систематично порушувались вимоги п.2.6 та п. 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів,затвердженого наказом ДМС України від 01.04.2002р. № 174, відповідно до якого акт про проведення ідентифікаційних оглядів складається у двох примірниках, один з яких залишається у посадової особи підрозділу митного оформлення. Позивач зазначив, що в його діях відсутній склад порушень п.2.6 та п. 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, оскільки він участі в ідентифікаційних оглядах товарів стосовно вказаних у матеріалах перевірки 10 контейнерів не приймав, записів в журналі обліку заяв на проведення ідентифікаційного огляду товарів та транспортних засобів не здійснював, у звязку з чим висновки відповідача

щодо порушення ним вимог чинного законодавства з проведення ідентифікаційного огляду товарів не відповідають дійсним обставинам справи. Позивач також зазначив, що при його звільненні порушені вимоги ст. ст. 27,31 Закону України № 2805-ІУ від 06.09.2005 року «Про дисциплінарний статут митної служби України»щодо відповідності дисциплінарного стягнення тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи, врахування обставин, за яких воно було вчинено, попередньої поведінки посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах. Крім того, позивач зазначив, що при його звільненні було порушено вимоги ст.ст. 41 Кодексу законів про працю України та п. 26 Дисциплінарного статуту митної служби України, якими передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, проте в період з 21.03.2011р. по 29.03.2011р. позивач перебував на лікарняному, а наказ про припинення його перебування на державній службі в митних органах України датований 23.03.2011р., тобто під час перебування його на лікарняному. Зважаючи на те, що відповідачем безпідставно та неправомірно припинено його перебування на державній службі в митних органах на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ»Південної митниці, позивач звернувся до суду.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні першої інстанції підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.

Представник відповідачів у судовому засіданні першої інстанції адміністративний позов не визнав та просив суд в задоволенні позову відмовити у повному обсязі, в обґрунтування заперечень зазначив, що підставою для звільнення позивача з державної служби стали виявлені перевіркою факти несумлінного виконання своїх службових обовязків та недотримання у службовій діяльності вимог чинного законодавства. Так, представник відповідачів зазначив, що перевіркою було встановлено порушення позивачем вимог ст. ст. 40, 55, 73, 88 Митного кодексу України, п.п. 2.6, 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, затвердженого наказом ДМС України від 01.04.2002р. № 174, Технологічної схеми здійснення митного контролю при проведенні ідентифікаційного огляду товарів декларантом в зоні діяльності Південної митниці, затвердженої наказом Південної митниці від 02.07.2008р. № 255, п. 27 наказу ДМС України від 20.04.2005р. № 314 «Про затвердження Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації», вимог п.п. 2.2, 2.5, 2.10 та 2.11 своєї посадової інструкції, що у відповідності до ст. 30 Закону України «Про державну службу», є підставою для припинення державної служби. Крім того, представник відповідачів пояснив, що позивач дійсно був звільнений під час знаходження його на лікарняному, проте він звільнений на підставі ст. 30 Закону України «Про державну службу», а тому норми Кодексу законів про працю України та Дисциплінарного статуту митної служби України на ці правовідносини не розповсюджуються. Крім того, припинення державної служби не можна кваліфікувати як звільнення з ініціативи адміністрації.

Суд першої інстанції своєю постановою від 09 серпня 2011 року адміністративний позов ОСОБА_5 до Державної митної служби України та Південної митниці Державної митної служби України, за участю третіх осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про визнання незаконним та скасування наказу Державної митної служби України від 23.03.2011р. №508-к в частині п.1 наказу щодо, припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України, поновлення на посаді - задовольнив. Визнав протиправним та скасував наказ Голови Державної митної служби України № 508-к від 23.03.2011 року в частині припинення перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_5, старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ»Південної митниці. Зобовязав Державну митну службу України поновити ОСОБА_5 на державній службі в Державній митній службі України на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ»Південної митниці.

Південна митниця не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Південна митниця посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ДМС України № 508-к від 23.03.2011 року «По особовому складу митних органів»за порушення Присяги державного службовця, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу»23.03.2011 року припинено перебування на державні службі в митних органах України ОСОБА_5, старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ»Південної митниці.

Зазначений наказ було прийнято на підставі доповідної записки, складеної за результатами перевірки щодо правильності митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються на адресу субєктів зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «Мета-Плюс», ПП «Сідіософтпром»та ПП «Сідісофтпром»в зоні діяльності Південної митниці, яка здійснена відповідно до наказу ДМС України від 09.03.2011 року №175 «Про проведення перевірки», в ході якої було встановлено порушення позивачем вимог ст. ст. 40, 55, 73, 88 Митного кодексу України, п.п. 2.6, 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, затвердженого наказом ДМС України від 01.04.2002р. № 174, Технологічної схеми здійснення митного контролю при проведенні ідентифікаційного огляду товарів декларантом в зоні діяльності Південної митниці, затвердженої наказом Південної митниці від 02.07.2008р. № 255, п. 27 наказу ДМС України від 20.04.2005р. № 314 «Про затвердження Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації», вимог п.п. 2.2, 2.5, 2.10 та 2.11 посадової інструкції позивача, затвердженої начальником Південної митниці 04.10.2010 року.

З оскаржуваного наказу, зокрема, вбачається, що підставою для звільнення позивача став установлений комісією факт систематичного порушення вимог п.2.6 та п. 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, затвердженого наказом ДМС України від 01.04.2002р. № 174, відповідно до якого акт складається у двох примірниках, один з яких залишається у посадової особи підрозділу митного оформлення. Зокрема, в наказі зазначено, що на запит комісії від 16.03.2011р. щодо предявлення 10 актів, начальник відділу митного оформлення № 1 ОСОБА_8 інформував, що надати їх не вбачається можливим, оскільки вони складались у одному примірнику і знаходяться у декларанта. Встановлено, що записи у Журналі за формою згідно додатку до Технологічної схеми здійснення митного контролю при проведенні ідентифікаційного огляду товарів декларантом в зоні діяльності Південної митниці, затвердженої наказом Південної митниці від 02.07.2008р. № 255, в переважній більшості здійснювались не працівниками відділу митного оформлення № 1, які були присутні при ідентифікаційному огляді, а іншими особами. У своїх поясненнях позивач зазначив, що записи в Журналі стосовно зазначених у матеріалах перевірки 10 контейнерів він не здійснював, участь в ідентифікаційних оглядах не приймав.

Перевіривши матеріали справи та достовірність наданих сторонами доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ ДМС України № 508-к від 23.03.2011 року «По особовому складу митних органів»в частині припинення з 23.03.2011 року перебування на державній службі в митних органах України позивача за порушення Присяги державного службовця на підставі п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу», виданий в порушення чинного законодавства, є протиправним та підлягаючим скасування, виходячи з наступного.

Митний кодекс України, відповідно до преамбули до нього, визначає засади організації та здійснення митної справи в Україні, регулює економічні, організаційні, правові, кадрові та соціальні аспекти діяльності митної служби України. Правовий статус посадових осіб митної служби та порядок проходження служби в митних органах України регламентується главою ХХ зазначеного Кодексу.

Статтею 408 МК України визначено, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обовязки визначаються Конституцією України, цим Кодексом, а в частині, що не регламентується ним, - Законом України «Про державну службу».

Згідно із ст.410 МК України порядок і умови прийняття на службу до митних органів, порядок та умови проходження служби, просування посадових осіб по службі, оплати та стимулювання праці в митних органах визначаються законодавством України. У митній службі України діє Дисциплінарний статут, який затверджується законом.

Дисциплінарний статут митної служби України, затверджений Законом України №2805-ІV від 06.09.2005 року «Про дисциплінарний статут митної служби України», визначає суть службової дисципліни, права та обовязки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу України».

Враховуючи вищезазначені нормативно-правові акти правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обовязки визначаються Конституцією України, Митним Кодексом України, Дисциплінарним Статутом, на який безпосередньо вказується у Митному Кодексі України, а в частині, що не регламентується цими законами, - Законом України «Про державну службу», а також КЗпП України, посилання на який міститься у Законі України «Про державну службу».

З цих підстав посилання представника відповідачів на нерозповсюдження на спірні правовідносини положень Дисциплінарного Статуту є необґрунтованими. ОСОБА_9 саме статут про дисципліну, є нормативно-правовими актами в системі законодавства України щодо регулювання трудових відносин, встановлюють особливості такого регулювання в залежності від галузі його застосування. Отже, застосування при звільненні підстав, передбачених Законом України «Про державну службу»не виключає, а навпаки є обовязковим у застосуванні процедури звільнення, передбаченої для посадових осіб митних органів.

Пунктом 1 Дисциплінарного Статуту визначено, що службова дисципліна в митній службі України полягає в безумовному виконанні посадовими особами митної служби службових обовязків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборони, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління.

Пунктом 4 Дисциплінарного Статуту передбачені обовязки посадової особи митної служби, у тому числі обовязок додержуватись Конституції України, Митного кодексу України, цього Статуту та інших законів України, додержуватись порядку та умов проходження служби в митних органах, не допускати вчинків, не сумісних із статусом посадової особи митної служби.

Відповідно до п.21 Дисциплінарного Статуту протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобовязання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обовязків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України, є порушенням службової дисципліни.

Таким чином з ст.ст. 5, 10, 17 Закону України «Про державну службу»та п.п.1-4, 21 Дисциплінарного статуту вбачається, що зміст Присяги державного службовця відповідає поняттю та змісту службової дисципліни державного службовця митних органів України.

З урахуванням зазначеного доводи відповідачів в обґрунтування правомірності звільнення позивача про те, що припинення державної служби за порушення Присяги державного службовця відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу»не є дисциплінарним стягненням і не повязано з порушенням службової дисципліни, є помилковими, оскільки є очевидним, що припинення державної служби за зазначеною нормою не є видом заохочення працівника, і застосовується за вчинені цим працівником порушення службової дисципліни.

При цьому визначальним при прийнятті рішення про припинення державної служби працівника є факт порушення ним службової дисципліни, встановлення якого відповідно до ст.19 Конституції України повинно здійснюватися у нормативно визначеному порядку.

Згідно з п.22 Дисциплінарного статуту порушенням службової дисципліни є порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи та державної служби, а також інші діяння, визначені як порушення службової дисципліни законами та іншими нормативно-правовими актами України. З метою зясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування, а у разі звільнення посадової особи проведення службового розслідування є обовязковим.

ОСОБА_9 України «Про державну службу»регламентує правовий статус посадових осіб митної служби України лише в частині, яка не визначена іншими нормами, і цей ОСОБА_9 не містить в собі порядку встановлення факту порушення державним службовцем дисципліни, суд вважає, що встановлення цього факту повинно здійснюватися відповідно до Дисциплінарного статуту та «Інструкції про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України»(надалі по тексту - Інструкція), затвердженої наказом ДМС України № 918 від 13.08.2010 року, якими саме цей порядок і врегульовано.

Відповідно до п.31 Дисциплінарного статуту з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування.

Пунктом 1.2 Інструкції зазначено, що службове розслідування це комплекс заходів, що здійснюється з метою повного, всебічного та обєктивного зясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, повязаного із здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують зясування під час проведення таких заходів. Відповідно до п.1.4 Інструкції зясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю, Закону України «Про державну службу», Дисциплінарного статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу.

Підставами для проведення службового розслідування відповідно до п.2.1 Інструкції є недодержання посадовою особою законодавства України про державну службу, проходження служби в митних органах, вчинення посадовою особою дисциплінарного правопорушення, передбаченого статтями 21, 22, п.1, 3-6 ст.28 Дисциплінарного статуту, або іншого діяння, визначеного законодавством України, як порушення службової дисципліни.

Враховуючи вищезазначені вимоги законодавства, а також те, що наказом ДМС України № 508-к від 23.03.2011 року припинено перебування на державній службі в митних органах України позивача за порушення Присяги державного службовця, відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу», а саме за неналежне та несумлінне виконання ним своїх службових обовязків - п.п. 2.2, 2.5, 2.10 та 2.11 його посадової інструкції, тобто за порушення службової дисципліни, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такому звільненню обовязково повинно було передувати службове розслідування.

Судом першої інстанції встановлено, що в порушення вимог законодавства службове розслідування щодо дотримання позивачем вимог законодавства під час проходження служби в митних органах не проводилося. Також не було проведено і службової перевірки діяльності позивача, висновком якої відповідно до п.1.2 Інструкції може стати встановлення обставин вчинення незначного правопорушення, або наявності підстав для проведення службового розслідування. Вказані обставини щодо не проведення відносно позивача службової перевірки і службового розслідування не спростовувались представником відповідачів у судовому засіданні.

Внаслідок таких дій Південної митниці порушено право позивача брати участь у службовому розслідуванні, в тому числі пояснювати факти, робити заяви, подавати відповідні документи та порушувати клопотання про залучення нових документів, вимагати додаткового вивчення пояснення осіб, причетних до справи.

З досліджених в судовому засіданні першої інстанції матеріалів справи вбачається, що єдиним документом, який фіксує діяння, що кваліфікується відповідачами як порушення позивача ОСОБА_10 державного службовця є доповідна записка за результатами перевірки.

Що стосується доповідної записки за результатами перевірки правильності митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються на адреси субєктів ЗЕД ТОВ «Мета-Плюс», ПП «Сідіософтпром»та ПП «Сідісофтпром»в зоні діяльності Південної митниці, яка здійснена відповідно до наказу ДМС України від 09.03.2011 року № 175, з урахуванням встановленого законодавством порядку проходження служби посадовими особами митних органів, повинна була стати підставою для проведення службових перевірок та службового розслідування відносно осіб, зазначених в цій доповідній записці, у тому числі і відносно позивача, в діях якого, на думку перевіряючих, наявні порушення посадової інструкції.

Таким чином з вищевказаної доповідної записки убачається, що комісія здійснила перевірку правильності митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються на адреси субєктів ЗЕД ТОВ «Мета-Плюс», ПП «Сідіософтпром»та ПП «Сідісофтпром»в зоні діяльності Південної митниці, яка здійснена відповідно до наказу ДМС України від 09.03.2011 року №175. При цьому, за умови відсутності наказу на службове розслідування, комісія зазначила обставини, які можуть бути зазначені лише в акті службового розслідування за результатами його проведення (п.1.2 Інструкції). Зокрема доповідна записка, крім засвідчення виявлених фактів й обставин, містить правову оцінку цих фактів, дій чи бездіяльності посадових осіб, висновки та пропозиції щодо притягнення посадових осіб до відповідальності (звільнення, попередження про неповну службову відповідність, догана).

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що лише висновок службового розслідування може стверджувати факт неналежного виконання посадовою особою митного органу службових обовязків. Такі обставини не можуть встановлюватися доповідними записками. І саме висновок службового розслідування має містити обґрунтовані пропозиції щодо притягнення винної особи до відповідальності, з урахуванням її характеристики, обставин вчиненого порушення, степеня вини тощо.

Таким чином, звільнення позивача відбулось з порушенням встановленого порядку, тобто без дотримання обовязкової процедури, яка передує звільненню, тобто відповідачами фактично не було встановлено у передбаченому законом порядку факту порушення позивачем службової дисципліни.

Крім цього, не містить в собі конкретних фактів порушення позивачем службової дисципліни і службова записка за результатами перевірки правильності митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються на адреси субєктів ЗЕД ТОВ «Мета-Плюс», ПП «Сідіософтпром»та ПП «Сідісофтпром»в зоні діяльності Південної митниці, яка здійснена відповідно до наказу ДМС України від 09.03.2011 року №175 і яка стала підставою для прийняття спірного наказу про припинення державної служби позивача.

В судовому засіданні першої інстанції також встановлено, що позивачу не доручалося проведення огляду 54 контейнерів, які надійшли на адресу ТОВ «Мета-Плюс»і ПП «Сідіософтпром»та які були оглянуті комісією підчас перевірки. Позивач не здійснював їх митне оформлення, а 51 з цих контейнерів взагалі не заявлялися до митного оформлення і на час розгляду справи судом, і в ході розгляду справи відповідачами не було надано суду будь-яких пояснень стосовно того, які ж саме службові обовязки та вимоги МК Україні були порушені позивачем.

Разом із тим, не проведення службового розслідування відносно позивача призвело до протиправного його звільнення з митних органів, оскільки зазначені в доповідній записці обставини щодо порушення позивачем службової дисципліни, а саме п.п. 2.6, 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, затвердженого наказом ДМС України від 01.04.2002р. № 174, Технологічної схеми здійснення митного контролю при проведенні ідентифікаційного огляду товарів декларантом в зоні діяльності Південної митниці, затвердженої наказом Південної митниці від 02.07.2008р. № 255, п. 27 наказу ДМС України від 20.04.2005р. № 314 «Про затвердження Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації», вимог п.п. 2.2, 2.5, 2.10 та 2.11 посадової інструкції позивача, затвердженої начальником Південної митниці 04.10.2010 року не відповідає фактичним обставинам.

Як убачається із доповідної записки, за результатами проведеної перевірки було встановлено, що у ВМО № 1 м/п «Іллічівськ»систематично порушувались вимоги п. 2.6 та п. 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, затвердженого наказом ДМС України № 174 від 01.04.2002р., відповідно до якого акт про проведення ідентифікаційного оглядів складається у двох примірниках, один з яких залишається у посадової особи підрозділу митного оформлення. При цьому було зазначено, що під час перевірки встановлено, що з 54 контейнерів ПП «Сідіософтпром»та ТОВ «Мета - Плюс», відносно яких 11.03.2011 року проведено комісійне відкриття за участю співробітників УСБУ в Одеській області, на 3 подано вантажні митні декларації, інші контейнери до митного оформлення не заявлялися.

Поряд з цим, з 51 контейнерів, які не заявлялися до митного оформлення, на 10 контейнерів були подані заяви про надання дозволу на проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів.

У графі «ОСОБА_3 складання акту»Журналу обліку заяв на проведення ідентифікаційного огляду товарів та транспортних засобів (номенклатурний № 29/01-68 2011) міститься 10 записів.

Судом першої інстанції встановлено, що у відповідності до Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, акти про проведення ідентифікаційних оглядів складалися у двох примірниках, з яких один залишається у декларанта, інший надається співробітнику підрозділу митного оформлення, але ж у судовому засіданні позивач, представник позивача та ОСОБА_11М,, який був допитаний судом в якості свідка, зазначили, що безпосередньо позивач за збереження зазначених актів відповідальності не несе, крім того, відповідальність за їх втрату діючим законодавством не передбачена.

Згідно з п. 2.11 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів облік заяв і актів про проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів здійснюється в порядку, установленому митним органом.

Наказом начальника Південної митниці від 02.07.2008 р. № 255 було затверджено Технологічну схему здійснення митного контролю при проведенні ідентифікаційного огляду товарів, у відповідності до п. 2.11 якої, облік заяв і актів про проведення ідентифікаційного огляду товарів здійснюється підрозділом митного оформлення у відповідному журналі за формою згідно додатку до цієї технологічної схеми.

При цьому, ані технологічною схемою, ані Порядком проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів не визначено порядку зберігання акту ідентифікаційного огляду, який залишається у посадової особи підрозділу митного оформлення,

Судом першої інстанції встановлено, що у зв'язку з тим, що комісії з проведення перевірки начальник ВМО № 1 не зміг надати примірники 10 актів про проведення ідентифікаційного огляду товарів, комісія дійшла висновку про надання позивачем неправдивих свідчень.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач участі в ідентифікаційних оглядах товарів стосовно вказаних вище 10 контейнерів не приймав, записів в журналі обліку заяв на проведення ідентифікаційного огляду товарів та транспортних засобів не здійснював. Зазначені обставини позивач вказав в поясненнях при проведенні перевірки, проте комісією з проведення перевірки не надано відповідної оцінки зазначеним поясненням позивача. Зазначені обставини підтверджуються даним з відповідного Журналу.

У відповідності до зазначених Порядку та технологічної схеми ідентифікаційний огляд здійснюється декларантом за умови подання ним заяви та після прийняття керівництвом підрозділу митного оформлення рішення щодо проведення ідентифікаційного огляду, про що свідчить напис на заявці, яким визначається посадова особа цього підрозділу, яка повинна бути присутня при здійсненні такого огляду. Після додержання вищезазначеного порядку відбувається процедура ідентифікаційного огляду. Слід зазначити, що заява про надання дозволу на проведення ідентифікаційного огляду розписується на старшого групи ВМО № 1, який визначає безпосереднього виконавця даної процедури.

Вищезазначене підтверджується, зокрема, тим, що виходячи з посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 м/п «Іллічівськ» Південної митниці, затвердженої начальником Південної митниці 04.10.2010 р. за № 2, старший інспектор зобов'язаний, у разі визначення наказом по митниці у зоні діяльності відділу, виконувати митні процедури в порядку прийняття ВМД до оформлення згідно заявленого митного режиму у відповідності до функцій й процедур визначених наказами ДМС України.

При цьому, за дорученням начальника відділу, заступника начальника відділу, головного інспектора та у разі їх відсутності, самостійно приймати рішення про потребу проведення митного огляду, призначити посадову особу або групу осіб для проведення митного огляду, згідно з порядком, встановленим митним законодавством.

В свою чергу, встановивши неможливість встановлення факту проведення ідентифікаційного огляду товарів комісією з перевірки було зазначено про порушення вимог Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, що в подальшому було відображено в оскаржуваному наказі та стало підставою для видання оскаржуваного наказу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В порушення зазначених вимог, представник відповідачів в судовому засіданні першої інстанції не зміг пояснити, яким чином, з огляду на доводи позивача стосовно того, що ним ідентифікаційний огляд 10 вищезазначених контейнерів не проводився, комісією було установлено порушення позивача вимог п.п. 2.6, 2.9 Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, затвердженого наказом ДМС України № 174 від 01.04.2002р., а також не довів суду необґрунтованість зазначених доводів позивача.

Щодо зазначення в доповідній записці про порушення позивачем порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації під час здійснення перевірки митного оформлення вантажів, одержувачем яких є ПП «Сідіософтпром», оформлених за ВМД від 15.02.2011р. № 500040011/2011/002967, слід зазначити наступне.

Порядок здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням ВМД регулюється, зокрема, наказом ДМС України від 20.04.2005 р. № 314, у відповідності до п. 3 якого митні процедури здійснюються у наступному порядку: прийняття ВМД для оформлення, митний контроль, завершення митного оформлення та видача оформлених документів декларанту.

Виходячи зі змісту п. 3 зазначеного наказу розподіл ВМД між посадовими особами підрозділу митного оформлення здійснює посадова особа на яку покладено такі функціональні обов'язки та саме ця особа здійснює перевірку документів, що посвідчують особу декларанта.

Оскаржуваний наказ та матеріали перевірки містять інформацію про осіб, які проводили митний контроль, проте не міститься інформації яким чином даний контроль був запроваджений.

Проте, дійти висновку про порушення порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації можливо лише перевіривши яким чином було встановлено проведення митного огляду.

Відносно відсутності з боку позивача порушень вимог Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів, також зазначив, допитаний в якості свідка ОСОБА_11, який особисто приймав участь при митному огляді та в обовязки якого входять складання відповідних актів при виявленні будь-яких порушень при митному огляді.

Судом першої інстанції при дослідженні наданих відповідачем доказів, а саме протоколів огляду місця події та актів про проведення митного огляду товарів шляхом їх співставлення встановлено, що номера контейнерів, зазначені в протоколах огляду місця події та в актах про проведення митного огляду товарів, не співпадають з номерами контейнерів, які зазначені у ВМД при оформленні яких приймав участь позивач.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ні в доповідній записці, ні в наказі № 508-к від 23.03.2011 року не зазначено які саме порушення службових обовязків зі сторони позивача свідчать про порушення ним Присяги державного службовця. Висновки доповідної записки щодо позивача базуються на припущеннях та не знайшли свого підтвердження під час офіційного зясування обставин у справі.

Також в ході розгляду справи представником відповідачів не було надано доказів на підтвердження виконання позивачем покладених на нього службових обовязків чи вчинення ним вчинків, несумісних з перебуванням на державній службі.

Таким чином необхідно зазначити, що згідно з п. 26 Дисциплінарного статуту у разі відсутності посадової особи митної служби на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю дисциплінарне стягнення не застосовується.

Як вбачається з листка непрацездатності № 553050 позивач в період з 21.03.2011р. по 29.03.2011 року перебував на лікарняному, що не спростовувалось у судовому засіданні першої інстанції представником відповідачів, у звязку з чим, суд першої інстанції критично віднісся до тверджень відповідачів відносно правомірності їх дій, оскільки судом першої інстанції встановлено, що звільнення позивача відбулося в період його перебування лікарняному, про що керівництву Південної митниці було відомо з чим погоджується колегія судді.

Колегія судді погоджується з думкою суд першої інстанції, що тверджень позивача, стосовно того, що його звільнення є протиправним ще й з тих підстав, що ним 23.03.2011р. на імя начальника Південної митниці була подана заява про надання йому відпустки по догляду за дітьми до досягнення ними віку трьох років, оскільки судом першої інстанції встановлено, що позивач подав зазначену заяву після того як дізнався 23.03.2011 року про своє звільнення, у звязку з чим суд вважає, що зазначені обставини не впливають на правомірність винесеного відповідачем наказу.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Таким чином звільнення позивача за п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу України»без застосування порядку звільнення, встановленого для посадових осіб митної служби Дисциплінарним статутом, затвердженим Законом України 06.09.2005 року, тобто без проведення службового розслідування, є фактично створенням відповідачем ситуації, яка грубо порушує права позивача, оскільки саме службове розслідування, проведення якого відповідно до Дисциплінарного статуту є обовязковим при звільненні посадової особи митної служби, здійснюється з метою повного, всебічного та обєктивного зясування обставин вчинення посадовою особою правопорушення, повязаного із здійсненням службової діяльності, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня. Разом із тим, під час проведення перевірки відповідачем фактично не встановлено невиконання позивач, покладених на нього обовязків, несумлінного виконання службових обовязків та порушення Присяги державного службовця, оскільки конкретні факти не містяться у доповідній записці, при цьому всі доводи відповідача базуються виключно на припущеннях.

Згідно ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вказані правові норми випливає, що рішення державного органу, органу місцевого самоврядування та їх посадових осіб повинні бути прийняті в межах компетенції відповідного органу та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності всіх перед законом; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансі між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; не порушувати інтересів держави, прав та інтересів фізичних та юридичних осіб.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судовому засіданні першої інстанції фактів та перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що при винесенні спірного наказу від 23.03.2011 року № 508-к «По особовому складу митних органів»в частині припинення з 23.03.2011 року перебування на державній службі в митних органах позивача, старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ»Південної митниці, відповідач діяв у спосіб, що не передбачений Конституцією та законами України; необґрунтовано та без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, позивач достатньо та належно обґрунтував свої позовні вимоги. Його доводи про незаконне припинення перебування на державній службі, чим порушені його конституційні права та гарантії, повністю знайшли своє підтвердження.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Південної митниці Державної митної служби України, - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Державної митної служби України та Південної митниці Державної митної служби України, за участю третіх осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про визнання незаконним та скасування наказу Державної митної служби України від 23.03.2011р. №508-к в частині п.1 наказу щодо, припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України, поновлення на посаді, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою апеляційного суду законної сили.

Головуючийсуддя ОСОБА_1
суддя ОСОБА_2
суддя ОСОБА_3