Справа № 826/11374/15
Суддя: Аліменко В.О.
Дата ухвалення: 2016-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

02 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Ткачук М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВА СЛОБІДКА» про визнання протиправними дій, скасування дозволу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2015 року ОСОБА_2 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВА СЛОБІДКА», у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

Визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі Дозволу на виконання будівельних робіт №IV 64 від 26 серпня 2014 року.

Скасувати (анулювати) Дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №IV 64 від 26 серпня 2014 року

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятою Постановою, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій вона просить скасувати в повному обсязі Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року та прийняти нову, якою задовольнити позов.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідача щодо правомірності видачі договору на виконання будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, предметом судового розгляду в даній адміністративній справі, є, зокрема, визначення правомірності дій відповідача при видачі Дозволу на виконання будівельних робіт №IV 64 від 26 серпня 2014року.

Так, Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала замовнику будівництва - ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» Дозвіл №IV 64 на виконання будівельних робіт з будівництва житлових будинків з приміщеннями соціально-громадського призначення та підземним паркінгом, за адресою АДРЕСА_1.

Фактичні обставини справи свідчать, що Рішенням Київської міської ради від 26 липня 2007 року № 68/1902 «Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «ЛВ-Холдинг» для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно- розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1»:

1.Внесені зміни до Програми розвитку зеленої зони міста Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в центральній частині міста, затвердженої рішенням Київської міської ради від 19.07.2005 р. № 806/3381, виключивши з переліку озеленених територій загального користування міста Києва, що відповідають типологічним ознакам та планувальним вимогам (таблиця 2), земельну ділянку площею 0,25 га на Русанівській набережній у Дніпровському районі м. Києва.

2.Затверджений проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок ТОВ «ЛВ- Холдинг» для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1.

3.Змінено цільове призначення земельних ділянок загальною площею 1,4893 га (земельна ділянка № 1) у Дніпровському районі м. Києва та дозволити їх використання для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази, у тому числі:

площею 1,2381 га - на АДРЕСА_1, право власності на яку посвідчено державним актом на право власності на земельну ділянку від 22.03.2006 р. № 09- 8-00058;

площею 0,2512 га - на АДРЕСА_2, право власності на яку посвідчено державним актом на право власності на земельну ділянку від 19.05.2006 р. № 09- 8-00065.

4.Передано ТОВ «ЛВ-Холдинг» у короткострокову оренду на 5 років земельні ділянки загальною площею 1,2612 га для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно- розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1, у тому числі: земельну ділянку № 2 площею 0,8688 га (в межах прибережних захисних смуг); земельну ділянку № 3 площею 0,3924 га (в межах червоних ліній) - за рахунок земель, відведених відповідно до рішення Київської міської ради від 29.11.2005р. № 522/2983 «Про передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «ЛВ-Холдинг» для будівництва, експлуатації та обслуговування об'єктів житлового, громадського, торговельно-розважального та готельного комплексу на АДРЕСА_1» та право користування якими посвідчено договором оренди земельних ділянок від 19.12.2005 № 66-6-00312.

В подальшому, на підставі вищезазначеного рішення Київської міської ради від 26.07.2007 року № 68/1902 між ТОВ «ЛВ-Холдинг» та Київською міською радою були укладені договори оренди земельних ділянок, які в наступному поновлені на підставі рішення Київської міської ради від 13.11.2013 р. № 641/10129 «Про поновлення ТОВ «ЛВ-Холдинг» договорів оренди земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно- розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1», а саме:

Договір про поновлення Договору оренди земельної ділянки від 28.01.2014 р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дем'яненко Т.М., зареєстрований в реєстрі за № 30, щодо оренди земельної ділянки площею 3924 кв.м;

Договір про поновлення Договору оренди земельної ділянки від 28.01.2014 р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дем'яненко Т.М., зареєстрований в реєстрі за № 29, щодо оренди земельної ділянки площею 8688 кв.м.

Таким чином, замовником будівництва об'єкту будівництва на земельних ділянках площею 3924 кв.м та 8688 кв.м на АДРЕСА_1 є ТОВ «ЛВ-Холдинг», якому земельні ділянки під забудову були надані рішенням Київської міської ради в межах повноважень, визначених законом.

Разом з тим встановлено, що забудова здійснюється на земельній ділянці площею 1,4892 га, яка розташована на АДРЕСА_1, яка належить ТОВ «Нова Слобідка» на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу земельної ділянки від 02.11.2010 р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Джуринською Л.В, зареєстровано в реєстрі за № 2184.

При цьому, як свідчать матеріали справи, відповідно до Інвестиційного договору з передачею функцій замовника від 02.11.2010 р., укладеного між ТОВ «ЛВ-Холдинг» та «Нова Слобідка», ТОВ «ЛВ-Холдинг» передає ТОВ «Нова Слобідка» як Інвестору функції замовника будівництва Об'єкта в частині будівництва Об'єкта на земельних ділянках, право користування якими належить ТОВ «ЛВ-Холдингу». Функції замовника будівництва Об'єкта в частині будівництва Об'єкта на земельній ділянці, яка належить Інвестору, виконуються Інвестором як забудовником на власній земельній ділянці.

Відповідно до Інвестиційного договору з передачею функцій замовника від 02.11.2010р. Інвестор виконує функції замовника Об'єкта на всіх етапах будівництва.

Матеріали справи свідчать, що на виконання функцій замовника будівництва ТОВ «Нова Слобідка» отримані в Департаменті містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 4913/0/18-1/009-12.

На підставі отриманих Містобудівних умов було здійснено проектування об'єкта будівництва - житлових будинків з приміщеннями соціально-громадського призначення та підземним паркінгом.

Позитивний висновок експертизи проекту наданий ТОВ «Укрбудекспертиза» 22 травня 2014 р. за № 3-223-13-ЕП/КО.

Колегія суддів зазначає, що правовідносини в даній сфері регулюються: Земельним кодексом України, Водним кодексом України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про основи містобудування», Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Кабінетом Міністрів України від 09.07.2014 року №294 (далі - Положення №294) Порядком виконання будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок № 466).

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-ХIIV будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Проектування та будівництво об'єктів будівництва здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 303 8-VI (далі - Закон № 3038-УІ), а також, згідно з Порядком виконання будівельних робіт (далі - Порядок), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», з внесеними змінами та доповненнями.

Відповідно до п.п.4 п. 6 ч.1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом надання (отримання, реєстрації), повернення (відмови у видачі) чи анулювання (скасування реєстрації) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів: центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі - щодо об'єктів I, II, III, IV, V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо усіх об'єктів V категорії складності в межах населених пунктів, а також щодо об'єктів IV категорії складності, розташованих в межах сіл та селищ.

Згідно з п. 2 Порядку № 466, будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та видачі замовнику Інспекцією дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорії складності.

Відповідно до п. 18 Порядку № 466, для отримання дозволу замовник (його уповноважена особа) має право подати особисто або надіслати рекомендованим листом з описом вкладення до Інспекції за місцезнаходженням об'єкта заяву про отримання дозволу за формою згідно з додатком 5.

До заяви додаються:

копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмова згода його власника на проведення будівельних робіт у разі реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта;

копія ліцензії, яка дає право на виконання будівельних робіт, засвідчена в установленому порядку (подається у разі потреби);

копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;

копії кваліфікаційних сертифікатів, засвідчені в установленому порядку, подаються з 1 червня 2012 р. (крім сертифікатів інженерів технічного нагляду, які подаються з дня набрання чинності цим Порядком).

Інспекція протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви приймає рішення про надання дозволу або відмову в його видачі.

Як вбачається з матеріалів справи, Держархбудінспекцією України розглянуто подану TOB «Нова Слобідка» (далі - замовники) заяву про видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об'єкт «Будівництво житлових будинків з приміщеннями соціально-громадського призначення та підземним паркінгом на АДРЕСА_1» з доданими до неї матеріалами (проектна документація на будівництво (перший розділ проекту, будівельного генерального плану, паспорт опорядження фасаду, результати експертизи, наказ замовника про затвердження проектної документації); копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, осіб, які здійснюють авторський та технічний нагляд; копії кваліфікаційних сертифікатів, засвідчені у встановленому порядку; копія ліцензії, яка дає право на виконання будівельних робіт, засвідчена в установленому порядку; копія державного акта на право користування земельною ділянкою та договір оренди земельних ділянок; журнал загальних робіт) та враховуючи те, що вони відповідали діючому Порядку, прийнято рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт від 26.08.2014 № IV 64.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт є чинним до завершення будівництва.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Стаття 26 вище згаданого Закону передбачає, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Так, приписами даної статті встановлено наступне:

1. Забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

2. Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

3. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

4. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

5. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Колегією суддів критично розцінюються посилання Позивача на те, що видаючи оскаржуваний дозвіл Державна архітектурно-будівельна інспекція України перевищила свої повноваження, з огляду на наступне.

Відповідно до п.1 Положення №294 Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до ч.4 п. 4 Положення №294 передбачається, що Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань: у визначених законодавством випадках видає дозволи на виконання будівельних робіт, відмовляє у видачі таких дозволів, анулює дозволи на виконання будівельних робіт.

Держархбудінспекція України видає дозволи щодо проведення будівництва щодо усіх об'єктів V категорії складності в межах населених пунктів (абз.4 п.7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Щодо посилань позивача на те, що будівництво здійснюється неправомірно, оскільки не відповідає Генеральному плану м. Києва, колегія суддів зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено, що у генплані має передбачатись уточнення цільового та функціонального призначення земельних ділянок.

Генеральним план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, що діяла на момент видачі Дозволу на виконання будівельних робіт) детальний план території уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток території та визначає функціональне призначення, режим та параметри забудови однієї чи декількох земельних ділянок, розподіл територій згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Однак, в матеріалах справи відсутні відомості щодо розроблення детального плану території щодо АДРЕСА_1, немає таких відомостей і в нормативних чи нормативно-правових актах, в учасників процесу, також, відсутня будь-яка інформація з даного приводу.

Варто також, зауважити, що першочергова передача земельних ділянок відбулась у 26.07.2007 року, тоді ще не діяла норма, якою заборонялася передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у власність чи користування фізичним та юридичним особам для містобудівних потреб у разі відсутності плану зонування або детального плану території (тоді ще не діяв Закон «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Також апелянт зауважує, що ділянки під забудову знаходяться в історичній місцевості АДРЕСА_1, відповідно до рішення виконкому Київської ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920 та розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979, яким вказана земельна ділянка входить до зони охоронюваного природного ландшафту та земель рекреаційного призначення, колегія суддів зазначає, що дійсно, матеріалами справи підтверджується, що статус зазначеної земельної ділянки не змінився, та рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року № 920, розпорядження КМДА від 16.05.2002 року № 979, якими встановлено за спірною земельною ділянкою статус зони охоронюваного ландшафту - не скасовані.

На підтвердження своєї позиції Позивачем наданий лист від 11.03.2015 р. № 26 Директора ДП «Інститут Київгенплан» В.Чекмарьова на адресу народного депутата Н.Новак та лист Директора Науково-дослідного інституту пам'яткоохоронних досліджень Міністерства культури України О.П. Пламеницької (а.с. 39).

Однак, колегія суддів зазначає, що вищезазначені листи були надані вже після отримання дозволу (26.08.2014), крім того, як уже зазначалось вище цільове та функціональне призначення земельних ділянок, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 змінено Рішенням Київської міської ради від 26.07.2007 року № 68/1902 (зміст даного рішення було викладено вище).

При цьому, згідно з ст. 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Також, колегія суддів звертає увагу, що рішення Київської міської ради від 26.07.2007 р. № 68/1902 «Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «ЛВ-Холдинг»для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1» вже оспорювалось в судовому порядку.

У листопаді 2011 року заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Державного агентства земельних ресурсів України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛВ-Холдинг» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Слобідка» про визнання недійсними рішень, договорів оренди земельних ділянок, договорів купівлі-продажу земельних ділянок та державного акту на право власність на землю, визнання відсутності права та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Однією з позовних вимог було: визнання недійсним з моменту прийняття рішення Київської міської ради від 26.07.2007 р. № 68/1902 «Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «ЛВ-Холдинг»для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об'єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1».

23.02.2012 року Господарським судом міста Києва (справа № 6/566) позов було задоволено, однак уже 18.06.2012 року Київський апеляційний господарський суд виніс Постанову, якою скасував рішення суду першої інстанції та прийняв нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч. 1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Тобто, будівництво на земельних ділянках за адресою АДРЕСА_1 ведеться відповідно до цільового призначення земельної ділянки, яке встановлене Рішення КМР від 26.07.2007 р. № 68/1902.

Колегія суддів спростовує і доводи апелянта про те, що замовником будівництва не надано охоронного договору культурної спадщини, оскільки у пункті 12 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки відсутні зазначені вимоги щодо охорони культурної спадщини, однак, вимоги щодо укладення охоронного договору культурної спадщини містобудівні умови та обмеження не містять (а.с.26).

Також, ч.1 ст. 23 Закону «Про охорону культурної спадщини», передбачає, що усі власники пам'яток, щойно виявлених об'єктів культурної спадщини чи їх частин або уповноважені ними органи (особи) незалежно від форм власності на ці об'єкти зобов'язані укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір.

У своїх поясненнях ТОВ «Нова Слобідка» підтверджує, що а ні ТОВ «Нова Слобідка», ані ТОВ «ЛВ-Холдинг» не є власниками культурної спадщини. У зв'язку з цим, забудовниками ТОВ «Нова Слобідка» та ТОВ «ЛВ-Холдинг»не укладався охоронний договір на пам'ятку.

Крім того, відповідно до статті 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» режими використання пам'яток встановлює: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини щодо пам'яток національного значення; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації щодо пам'яток місцевого значення.

Отже, на думку колегії суддів, спеціальний орган з питань охорони культурної спадщини має повідомити юридичну особу, яка отримує у власність пам'ятку про необхідність укладення охоронного договору.

Таким чином, питання надання дозволу на земляні роботи та укладення охоронного договору в зонах охорони не належать до компетенції Державної архітектурно-будівельної інспекції та не повинні вирішуватись при видачі дозволу на виконання будівельних робіт.

Посилання Позивача щодо того, що на території оспорюваного будівництва встановлена 100- метрова прибережна захисна смуга, спростовуються наступним.

Відповідно до ст. 79 Водного кодексу України залежно від водозбірної площі басейну річки поділяються на великі, середні та малі. До великих належать річки, які розташовані у кількох географічних зонах і мають площу водозбору понад 50 тис. квадратних кілометрів. До середніх належать річки, які мають площу водозбору від 2 до 50 тис. квадратних кілометрів. До малих належать річки з площею водозбору до 2 тис. квадратних кілометрів.

Колегія суддів звертає увагу, що на офіційному інтернет-порталі Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації: http://dnipr.kievcity.gov.ua/files/plesa, зазначено, що на території Дніпровського району знаходиться 53 водних об'єкта: малі річки -1; канали -4; протоки - 2; затоки - 7; ставки - 1; озера - 38.

Таким чином, ані великих, ані середніх річок у відповідності до цього списку в Дніпровському районі міста Києва немає.

Єдиною малою річкою в Дніпровському районі міста Києва є р.Чорторий, інша назва Десенка - річка, що омиває Труханів острів зі Сходу. Починається від устя Десни і вливається у Дніпро біля Дарницького мосту. Нижня частина Чорторою від мосту Метро називається Русанівською затокою. Береги Чорторию є популярною зоною відпочинку.

Довжина р. Десенки - 12, 3 км., у тому числі в межах Дніпровського району - 5,2 км. Площа сточища - 68 км2. Ширина долини - 1км. Найширше русла - 100 м. У поймі багато озер загальною площею 1,5 км2, є також болота.

За роз'ясненнями Державного комітету України з водного господарства, які містяться в листі від 29.11.2005 №МРО/9-685 р. Десенка класифікується як середня річка.

Згідно ст. 88 Водного кодексу України з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25

метрів:

для середніх річок, водосховищ на них та ставків площею більше 3 гектарів - 50 метрів;

для великих річок, водосховищ на них та озер -100 метрів.

Отже, в даному конкретному випадку при здійсненні будівництва слід виходити з того, що прибережна захисна смуга становить щонайбільше 50 метрів.

До того ж, згідно ч.ч. 7, 8 ст. 88 Водного кодексу України у межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Також, в матеріалах справи міститься лист Директора ТОВ «Фундамент проект» №0383 від 08.12.2015 року про те, що на земельних ділянках, які належать до прибережної захисної смуги та в межах червоних ліній не передбачено розташування будівель та споруд. На земельній ділянці прибережної захисної смуги здійснюється благоустрій територій, а на земельній ділянці в межах червоних ліній - влаштування внутрішньо-квартального проїзду та благоустрій.

Колегія суддів зауважує, що це підтверджується генеральним планом забудови, погодженим Комунальною організацією «Інститут генерального плану міста Києва» та Департаментом містобудування та архітектури КМДА.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, 27.01.2016 року, представник КО «Інститут генерального плану міста Києва», Титович К.М. (який був допитаний як свідок) підтвердив правильність нанесення червоних ліній на генеральному плані забудови.

Згідно з ч.6 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано:1) органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: а) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт; б) наявності відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 2) адміністративним судом за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо застосування такого заходу реагування у разі перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю, якщо таке перешкоджання було здійснено протягом одного року після накладення штрафу за зазначене порушення.

Наведені положення частин 4 та 6 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» кореспондуються з пунктом 34 Порядку №466.

Колегія суддів звертає увагу, що вказаний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Висновки суду повністю узгоджуються з правовою позицією Вищого адміністративного суду України у справі № К/9991/14623/12.

Поряд з цим, згідно з ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що в зв'язку з прийняттям рішення суб'єктом владних повноважень порушуються права позивача.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення).

Як зазначив Вищий адміністративний суд України в Ухвалі від 23.09.2015 р. у справі № К/800/22347/15 за змістом статті 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Водночас суб'єктивна оцінка порушення права не є абсолютною. В деяких випадках сам законодавець визначає коло осіб, права яких можуть бути порушені внаслідок бездіяльності, вчинення суб'єктом владних повноважень певних дій чи прийняття актів, правомірно обмежуючи право інших осіб на звернення до суду за захистом порушених прав, свобод або інтересів. Так, відповідно до частини другої статті 171 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто оскаржити такий акт інші особи не можуть.

Отже, захисту в порядку адміністративного судочинства підлягають лише порушені права та інтереси осіб, а задоволенню ті позовні вимоги, які відновлюють порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Виходячи з викладеного, обов'язковою умовою для задоволення позовних вимог є участь позивача у правовідносинах, які вказана оспорювана норма регулює.

В Ухвалі від 05.06.2015 р. у справі № 800/187/15 Вищий адміністративний суд України зазначив, що право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього. Правило, встановлене частиною 2 статті 171 КАС України щодо оскарження нормативно-правового акту, має застосовуватись і до правових актів індивідуальної дії.

Як зазначено у Інформаційному листі Вищого адміністративного суду України від 01.06.2010 р. № 781/11/13-10 загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти управління, є їх виражений правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

З'ясування цієї обставини має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки індивідуальні ж акти можуть бути оскаржені лише особами, безпосередні права, свободи чи охоронювані законом інтереси яких такими актами порушені.

В Ухвалі від 18.06.2015 р. у справі № 800/147/15(800/436/14) Вищий адміністративний суд України зазначив, правовий акт індивідуальної дії породжує права й обов'язки тільки того суб'єкта (чи визначеного цим актом кола суб'єктів), якому його адресовано. Відсутність у позивача прав чи обов'язків у зв'язку з прийняттям оскаржуваного акту, який не породжує для останнього і права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом.

Така позиція Вищого адміністративного суду України повністю відповідає висновкам Верховного суду України.

Так, Верховний суд України у постанові від 27 жовтня 2015 року зазначив, що правило, встановлене частиною 2 статті 171 КАС України щодо оскарження нормативно-правового акту лише особами, щодо яких його застосовано, а також особами, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт, має застосовуватись і до правових актів індивідуальної дії. Відсутність у будь-кого, в тому числі і заявника, прав чи обов'язків у зв'язку із виданням оскаржуваного акту індивідуальної дії, не породжує для останнього і права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом.

Відповідно до ст. 161 Кодексу адміністративного судочинства при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Колегія суддів, зазначає, що Дозвіл на виконання будівельних робіт №IV 64 від 26 серпня 2014 року є актом індивідуальної дії.

Аналогічний висновок міститься в Ухвалі Вищого адміністративного суду України від 29 липня 2014 року № К/800/21641/14 так, зокрема в даному рішенні зазначено: «Колегія суддів зазначає, що дозвіл на виконання будівельних робіт є індивідуальним актом…».

В площині даних спірних правовідносин позивачем не зазначено, а судами не з'ясовано, яким чином факт існування Дозволу на виконання будівельних робіт №IV 64 від 26 серпня 2014 року порушує права позивача - ОСОБА_2, оскільки, Дозвіл стосується третьої особи ТОВ «Нова Слобідка» і є актом індивідуальної дії саме до цієї особи.

Тому, проаналізувавши положення законодавства в даній сфері, доводи сторін, докази, які містяться в матеріалах справи колегія суддів зазначає, що Дозвіл на виконання будівельних робіт №IV 64 від 26 серпня 2014 року виданий у повній відповідності до приписів чинного законодавства, позивач не навів, а суд не встановив підстав для анулювання даного дозволу, також Дозвіл як акт індивідуальної дії не порушує прав позивача, тому не зрозуміло яким саме чином порушує особисті права та інтереси ОСОБА_2

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята судом з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 203, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва 16 вересня 2015 року - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

(Повний текст Ухвали виготовлений 05 лютого 2016 року)

.

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.