Справа № 161/18593/15-а 2-а/161/604/15
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2016-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2016 року Справа № 876/757/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Ільчишин Н.В.,

з участю секретаря судового засідання Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 представника громадянина Афганістану ОСОБА_3 на постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2015 року у справі №161/18593/15-а за позовом Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Управління ДМС України у Волинській області до ОСОБА_3 про примусове видворення,-

В С Т А Н О В И В:

07.12.2015р. Державна прикордонна служба України Північного регіонального управління України Луцького прикордонного загону, Управління ДМС України у Волинській області звернулись в суд з позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3, просили прийняти рішення про примусове видворення за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, в порядку п.2 ст.183-5, п.5 ч.2 ст.256 КАС України допустити негайне виконання постанови.

Постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2015р. позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 представник ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2015р. та у задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідача було затримано 05.12.2015р. біля с.Фалемичі Володимир-Волинского району Волинської області, яке знаходиться за 20 км до найближчої точки перетину кодону. Окрім того у справі відсутня постанова про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності. Будучи затриманим до 08.12.2015р., на момент прийняття оскаржуваної постанови відповідач об'єктивно не міг виконати рішення про повернення, яке йому не вручалось і строк виконання якого закінчився 09.12.2015р. У справі відсутні достовірні дані про те, що Управлінням ДМС України в м.Києві відмовлено відповідачу у наданні статусу біженця. Під час вирішення питання про примусове видворення відповідача судом не враховано, що офіційною позицією УВКБ ООН від 06.08.2013р. у зв'язку з проведенням постійних бойових дій у Афганістані з грудня 2010 року, які продовжуються і досі, державам-членам ООН рекомендовано надати міжнародний захист чоловікам боєздатного віку та молодим жінкам. Окрім того, жоден документ, який є у справі не вручався відповідачу зрозумілою мовою, під час судового засідання не здійснювався зрозумілий відповідачу переклад.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з'явилися, хоча належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи, що відповідно до ч.4 ст.196 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні в справі матеріали, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.12.2015р. о 04:50 год. в контрольованому прикордонному районі, на автомобільній дорозі сполученням «Луцьк-Володимир-Волинський» в районі с. Фалемичі, під час слідування в автомобілі марки «Фольксваген Т5» р/н НОМЕР_1, в сторону державного кордону України з Республікою Польща, за спробу незаконного перетинання державного кордону України, з України в Республіку Польща поза пунктом пропуску через державний кордон України затримано громадянин Афганістану ОСОБА_3.

Відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 05.12.2015р. відповідача затримано 05.12.2015р. на термін до трьох діб з метою встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення, у зв'язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП. Затриманий українською мовою не володіє, потребує послуг перекладача (а.с.8).

Як вбачається з позовної заяви, в ході проведення фільтраційних заходів з затримання стало відомо, що затриманого разом із сім'єю в кількості чотирьох осіб, невідомі особи незаконно переправили через державний кордон України з Російської Федерації приблизно в жовтні 2015 року. На території України відповідач разом із своєю сім'єю звернувся в м.Києві в Державну міграційну службу України про додатковий захист на території України, про що отримав довідку №007136, номер справи 2015 KYIV 0352, видана 06.10.2015р. Управлінням у справах біженців ГУ ДМС України в м.Києві, дійсна до 06.11.2015р.

Листом Прикордонної служби України Північного регіонального управління Луцького прикордонного загону від 05.12.2015р. повідомлено Заступника прокурора Волинської області про затримання відповідача, за спробу незаконного перетинання державного кордону України, на термін до трьох діб, для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення (а.с.9). Також проінформовано Посольство Ісламської Республіки Афганістан та Начальника Департаменту консульського відділу забезпечення захисту юридичних осіб та фізичних осіб Консульського управління МЗС України (а.с.10).

07.12.2015р. начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Луцького прикордонного загону ДПС України прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 та зобов'язано відповідача покинути територію України до 09.12.2015р. (а.с.16)

Вважаючи, що через відсутність грошових коштів на придбання квитка і паспорта, наявність якого є обов'язковою, рішення про примусове видворення відповідач не виконає, Державна прикордонна служба України Північного регіонального управління України Луцького прикордонного загону, Управління ДМС України у Волинській області звернулись із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст.ст.9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950р., ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997р., задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в'їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Згідно з ч.2 ст.14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Відповідно до положень ст.26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 5 вказаної статті встановлено, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Аналіз наведених норм права дає підстави колегії суддів для висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) невиконання прийнятого рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Відповідно до п.1.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. № 353/271/150, (далі - Інструкція №353/271/150) примусове повернення передбачає виїзд іноземця з України за рішенням територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин про підстави прийняття такого рішення прокурора з оформленням відповідних документів, доведенням до іноземця зобов'язання про його добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк та здійсненням подальшого контролю за виконанням іноземцем цього зобов'язання.

Пунктом 2.1 Інструкції №353/271/150 встановлено, що Рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства(додаток 1) готується у двох примірниках посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) та органу СБУ і затверджується начальником (заступником начальника) відповідного органу або особою, яка виконує його обов'язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 1.6 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 2) протягом 24 годин прокуророві за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6) (п.2.5 Інструкції №353/271/150).

Відповідно до п.2.6 Інструкції №353/271/150 у разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих.

З наявного в матеріалах справи протоколу про адміністративне затримання вбачається, що 05.12.2015р. о 04:50 відповідача затримано спільною міжвідомчою групою співробітників УСБ України у Волинській області та ОРВ Луцького прикордонного загону на автомобільній дорозі сполученням Луцьк-Володимир-Волинськ в районі с.Фалемичі

Відповідачеві забезпечено перекладача, роз'яснено його права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також ознайомлено із змістом протоколу.

Відповідно до Рішення про примусове повернення з України від 07.12.2015р. відповідачу надано строк для повернення за межі України до 09.12.2015р. Як зазначено у Рішенні відповідач відмовився від підпису такого, однак, всупереч п.2.6 Інструкції №353/271/150, вказане скріплено лише підписом перекладача. Також в матеріалах адміністративної справи немає даних про те, що відповідач отримав належне роз'яснення правових наслідків невиконання рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства і мав можливість отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення.

На підставі аналізу обставин справи колегія суддів приходить до переконання, що позивачами не надано належних та допустимих докази в підтвердження того, що відповідача було ознайомлено з Рішенням про примусове повернення з України від 07.12.2015р., а тому покликання суду першої інстанції на як на підставу задоволення позову на те, що таке не оскаржувалось та не було виконано, колегія суддів вважає необгрунтованим.

Відповідно до абз.6 п.2 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. № 3671-VI довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов'язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Представником відповідача подано лист ГУ ДМС в м.Києві від 14.01.2016р. №1-12/вх.182-16 згідно з яким 06.10.2015р. ОСОБА_3 звернувся до ГУ ДМС в м.Києві із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Наказом ГУ ДМС України в м.Києві від 27.10.2015р. документи іноземця прийняті в оформлення для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Продовжено строк розгляду заяви іноземця про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.01.2016р.

Таким чином, оскільки на день прийняття оскаржуваного рішення суду не було прийнято остаточного рішення щодо визначення статусу відповідача, а на момент розгляду справи судом першої інстанції на нього поширювалася дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», підстави для видворення відповідача були відсутні.

На підставі системного аналізу вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог, що є наслідком відмови в задоволенні позову.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так у справі «Болат (BOLAT) проти Російської Федерації» (скарга № 14139/03) від 05.10.2006р. Європейський суд з прав людини у п.81 вказує, що Договірні сторони наділенні дискреційним правом виносити рішення про вислання іноземця, який знаходиться на території їх держави, але це повноваження повинно здійснюватись таким чином, щоб воно не порушувало прав людини, гарантованих Конвенцією. В п.1 статті 1 Протоколу №7 до Конвенції встановлено в якості основоположної гарантії те, що особу може бути вислано тільки «у випадку прийняття рішення у відповідності з законом». До цього положення не можу бути зроблено винятків. Відповідно до Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції «право» знову відсилає до внутрішньодержавного законодавства конкретної держави. Відповідно, рішення повинен приймати компетентний орган державної влади відповідно до положень діючого законодавства і відповідних процесуальних норм (пункт 11 Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції). Як наслідок відсутність «рішення прийнятого у відповідності до закону» є sine qua no умовам дотримання вимог статті 1 Протоколу №7 до Конвенції.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.202 КАС України підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на фактичних обставинах у справі та вимогах законодавства, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст.94 КАС України, такі не підлягають стягненню із сторін спору.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2015 року у справі №161/18593/15-а скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.І. Шинкар

Судді М.А. Пліш

Н.В. Ільчишин

Повний текст Постанови складено 04.02.2016р.