Справа № 2-а-12629/09/1570
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2010-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2010 р.Справа № 2-а-12629/09/1570

Категорія:3.3.9Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

судді доповідача-головуючого Шляхтицького О.І.,

суддів - Джабурії О.В., Крусяна А.В.,

секретар Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2010 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, Головного управління Державного казначейства України в Вінницькій області про визнання протиправним Наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної платні за час вимушеного прогулу, моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2009 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПСУ, Головного управління державного казначейства України в Вінницькій області про визнання Наказу про звільнення незаконним та скасування Наказу командира ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) від 06.07.2009 року, поновлення на військовій службі у попередньому званні та посаді, стягнення заробітної платні за час вимушеного прогулу, моральної шкоди.

Позивач уважав, що оскаржуваний Наказ не відповідає положенням ст.62 Конституції України, оскільки з урахуванням відсутності будь-яких стягнень по службі, на момент видання оскаржуваного Наказу не існувало жодного рішення, яке б вказувало на вчинення позивачем правопорушення. Крім того, перед винесенням Наказу про звільнення не було складено висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді на військовій службі.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача позов не визнав, вважав його необґрунтованим.

Одеський окружний адміністративний суд постановою від 20.04.2010 року позов задовольнив частково, визнав не чинним та скасував Наказ командира в/ч НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) від 06.06.2009 року, поновив позивача на військовій службі. Стягнув з в/ч НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за період вимушеного прогулу. В решті позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з постановленим у справі судовим рішенням, начальник Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини у справі.

Позивач проходив військову службу за контрактом у ІНФОРМАЦІЯ_1 з 05.11.2002 р. , працював на посаді водія та за ним був закріплений службовий автомобіль

08.05.2009 року, під час виконання позивачем розпорядження начальника прикордонного загону від 07.05.2009 року «Про виділення салютних груп та особового складу прикордонного загону», співробітниками Ямпілььского ВДАЇ РВУ МВС було затримано автомобіль ДПС під керуванням позивача, після чого відносно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.

23.05.2009 року на адресу прикордонного загону надійшло розпорядження про призначення службового розслідування по факту керування службовим автомобілем в стані алкогольного сп`яніння старшим солдатом ОСОБА_2 та по факту перевезення вогнепальної зброї без погодження військової контррозвідки.

Наказом відповідача № 628 «Про результати проведення службового розслідування» від 29.05.2009 року встановлено , що 08.05.2009 року за керування службовим автомобілем в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 порушив вимоги ч.1 ст.130 КУпАП у зв`язку з чим, на позивача було накладене дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за контрактом за невідповідність» на підставі ст.49 п. «ж» Дисциплінарного Статуту Збройних сил України».

Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 153-ос від 06.07.2009 року (а.с.14) позивача звільнено у запас, виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення.

Постановою Кодимського районного суду Одеської області від 10.08.2009 року адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з закінченням строків в межах якого може бути накладено адміністративне стягнення.

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивач був звільнений безпідставно.

При цьому суд критично віднісся до доводів представника відповідача щодо доведення факту керування автомобілем у сані алкогольного сп`яніння лише на підставі протоколу від 08.05.2009 року, складеного співробітниками Ямпільського УДПС ВДАЇ, оскільки інших доказів, які підтверджували б факт керування у судовому засіданні надано не було.

Крім того, проаналізувавши висновки службового розслідування (а.с 23-25), суд першої інстанції дійшов до висновку, що вони спростовуються поясненнями прапорщика ОСОБА_3 , який спільно із позивачем виїжджав на службовому автомобілі, поясненнями чергового по КТП ОСОБА_4 ..

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 159 КАС України.

Так, правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Законом України, від 24.03.1999, № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" ( далі Закон № 551-XIV)

Відповідно ст. 83 Закону № 551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За правилами ст.84 Закону № 551-XIV прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Закону № 551-XIV передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки злочину, командир військової частини вживає заходів у встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України порядку.

Відповідно до ст.86 Закону № 551-XIV після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Предмет службового розслідування відповідно до п.17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України", затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, від 14.02.2005, № 111 передбачає, що службовим розслідуванням необхідно встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Наказом відповідача (а.с. 18-20) затверджено матеріали службового розслідування по факту затримання 08.05.2009 року співробітниками Ямпільського ВДАЇ РВУ МВС молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії водія відділення логістики впс «Кодима» старшого солдата ОСОБА_1 за керуванням службовим автомобілем в стані алкогольного сп`яніння. У якості підстави для накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого ст..49 п. «ж» Дисциплінарного статуту Збройних сил України ( п.7 Наказу № 628 від 29.05.2009 року ) відповідачем зазначено: за керування 08.05.2009 року службовим автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, що призвело до порушення вимог ст.130 ч.1 адміністративного кодексу України та вимог розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 22.12.2007 року №Т/32-10795 «Про недопущення вживання спиртних напоїв» та розпорядження Начальника південного регіонального управління від 30.01.2009 року №Т/32-369 «Про підвищення відповідальності персоналу». Унаслідок чого Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 153-ос від 06.07.2009 року (а.с.14) позивача звільнено у запас, виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення.

Висновок відповідача зроблений на підставі висновку службового розслідування (а.с.21-27), який базується лише на наявності протоколу про адміністративне правопорушення відносно позивача.

Інших доказів при проведенні дисциплінарного провадження відповідачем не наведено.

Аналізуючи протокол про адміністративне правопорушення, зазначений відповідачем як письмовий доказ щодо вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення, апеляційний суд вважає правильним висновок суду з приводу критичної оцінки вказаного доказу, оскільки інших доказів, які підтверджували факт дисциплінарного правопорушення у судовому засіданні надано не було, крім того, вони спростовуються поясненнями військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ..

Між тим, колегія суддів відмічає, що висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог ч.1 ст.130 КУпАП без відповідного рішення суду не може бути підставою для звільнення, оскільки протокол про адміністративне правопорушення стосовно наявності в діях позивача саме складу адміністративного правопорушення не є достатнім доказом наявності об`єктивної сторони наведеного складу дисциплінарного правопорушення, оскільки твердження відповідача стосовно наявності складу є об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого КУпАП, оскільки питання щодо наявності чи відсутності факту керування у стані алкогольного сп`яніння є прерогативою судових органів і підлягає встановленню виключно в рамках розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Рішення Кодимського районного суду Одеської області 10.08.2009 року, на яке посилається представник відповідача у справі, не містить будь-яких висновків з приводу керування позивачем службового авто у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, ураховуючи правову позицію позивача відносно того, що він керуючи автомобілем не знаходився у стані алкогольного сп`яніння та його відповідне пояснення з приводу пояснень у протоколі, колегія суддів вважає правильним висновок суду з приводу оцінки доказів, оскільки наявність лише протоколу про адміністративне правопорушення не є достатнім доказом для встановлення складу дисциплінарного проступку.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, позивач, під час зупинки органами міліції, керував військовим транспортним засобом у якому знаходились військовослужбовці із бойовою зброєю.

Відповідно до статті 16 Закону України, від 30.06.1993, № 3353-XII "Про дорожній рух" водій зобов`язаний виконувати розпорядження працівників міліції, а водії військових транспортних засобів - посадових осіб військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, що даються в межах їх компетенції, передбаченої чинним законодавством, Правилами дорожнього руху та іншими нормативними актами.

Відповідно до вимог ст. 24 Закону України від 03.04.2003, № 661-IV "Про Державну прикордонну службу України" військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України під час виконання покладених на них обов`язків є представниками влади, недоторканність особи, честь і гідність яких охороняються законом. Недоторканність особи військовослужбовця, а також працівника Державної прикордонної служби України, який відповідно до його службових повноважень залучений до оперативно-службової діяльності, їх честь і гідність охороняються законом.

Однак, правова оцінка факту зупинення військового транспортного засобу - спеціального автомобіля Державної прикордонної служби України працівниками МВС України у зоні прикордонного контролю та відповідний особистий огляд військовослужбовця під час виконання ним службових обов`язків з огляду на наявність таких повноважень у військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, передбаченої Законом України від 07.03.2002, № 3099-III "Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України" у матеріалах службового розслідування відповідачем не надана.

Отже, колегія суддів вважає що відповідачем під час проведення службової перевірки не дотримані вимоги п.17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України", затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, від 14.02.2005, № 111 щодо встановлення наявності чи відсутності події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце), що призвело до хибного висновку щодо наявності у діях позивача складу дисциплінарного проступку.

Таким чином, вимоги позивача є обґрунтованими, а суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

На спростування доводів апелянта щодо помилкового прийняття до уваги судом першої інстанції пояснень осіб, які інструктували позивача перед виїздом, оскільки такі особи були, або могли бути зацікавлені в наданні таких пояснень, з метою укриття даних фактів, колегія суддів зазначає, що вони нічим об`єктивно не підтверджені, а ґрунтуються лише на припущеннях.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає не суттєвими та такими, що висновків суду першої інстанції не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права при прийнятті постанови не допустив, правильно встановив обставини справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст.198; ст.200; п.1 ч.1 ст.205; ст.206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів ,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2010 року у справі 2-а-12629/09/1570- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення та підписання ухвали суду в повному обсязі 25 жовтня 2010 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: О.В. Джабурія

Суддя: А.В. Крусян