Справа № 805/5133/15-а
Суддя: Кірієнко В.О.
Дата ухвалення: 2016-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2016 р. Справа №805/5133/15-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 11год.45хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Кірієнко В.О.

при секретарі Шерстюк Н.А.,

за участю

позивача ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні за адресою: 84112, м. Слов'янськ, вул. Добровольського, 1, корп.2 адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Слов'янської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області про скасування наказу №94 від 05.10.2015року, скасування акту перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року, скасування податкового повідомлення-рішення №5801 від 15.10.2015року, визнання дій протиправними,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа - підприємець ОСОБА_3, звернулась до адміністративного суду з позовною заявою до Слов'янської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області про скасування наказу №94 від 05.10.2015року, скасування акту перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року, скасування податкового повідомлення-рішення №5801 від 15.10.2015року, визнання дій протиправними, мотивуючи свої вимоги тим, що 05.10.2015р. працівниками відповідача без законних підстав було проведено обшук торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_1 При цьому, зазначені протиправні дії контролюючого органу відбувались без участі позивачки. Реалізатором торгового павільйону в акті перевірки було зазначено ОСОБА_4, яка є невісткою позивачки та не має жодного відношення до її господарської діяльності. Проте, ввівши в оману останню, та під тиском взявши ключи від торгівельного павільйону, перевіряючими в порушення приписів постанови Кабінету Міністрів України №71, яким введено мораторій на проведення перевірок малого та середнього бізнесу до кінця 2016року, було проведено перевірку позивача.

Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача по справі надав до суду заперечення на адміністративний позов, відповідно до яких податкова інспекція вважає, що позивачем було порушено приписи ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині здійснення продажу однієї пляшки слабоалкогольного напою «Шейк» за ціною 15грн.50коп. та однієї пляшки пива «Жигулівське» за ціною 9грн.50коп. Представник відповідача зазначає, що перевірка позивача проводилась в присутності продавця фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, яка була ознайомлена з направленнями на перевірку за №55,56 від 05.10.2015р. та наказом про проведення фактичної перевірки від 05.10.2015року за №94, а також з висновками акту перевірки, про що міститься її підпис

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував та просив у позові відмовити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача та представників позивача та відповідача, дослідивши та оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне:

28.09.2015року до відповідача надійшов лист від Сергіївської селищної ради за №272/01-33 від 24.09.2015року, в якому зазначалось, що ФОП ОСОБА_3 здійснює торгівлю підакцизними товарами на території Сергіївської селищної ради без наявності ліцензій на продаж.

На підставі направлень №55,56 від 05.10.2015р. та наказу про проведення фактичної перевірки від 05.10.2015року за №94 згідно п.п. 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України Слов'янською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Донецькій області була проведена фактична перевірка торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_1

Згідно п.п.20.1.4, 20.1.10, 20.1.11 ст.20 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки та звірки платників податків (крім Національного банку України) у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення та здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб'єктами господарювання установлених законодавством обов'язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів; проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

Відповідно до п.75.1.3. ст.75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно п. 80.1 ст.80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до п. 80.2. ст.80 фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

- неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, нафтопродуктів, палива моторного альтернативного, скрапленого газу;

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Відповідно до п.80.5 ст.80 Кодексу допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Згідно приписів п.п.20.1.11 п.20 ст.20 Податкового кодексу України законодавцем закріплено за контролюючим органом право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків.

Таким чином, перед початком здійснення фактичної перевірки перевіряючими, як то передбачено приписами Податкового кодексу України, були вручені продавцю позивача ОСОБА_4, під розписку наказ та повідомлення про проведення перевірки, також працівниками контролюючого органу були пред'явлені продавцю службові посвідчення на ім'я осіб, що були зазначені у наказі та повідомленні про проведення перевірки.

Працівниками податкового органу до початку фактичної перевірки павільйону було здійснено контрольну розрахункову операцію в розмірі 25грн., а саме придбано: одну пляшку слабоалкогольного напою «Шейк» за ціною 15грн.50коп. та одну пляшку пива «Жигулівське» за ціною 9грн.50коп.

За результатами перевірки податковим органом було складено акт №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року, який продавець позивача підписала особисто. Продавцем було отримано примірник акту, про що мається її особистий підпис у відповідній частині акту перевірки.

Згідно приписів п.86.5, п.86.6 ст.86 Кодексу акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

У разі якщо платник податків (його відокремлені підрозділи) здійснює свою діяльність не за основним місцем обліку платника податків, контролюючий орган, який проводив перевірку, не пізніше трьох робочих днів з дня реєстрації акта (довідки) в цьому органі направляє акт (довідку) до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків. Копія акта (довідки) перевірки з відміткою про реєстрацію в журналі реєстрації актів (довідок) перевірок зберігається у контролюючому органі, який проводив перевірку.

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його законними представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов'язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов'язання.

В акті перевірки від 06.10.2015року встановлені наступні порушення податкового законодавства:

- ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" в частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про державне регулювання, виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

За порушення норм Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством (ст. 17 Закону).

Крім того, відповідно до п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 Податкового кодексу України податкове законодавство України ґрунтується на принципі загальності оподаткування - кожна особа зобов'язана сплачувати встановлені цим Кодексом, законами з питань митної справи податки та збори, платником яких вона є згідно з положеннями цього Кодексу.

На підставі ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» Слов'янською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Донецькій області винесено податкове повідомлення-рішення №5801 від 15.10.2015року, яким до позивача застосовані штрафні санкції в розмірі 17000,00грн.

По суті виявлених в акті перевірки порушень, судом було допитано в якості свідка ОСОБА_4, яка здійснювала реалізацію алкогольних напоїв під час проведення перевірки. Свідок був повідомлений про кримінальну відповідальність, як це передбачає ч.2 п.8 ст. 65 Кодексу адміністративного судочинства України. Згідно ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань, про що свідчить його особистий підпис на розписці. Свідок ОСОБА_4 пояснила, що дійсно нею 05.10.2015року було підписано акт перевірки та отримано один його примірник.

В підтвердження виявлених під час перевірки порушень, відповідачем надано постанову Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 24.12.2015року по справі №3/243/1630/2015, якою визнано винною ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначена постанова набула законної сили 05.01.2016року.

Так, відповідно до приписів ч.1 ст.164 КУпАП порушення порядку провадження господарської діяльності це провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Відповідно ч.4 ст.72 КАС України вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Разом з тим, відповідачем надані письмові пояснення, в яких зазначено, що позивач звернувся до податкового органу з заявою про отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями у павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 з 23.11.2015року. Так, позивач отримала ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями лише 17.11.2015року терміном дії з 23.11.2015року до 23.11.2016року.

Водночас, судом досліджений витяг з кримінального провадження №0003268 за правовою кваліфікацією: ч.1 ст.358 Кримінального кодексу України, фабула: 05.10.2015року невстановлена особа. Діючи умисно склала акт перевірки торгівельного павільйону, розташованого по АДРЕСА_1 що належить ОСОБА_3 29.05.1963р.н, який не відповідає дійсності та лист Слов'янського відділення Краматорського відділу поліції ГУ Національної поліції в Донецькій області від 26.01.2016року, відповідно до якого позивачу повідомлено, що згідно наданої заяви за правовою кваліфікацією ч.1 ст.358 Кримінального кодексу України було розпочато досудове розслідування, а про прийняте процесуальне рішення позивача буде повідомлено додатково. Проте, з матеріалів справи не вбачається, що перевіряючі під час перевірки діяли не у спосіб, що передбачений законом.

З урахуванням доведеності вини позивача у вчинені правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення та пояснень відповідача стосовно того, що до 10.11.2015року позивач не звертався до відповідача для отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та не отримував такої ліцензії, суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість висновків акту перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року.

Стосовно вимог позивача про скасування наказу №94 від 05.10.2015року про проведення фактичної перевірки та визнання дій протиправними, суд зазначає наступне.

В якості доводів протиправності спірного наказу, позивача наводить приписи постанови Кабінету Міністрів України №71, яким накладено мораторій на проведення перевірок малого та середнього бізнесу до кінця 2016року.

Суд зазначає, що Законом України № 71-VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законів України (щодо податкової реформи)» встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 млн гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабміну, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Проте це обмеження не поширюється з 1 січня 2015 року, зокрема, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість.

З огляду на зазначене, спірний наказ №94 від 05.10.2015року, який зокрема, було видано у зв'язку з отриманням контролюючим органом листа від Сергіївської селищної ради за №272/01-33 від 24.09.2015року, в якому зазначалось, що ФОП ОСОБА_3 здійснює торгівлю підакцизними товарами на території Сергіївської селищної ради без наявності ліцензій на продаж, є законним та таким, що не суперечить вимогам діючого законодавства, а дії відповідача щодо проведення фактичної перевірки обґрунтованими.

За таких підстав позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог позивача в частині скасування акту перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року, суд зазначає наступне.

Слід підкреслити, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб'єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

З урахуванням цього Держава Україна несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Зважаючи на те, що акт Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року не породжує для підприємця певні правові наслідки, не спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і не має обов'язкового характеру для суб'єктів цих відносин, суд вважає, що в даному випадку права позивача не порушені та не потребують судового захисту.

З огляду на це, позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає доведеним факт вчинення позивачем порушень ч.11 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" в частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, які були відображені в акті перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Слов'янської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області про скасування наказу №94 від 05.10.2015року, скасування акту перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року, скасування податкового повідомлення-рішення №5801 від 15.10.2015року, визнання дій протиправними не підлягають задоволенню.

Згідно ст.94 КАС України судові витрати стягненню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 17, 18, 19, 20, 51, 69, 70, 71, 72, 86, 94, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 167 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У позовних вимогах фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Слов'янської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області про скасування наказу №94 від 05.10.2015року, скасування акту перевірки №813/05-2221-0-13-2-23159-1924 від 06.10.2015року, скасування податкового повідомлення-рішення №5801 від 15.10.2015року, визнання дій протиправними - відмовити.

Постанову прийнято у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 02.02.2016 року.

Повний текст постанови у відповідності з вимогами ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України складений 08.02.2016 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в 10 - денний строк з дня отримання постанови апеляційної скарги з подачею її копії до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Кірієнко В.О.