Справа № 806/83/16
Суддя: Капинос Оксана Валентинівна
Дата ухвалення: 2016-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2016 року м.Житомир справа № 806/83/16

. категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Недашківська Н.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1,

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу №530к від 14.12.2015 р., поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Житомирської області, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ №530к від 14 грудня 2015 р., поновити на посаді прокурора прокуратури м.Житомира Житомирської області, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року по день фактичного поновлення на роботі. Позовні вимоги мотивовані, тим що спірний наказ прокуратури Житомирської області було прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: позивачу не запропоновано інших посад для працевлаштування. Позивач зазначає, що відповідно до норм ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, відповідач повинен був запропонувати йому нові посади, оскільки він має переважне право на працевлаштування. Згідно ч.2 ст. 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у п. 1 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Позивач зазначає, що при його звільненні відповідач не запропонував йому жодної посади для працевлаштування. Крім того, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він має переважне право на залишення на роботі, оскільки має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей. Тому звернувся до суду для захисту порушеного права.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених в позовній заяві, та просив їх задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Зокрема пояснили, що із набуттям чинності новим Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-У11 розпочато процес системного реформування органів прокуратури України, у тому числі запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури. Відповідно до положень п.п."в" пункту 5-1 розд. ХІІІ "Перехідні положення" Закону "Про прокуратуру" прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Тестування забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур (Порядок проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури, наказ Генпрокурора №98 від 20.07.2015 р.).

На виконання вищевказаних вимог, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 р. №78ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, виключено у штатному розпису прокуратури Житомирської області ряд міських, районних, міжрайонних прокуратур та встановлено п'ять місцевих прокуратур, у тому числі Житомирську місцеву прокуратуру, під територіальну юрисдикцію якої підпадає, зокрема, м.Житомир. З урахуванням викладеного, всім працівникам міських, міжрайонних, районних прокуратур області вручено попередження про звільнення. Позивачу попередження про майбутнє звільнення у разі не проходження або не успішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 р., було вручено 25.09.2015 р. За результатами тестування ОСОБА_1 набрав 68,3 бала. Правом на оскарження порядку проходження тестування та їх результатів позивач не скористався. Тому, порушення прав позивача з боку прокуратури Житомирської області не було. Розділом VIII Порядку визначено порядок формування рейтингу та призначення кандидата на посаду прокурора місцевої прокуратури. Так, відповідно до вимог п.9.1 Порядку рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом-від більшого до меншого. Згідно з рейтинговим списком Житомирської місцевої прокуратури за результатами підсумкового балу ОСОБА_1 зайняв 58 позицію.

Рейтинговий бал, який дозволив претендувати на подальшу роботу у Житомирській місцевій прокуратурі склав 84 бали (49 позиція у рейтинговому списку, за виключенням позиції 5 - працівника, який зайняв адміністративну посаду). Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурора конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури, який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. Питання застосування ч.2 ст.42 КЗпП України щодо наявного у ОСОБА_1 переважного права у залишенні на роботі не поставало із-за відсутності такого ж підсумкового балу у іншого кандидата відповідно до рейтингового списку. Тому вважають, що оскаржуваний наказ №530к прийнятий в порядку, у межах та у спосіб, встановлений законом, а адміністративний позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши докази, наявні у матеріалах справи, вважає, що у задоволенні позову слід відмовити, виходячи з наступного.

Встановлено, що наказом прокурора Житомирської області №438а від 12.11.2014 р., ОСОБА_1 був призначений на посаду прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області.(а.с.35)

Згідно витягу з наказу Генерального прокурора України від 09.04.2015 №298к, ОСОБА_1 присвоєно класний чин юриста 2-го класу.(а.с.36)

14.12.2015 року відповідно до Наказу Прокурора Житомирської області №530к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області та з органів прокуратури у зв'язку із реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України) 14.12.2015 року.(а.с.18)

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначається Законом України "Про прокуратуру" (у редакції зі змінами від 14 жовтня 2014 року, далі - Закон), який у відносинах, що виникли між сторонами, є спеціальним.

Вказаним Законом запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу. Так, згідно ст.28 Закону добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч.1 та 5 ст.27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №78ш на виконання вимог ст. ст. 7, 12 та п. 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", відповідно до ст. ст. 9, 14 та пп. 6 п. 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" вказаного закону та Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у додатку до цього Закону, у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур зі структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області виключено штатний розпис прокуратури м. Житомира.

Цим же наказом включено до штатного розпису прокуратури Житомирської області штатний розпис Житомирської місцевої прокуратури у кількості 56,5 посад, у тому числі 52 посади прокурорів, з яких 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники.

Відповідно до пп. "в" п. 33 ч. 1 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень" від 02.07.2015 року №578-VІІІ прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Частинами 1-3 ст. 49 -2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У зв'язку з цим, 25.09.2015 ОСОБА_1 надано Попередження про звільнення, яким його повідомлено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районі, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур та скорочення посади, яку обіймає позивач, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.(а.с.50)

Із зазначеним попередженням ОСОБА_1 ознайомлений 25.09.2015 року, про що ним особисто здійснено відповідний запис на Попередженні.

Таким чином, позивача було попереджено про можливе звільнення у встановленому законодавством порядку та запропоновано пройти відповідний конкурс на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, тобто запропоновано іншу роботу.

Згідно з п.5-1 Розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" до набрання чинності положеннями, передбаченими абз.3 п. 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98.(а.с.42-49)

Відповідно до п.1.2 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98 (далі-Порядок), на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Згідно з п.5.2 цього Порядку працівник, який на день набрання чинності Законом України Про прокуратуру працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 приймав участь у тестуванні для зайняття посади у Житомирській місцевій прокуратурі Житомирської області у відповідності до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

Відповідно до п.9.1 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

У судовому засіданні позивачем не заперечувалося рішення, прийняте робочою групою Київського регіонального центу за результатами тестування позивача, та його результати останнім не були оскаржені.

Згідно з п. 9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Матеріалами справи підтверджується, що після проведення тестування до прокуратури Житомирської області надійшли рейтингові списки кандидатів на зайняття посад у місцевих прокуратурах Житомирської області. Відповідно до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад у Житомирській місцевій прокуратурі ОСОБА_1 за результатами проходження тестування посів 58 рейтингове місце.(а.с.52-53)

У подальшому першочергово проведено заміщення адміністративних посад у Житомирській місцевій прокуратурі у відповідності до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

При цьому, ОСОБА_1 участі у конкурсі на зайняття адміністративних посад не приймав, що не заперечувалося позивачем в ході розгляду справи.

Таким чином, за результатами проведення конкурсу 3 адміністративні посади у Житомирській місцевій прокуратурі заміщено за рахунок зовнішніх кандидатів, а саме посади керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступника. Іншу посаду заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури обійняв колишній працівник прокуратури м. Житомира ОСОБА_4, який, як пояснили представники відповідача, одночасно приймав участь, у конкурсі на зайняття адміністративної посади, так і у конкурсі на зайняття посади прокурора цієї прокуратури та посів 5 рейтингове місце.

Після призначення в установленому порядку працівників на адміністративні посади у Житомирській місцевій прокуратурі проведено заміщення посад прокурорів цієї прокуратури відповідно до рейтингового списку кандидатів.

З урахуванням затвердженої штатної чисельності, відповідно до рейтингового списку було призначено 51 прокурора Житомирської місцевої прокуратури по 52 місце в рейтингу включно.

При цьому, трьох осіб з рейтингового списку (№50-52) призначено на тимчасово вакантні посади на час відпустки для догляду за дитиною до трьох років основного працівника.

Відповідно усі інші кандидати, які у рейтинговому списку зайняли місце нижче 52-го на посади прокурорів Житомирської місцевої прокуратури призначені не були у зв'язку із відсутністю штатних одиниць.

Стосовно доводів позивача щодо не запропонування йому іншої посади та посилань на ч.2 ст.40 КЗпП України, якою передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2,6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, суд зазначає наступне.

Як вбачається з Наказу №530к від 14.12.2015 року, відповідачем при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади, вказано як нормативну підставу для звільнення п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями), розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.

Як вже зазначалося, у зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та ліквідацією штатних розписів прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур Житомирської області та затвердженням штатних розписів місцевих прокуратур Житомирської області, прокурори місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Закону України "Про прокуратуру" - призначаються на посади лише за умови проходження відповідного тестування.

З огляду на вищевикладене головною умовою для залишення на відповідній посаді у новоствореній місцевій прокуратурі було проходження відповідного тестування.

Суд, дослідивши рейтинговий список на заняття посад у Житомирській місцевій прокуратурі встановив, що ОСОБА_1 займає 58 позицію у списку із загальною сумою набраних балів - 68,3. Як пояснили у судовому засіданні представники відповідача такими, що успішно пройшли тестування та включені до списку працюючих у місцеву прокуратуру є 52 особи (останній - ОСОБА_5 із загальним балом - 79,7).

Таким чином, зважаючи на результати проходження позивачем тестування, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення ОСОБА_1 на іншу посаду .

Крім того, посилання позивача на те, що Прокуратурою Житомирської області під час його звільнення не взято до уваги те, що він має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1; ОСОБА_7, 2013 року та непрацюючу дружину - ОСОБА_8, що згідно ч.1,ч.2 ст.42 КЗпП України є перевагою для залишення на посаді, у даному випадку не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки вказані переваги не передбачені ні нормами Закону України "Про прокуратуру", ні Порядком №98. При проведенні тестування усі кандидати знаходяться на рівних умовах і правах, без надання будь-яких переваг. Обмеження у проходженні тестування передбачено лише для певної категорії осіб відповідно до пункту 1.6 Порядку №98 ).

Крім того, суд вважає, що застосування ч.2 ст.42 КЗпП України щодо наявного у ОСОБА_1 переважного права у залишенні на роботі мало б місце за наявності такого ж підсумкового балу як у позивача і у іншого кандидата відповідно до рейтингового списку, тобто при рівних умовах кваліфікації. Разом з тим, як вбачається з наявного в матеріалах справи рейтингового списку, такий кандидат відсутній.

Посилання позивача на те, що йому не запропонували посади прокурора в іншій прокуратурі чи іншої посади судом до уваги не береться, оскільки претендувати на посаду в іншій місцевій прокуратурі може працівник, який раніше працював в цій прокуратурі до її реформування.

Також, в судовому засіданні представники відповідача пояснили, що у Житомирській місцевій прокуратурі станом після 14 грудня 2015 р. звільнилися дві посади державних службовців - спеціалістів І категорії, заміщення яких відбувається також на конкурсній основі. Інші вільні посади були відсутні.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем було правомірно видано наказ від 14 грудня 2015 року №530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області у зв'язку із реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України) та водночас було дотримано відповідної процедури звільнення позивача із займаної посади.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що відповідач довів правомірність свого рішення, а тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Керуючись статтями 86, 94, 158-162,186,254 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

В позові ОСОБА_1 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу №530к від 14.12.2015 р., поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.В. Капинос

Повний текст постанови виготовлено: 04 лютого 2016 р.