Справа № 826/6798/15
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2016-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6798/15 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
У Х В А Л А

Іменем України

26 січня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2015 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «Терра Капітал», ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, скасування дозволу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просила: визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт № НОМЕР_5 від 13.01.2015 товариству з обмеженою відповідальністю «Терра Капітал», а саме на будівництво житлово-офісного комплексу АДРЕСА_1; скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий Державною архітектурно-будівельної інспекцією України № НОМЕР_5 від 13.01.2015, замовнику товариству з обмеженою відповідальністю «Терра Капітал», а саме на будівництво житлово-офісного комплексу АДРЕСА_1.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2015 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржувану постанову скасувати як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи замовник будівництва - ТОВ «Терра Капітал» звернувся до відповідача із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт (вх.№ 40-290 від 13.01.2015).

За результатом розгляду вказаної заяви та доданих до неї документів відповідач видав замовнику будівництва - ТОВ «Терра Капітал» дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва житлово-офісного комплексу АДРЕСА_1 за НОМЕР_5 від 13.01.2015.

ОСОБА_2 не погоджуючись із правомірністю спірного дозволу звернулася до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що на момент виникнення спірних правовідносин у відповідача були відсутні правові підстави для відмови у видачі дозволу, з огляду про що обумовлюється висновок про відповідність дій відповідача приписам чинного законодавства; дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 33 від 13.01.2015 у розумінні КАС України не є актом індивідуальної дії по відношенню до позивача, не застосовується до позивача у межах спірних правовідносин та не впливає на обсяг прав та інтересів, гарантованих позивачеві чинним законодавством, а відтак не є таким, що порушує законні права позивача, а тому позов не підлягає задоволенню.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що діями відповідача прямо порушені публічні права та інтереси позивача, а також немайнові цивільні права та охоронюваний законом інтерес.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно з п. 2 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок № 466), будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та видачі замовнику Інспекцією дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорії складності.

Відповідно до п. 18 Порядку № 466 для отримання дозволу замовник (його уповноважена особа) має право подати особисто або надіслати рекомендованим листом з описом вкладення до Інспекції за місцезнаходженням об'єкта заяву про отримання дозволу за формою згідно з додатком 5.

До заяви додаються: - копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; - проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; - копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмова згода його власника на проведення будівельних робіт у разі реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта; - копія ліцензії, яка дає право на виконання будівельних робіт, засвідчена в установленому порядку (подається у разі потреби); - копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; - копії кваліфікаційних сертифікатів, засвідчені в установленому порядку, подаються з 1 червня 2012 р. (крім сертифікатів інженерів технічного нагляду, які подаються з дня набрання чинності цим Порядком).

Інспекція протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви приймає рішення про надання дозволу або відмову в його видачі.

З матеріалів справи вбачається, що замовником будівництва - ТОВ «Терра Капітал» до заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт (вх.№ 40-290 від 13.01.2015) відповідачеві були подані:

- проектна документація разом з експертним звітом на виконання експертизи проекту будівництва від 25.12.2014;

- копія рішення Київської міської ради №67/1901 від 26.07.2007 «Про заміну цільового призначення та передачу земельних ділянок ТОВ «МАЙК»;

- копії договору купівлі - продажу земельної ділянки від 01.07.2009; витягу з державного реєстру правочинів № 8714575; ліцензії Держархбудінспекції України серії НОМЕР_1 від 31.01.2014 з додатком;

- копії ліцензії Держархбудінспекції України серії НОМЕР_2 від 13.07.2011 з додатком; наказу № 05/01-02 від 05.01.2015 про призначення ОСОБА_8 відповідальним за здійснення технічного нагляду з кваліфікаційним сертифікатом серія НОМЕР_3 від 15.05.2012; наказу № 28 від 16.06.2014 про призначення ОСОБА_9 відповідальним за виконання будівельних робіт; наказу № 01/14 від 09.04.2014 про призначення ОСОБА_10 відповідальним за здійснення технічного нагляду з кваліфікаційним сертифікатом серія НОМЕР_4 від 29.03.2013;

- містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

За результатом розгляду вказаних документів відповідачем 13.01.2015 було видано ТОВ «Терра Капітал» дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва житлово-офісного комплексу АДРЕСА_1 за НОМЕР_5.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт є чинним до завершення будівництва.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Частиною 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Згідно статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва. Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відповідно до пп.7 п. а) ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність.

Згідно до статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій належить до делегованих повноважень у галузі будівництва виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Згідно з п. 20 Порядку № 466, підставою для відмови у видачі дозволу є:

- неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;

- невідповідність поданих документів вимогам законодавства;

- виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі постанови про призначення перевірки від 06.02.2015, винесеної старшим слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві Рябчуком О.Ю. департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві було здійснено позапланову перевірку суб'єкта господарювання ТОВ «Терра Капітал» та встановлено, що земельна ділянка 7,0671 га належить замовнику на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 09-8-00089 від 24.10.2007 та 40080 кв. м. згідно договору оренди земельної ділянки зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 24.10.2007 №66-6-00421.

Також, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Терра Капітал» отримані вихідні дані на будівництво, а саме: містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 06.03.2014 №2144/0/012/009-14 та ТУ для підключення об'єкта до інженерних мереж.

Проектна документація розроблена ТОВ «Творча майстерня «Золотий берег», під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_10 та отримано експертний звіт від 25.12.2014 № 0041-2548-14/УЕБ.

Будівельні роботи на будівельному майданчику виконує генеральна підрядна організація - ПП «УКРБАЛТБУД».

Таким чином, колегія суддів вважає, що ТОВ «Терра Капітал» надало відповідачу повний пакет документів, необхідних для отримання дозволу на виконання будівельних робіт, у зв'язку з чим у відповідача були відсутні передбаченні чинним законодавством підстави для відмови у видачі дозволу.

Апелянт у своїй апеляційній скарзі наголошував на тому, що суд першої інстанції не надав правову оцінку тому факту, шо відповідач - Держархбудінспекція України перевищила свої повноваження щодо надання дозволу на виконання будівельних робіт в м. Києві.

З приводу зазначено колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

У відповідності до п.1 Порядку про здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінснекцією та її територіальними органами.

Відповідно до п. 5 вказаного Порядку повноваження посадових осіб Держархбудінспекції поширюються на всю територію України.

Згідно п. 6 Положення про державну архітектурно-будівельну інспекцію, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 N 439/2011 держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Згідно підпункту 5 п. 4 Положення про державну архітектурно-будівельну інспекцію Держархбудінспекція України відповідно до покладених на неї завдань у визначених законодавством випадках видає дозволи на виконання будівельних робіт, відмовляє у видачі таких дозволів, анулює дозволи на виконання будівельних робіт.

Таким чином, до кола повноважень відповідача Держархбудінспекції України входять повноваження видачі дозволів на виконання будівельних робіт.

Посилання апелянта на положення п. 17 Порядку №466, згідно якого дозвіл на виконання будівельних робіт щодо об'єкта, проект якого затверджено Кабінетом Міністрів України, який розміщено на території кількох регіонів або вплив (відповідно до проектної документації) від діяльності якого після прийняття в експлуатацію буде поширюватися на два і більше регіони (Автономна Республіка Крим, області, мм. Київ та Севастополь), видається Держархбудінспекцією, а щодо іншого об'єкта - її територіальним органом за місцезнаходженням об'єкта за формою згідно з додатком 4 на безоплатній основі є безпідставними, з огляду на таке.

Виходячи з аналізу вказаної вище норми та положень ч. 3 ст.133 Конституції України, в якій зазначено, що міста Київ та Севастополь мають спеціальний статус, який визначається законами України, законодавець акцентував увагу на тому, що Київ, як столиця України, є адміністративним та політичним центром нашої держави (ст.1 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ»), а отже, враховуючи це, дозвіл на виконання будівельних робіт, зокрема, в м. Києві, має видаватись Держархбудінспекцією України. Таким чином, відповідач діяв в межах своїх повноважень у відповідності до діючого законодавства України.

Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи позивача, про те, що земельна ділянка на забудову якої виданий дозвіл, належить до ландшафтно- рекреаційної зони загального міського значення з посиланням на графічне зображення Генерального плану м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що вказаний вище документ лише визначає основні принципи вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту (п. 2 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

При цьому, згідно з ст. 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Так, 26.07.2007 Київська міська рада прийняла рішення № 67/1901 «Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «Майк» для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціональних комплексів у складі комплексу готельно-офісного та торговельно- розважального призначення, житлово-офісного комплексу з апартаментами, яхт-клубу, дельфінарію та аквапарку, благоустроєних АДРЕСА_1».

Вказане вище рішення Київради оспорювалось прокуратурою міста Києва в судовому порядку.

Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2014 у справі №2а-6650/11/2670 відмовлено у повному обсязі у позові прокурора міста Києва про визнання незаконним та скасування рішення Київської міської ради № 67/1901 від 26.07.2007 «Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «Майк» для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціональних комплексів у 'складі комплексу готельно-офісного та торговельно-розважального призначення, житлово-офісного комплексу з апартаментами, яхт-клубу, дельфінарію та аквапарку, благоустроєних набережних між АДРЕСА_1». Вказана постанова набрала законної сили.

10.03.2015 Господарський суд міста Києва виніс рішення, яким постановив у задоволенні позову заступника прокурора міста Києва про визнання незаконними всіх рішень Київської міської ради, на підставі яких ТОВ «МАЙК», а згодом і ТОВ «Терра Капітал» придбали у власність земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво житлово-офісного комплексу, та скасування відповідних актів на право власності земельних ділянок відмовити в повному обсязі.

03.06.2015 Київський апеляційний господарський суд постановою від 03.06.2015 залишив вищевказане рішення Господарського суду міста Києва без змін.

01.10.2015 Вищий господарський суд України залишив вказані вище рішення попередніх інстанцій в силі.

Згідно ст. 124 діючої Конституції України Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ч. 1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, цільове призначення земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво у встановленим законом порядку було змінене рішенням Київради від 26.07.2007 № 67/1901 і класифікується як - «для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціональних комплексів у складі комплексу готельно- офісного та торговельно-розважального призначення, житлово-офісного комплексу з апартаментами, яхт-клубу, дельфінарію та аквапарку, благоустроєних АДРЕСА_1».

Доводи апелянта про те, що будівництво ведеться з грубим порушенням Водного та Земельного кодексів України, також, є безпідставними, з огляду на наступне.

На офіційному інтернет порталі Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації: http://dnipr.kievcity.gov.ua/files/plesa, зазначено, що:

На території Дніпровського району знадиться 53 водних об'єкта: малі річки -1; канали -4; протоки - 2; затоки - 7; ставки - 1; озера - 38.

Таким чином, ані великих, ані середніх річок у відповідності до цього списку в Дніпровському районі міста Києва немає.

Єдиною малою річкою в Дніпровському районі міста Києва є Чорторий, інша назва Десенка - річка, що омиває Труханів острів зі Сходу. Починається від устя Десни і вливається у Дніпро біля Дарницького мосту. Нижня частина Чорторою від мосту Метро називається Русанівською затокою. Береги Чорторию є популярною зоною відпочинку.

Довжина Десенки - 12, 3 км., у тому числі в межах Дніпровського району - 5,2 км. Площа сточища - 68 км2. Ширина долини - 1км. Найширше русло - 100 м. У поймі багато озер загальною площею 1,5 км2, є також болота.

Згідно ст. 79 Водного кодексу України залежно від водозбірної площі басейну річки поділяються на великі, середні та малі. До великих належать річки, які розташовані у кількох географічних зонах і мають площу водозбору понад 50 тис. квадратних кілометрів. До середніх належать річки, які мають площу водозбору від 2 до 50 тис. квадратних кілометрів. До малих належать річки з площею водозбору до 2 тис. квадратних кілометрів.

За роз'ясненнями Державного комітету України з водного господарства, які містяться в листі від 29.11.2005 №МРО/9-685 Десенка класифікується як середня річка.

Згідно ст. 88 Водного кодексу України з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

- для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів:

- для середніх річок, водосховищ на них та ставків площею більше 3 гектарів - 50 метрів;

- для великих річок, водосховищ на них та озер -100 метрів.

Таким чином, в даному випадку при здійсненні будівництва слід виходити з того, що прибережна захисна смуга становить щонайбільше 50 метрів, в той час як фактично будівництво ведеться на відстані не менше, ніж 70 метрів.

До того ж, згідно ч.ч. 7, 8 ст. 88 Водного кодексу України у межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Як вже зазначалось вище, рішенням Київради № 67/1901 від 26.07.2007 цільове призначення земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво було змінено, що передбачає можливість здійснювати на ній будівництво, в т.ч. і житлово-офісного комплексу, як це зазначено в дозволі на виконання будівельних робіт №ІУ 33 від 13.01.2015.

Стосовно доводів апелянта про те, що під час видачі ТОВ «Терра Капітал» дозволу на виконання будівельних робіт відповідачем порушено вимоги Закону України «Про охорону культурної спадщини», оскільки забудовником не надано охоронного договору культурної спадщини, то колегія суддів вважає їх безпідставними враховуючи наступне.

Як уже зазначалось, департаментом містобудування та архітектури КМДА ТОВ «Терра Капітал» видані містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки від 06.03.2014 №2144/0/012/009-14.

У пункті 12 розділу Містобудівні умови та обмеження оскаржуваних містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 06.03.2014 № 2144/0/012/009-14 зазначені вимоги щодо охорони культурної спадщини, однак, вимоги щодо укладення охоронного договору культурної спадщини містобудівні умови та обмеження не містять.

Законом України «Про охорону культурної спадщини» врегульовані правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об'єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь.

Статтею 1 вказаного Закону визначені терміни, які вживаються в такому значенні, в тому числі: пам'ятка культурної спадщини (далі - пам'ятка) - об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України; зони охорони пам'ятки - встановлювані навколо пам'ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання;

Абзацом 5 частини 2 статті 2 вказаного Закону зазначено, що за видами об'єкти культурної спадщини поділяються в тому числі на: об'єкти містобудування - історично сформовані центри населених місць, вулиці, квартали, площі, комплекси (ансамблі) із збереженою планувальною і просторовою структурою та історичною забудовою, у тому числі поєднаною з ландшафтом, залишки давнього розпланування та забудови, що є носіями певних містобудівних ідей;

Відповідно до статті 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (далі - органи охорони культурної спадщини) належать: обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; Рішення (розпорядження, дозволи, приписи, постанови) органів охорони культурної спадщини, прийняті в межах їхньої компетенції, є обов'язковими для виконання юридичними і фізичними особами.

Відповідно до пункту 9 статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень органів охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації відповідно до її компетенції належить погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам'яток місцевого значення, їх територій і зон охорони;

За пунктом 10 цієї статті до повноважень органів охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації відповідно до її компетенції належить погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок відповідно до вимог Земельного кодексу України

Під час погодження проекту відведення земельної ділянки, на якій відбувається спірне будівництво Головним управлінням охорони культурної спадщини (виконком Київської міської ради) від 11.07.2007 № 5121 було надано погодження відведення земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціональних комплексів у складі комплексу готельно-офісного та торгівельно-розважального призначення, житлово-офісного комплексу з апартаментами, яхт-клубу, дельфінарію та аквапарку, благоустроєних набережних між АДРЕСА_1 та надані рекомендації щодо розроблення проектної документації, в яких не має згадування щодо укладення охоронного договору культурної спадщини.

Відповідно до статті 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» режими використання пам'яток встановлює: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини щодо пам'яток національного значення; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації щодо пам'яток місцевого значення.

Пунктом 3 Прикінцевих положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що об'єкти, включені до списків (переліків) пам'яток історії та культури відповідно до Закону Української PCP «Про охорону і використання пам'яток історії та культури», визнаються пам'ятками відповідно до цього Закону.

За нормами Закону України «Про охорону культурної спадщини» пам'ятками визнаються лише об'єкти, включені до Державного реєстру нерухомих пам'яток України. Постановою Кабінету Міністрів України № 1760 від 27.12.2001 затверджено Порядок визначення категорій пам'яток для занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, яким встановлено, що об'єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам'яток за рішенням відповідного центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини - щодо об'єктів місцевого значення (п. 1 Порядку).

Виходячи з вищенаведеного, договір охорони укладається в тому випадку коли у власність юридичної особи передається пам'ятка культурної спадщини - об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, при цьому спеціальний орган з охорони культурної спадщини повинен повідомити юридичну особу, яка отримує у власність пам'ятку, про необхідність укладення такого договору, а вимога про обов'язковість існування охоронного договору повинна буди закріплена у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки.

Стосовно доводів апелянта про те, що житлово-офісний комплекс, дозвіл на будівництво якого оспорюється позивачем, є самочинним будівництвом, колегія суддів зазначає, що з цього приводу існує відповідна судова практика. Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка міститься в постанові №6-180цс14 від 19.11.2014 питання самочинного будівництва та його наслідків регулює стаття 376 ЦК України. Відповідно до частини першої статті 376 ЦК України об'єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності однієї із наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; відсутній належний дозвіл на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.

Як вже зазначалось вище та виходячи з наявних в матеріалах справи доказів ні одна із вище перелічених умов незаконного будівництва не має місце.

Більш того, в цій же постанові Верховного Суду України зазначено, що правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення (можливого порушення), невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. Відтак суд повинен установити, чи були порушені (чи існує можливість порушення), не визнані або оспоренні права, свободи чи інтереси цих осіб.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Враховуючи положення законодавства, під актом державного чи іншого органу слід розуміти юридичну форму рішень цих органів - офіційний письмовий документ, який породжує певні наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Рішення суб'єкта владних повноважень у контексті положень КАС України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії.

Нормативно-правові акти - рішення, дію яких поширено на невизначене або визначене загальними ознаками коло осіб і які призначені для неодноразового застосування щодо цього кола осіб.

Правові акти індивідуальної дії - рішення, які є актом одноразового застосування норм права і дію яких поширено на конкретних осіб або які стосуються конкретної ситуації, за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Обов'язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії є створення юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення.

Таким чином, у контексті наведених приписів до адміністративного суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, оскільки підставою для звернення особи до суду з позовом є її суб'єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні прав чи свобод. Однак, обов'язковою умовою здійснення такого захисту судом є об'єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

Позивачем до суду не надані доводи щодо порушення Держархбудінспекцією України її прав та інтересів при видачі оскаржуваного дозволу.

Оскільки позивачем заявлено позов про оскарження рішення відповідача, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що під актом індивідуальної дії можна розуміти виданий суб'єктом владних повноважень документ, прийнятий з метою реалізації його повноважень, які породжують права та обов'язки у того суб'єкта, якому вони адресовані, тобто у замовника будівництва та генерального підрядника.

За змістом статті 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Водночас суб'єктивна оцінка порушення права не є абсолютною. В деяких випадках сам законодавець визначає коло осіб, права яких можуть бути порушені внаслідок бездіяльності, вчинення суб'єктом владних повноважень певних дій чи прийняття актів, правомірно обмежуючи право інших осіб на звернення до суду за захистом порушених прав, свобод або інтересів.

Зі змісту регулювання, яке міститься у Кодексі адміністративного судочинства України, також вбачається, що і право оскаржити індивідуальний акт, має особа, якої він стосується.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 33 від 13.01.2015 у розумінні КАС України не є актом індивідуальної дії по відношенню до позивача; не застосовується до позивача у межах спірних правовідносин; не впливає на обсяг прав та інтересів, гарантованих позивачеві чинним законодавством, а тому не є таким, що порушує законні права позивача.

Більш того, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 у справі № 1-9/2009 ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, а тому вони не можуть бути скасовані чи змінені після їх виконання.

У зв'язку з вказаним суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2015 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений 01.02.2016.

.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В. В.

Шурко О.І.