Справа № 826/18425/15
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2016-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

04 лютого 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Герасимчук Н.А.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

від відповідача Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України Сергєєв М.О.

від відповідача Державної прикордонної служби України Чихайда В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_7 до Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування протоколу та зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач оскаржила його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення помилково застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між ОСОБА_7 та Державною прикордонною службою України 11.11.2011 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки (далі по тексту - Контракт).

За умовами вказаного контракту позивач добровільно вступила на військову службу за контрактом і взяла на себе зобов'язання протягом дії Контракту проходити військову службу на посадах осіб рядового та сержантського складу (п. 1 Контракту).

Згідно до п. 5 Контракту його укладено строком на 3 роки з 11 листопада 2011 року по 11 листопада 2014 року.

Порядок розірвання та продовження строку дії Контракту визначено у підпунктах 15, 16 п. 1 Контракту, якими визначено, що ОСОБА_7 зобов'язана попередити про свій намір щодо дострокового розірвання контракту письмово посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення, не пізніше ніж за місяць до подання рапорту про звільнення з військової служби, а також, за наявності бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту не пізніше ніж за три (3) місяці до дня закінчення цього строку, подати відповідний рапорт у порядку підпорядкування посадовій особі уповноваженій укладати новий контракт.

08 серпня 2014 року ОСОБА_7 через відсутність бажання продовжувати військову службу за Контрактом подано рапорт про звільнення її з військової служби, на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із закінченням строку дії Контракту.

08 серпня 2014 року з позивачем було проведено бесіду та повідомлено, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію.

Рішенням атестаційної комісії ОКОЗ від 08.08.2014 року, оформленим протоколом №24, строк дії Контракту ОСОБА_7 продовжено в особливий період до оголошення демобілізації, а наказом №144-ос Коменданта Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України Осадчука В.В. від 09.10.2014 року продовжено строк дії Контракту ОСОБА_7 на посаді відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України - до оголошення демобілізації.

Наказом № 181-ос Коменданта ОКОЗ Осадчука В.В. від 26.12.2014 року позивача призначено на посаду відповідального виконавця (оперативного управління) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України.

05 березня 2015 року ОСОБА_7 подано рапорт про звільнення її з військової служби у зв'язку із закінченням строку дії Контракту та у зв'язку з Указом Президента України від 17.02.2015 №88/2015 «Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році».

За наслідками розгляду рапорту позивача 01 квітня 2015 року з ОСОБА_7 проведено бесіду та повідомлено, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію та відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Рішенням атестаційної комісії ОКОЗ від 01.04.2015 року, оформленим протоколом №12, строк дії Контракту ОСОБА_7 продовжено в особливий період до оголошення демобілізації, а Наказом №51-ос Коменданта ОКОЗ Хаврича П.Г. від 15.04.2015 року ОСОБА_7 призначено на посаду відповідального виконавця (управління організації повсякденної діяльності) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, звільнивши її з посади відповідального виконавця (оперативного управління) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України.

14 серпня 2015 року позивачем було подано рапорт про звільнення її з військової служби з 19.08.2015 року на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із закінченням строку дії Контракту та закінченням 18 серпня 2015 року строку дії особливого періоду та закінченням строку проведення мобілізації.

07.09.2015 року позивачем від Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України отримано відповідь №14/2305 від 01.09.2015 року на адвокатський запит, відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_7 звільненню з військової служби на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» не підлягає, з нею проведено бесіду та рішенням атестаційної комісії їй роз'яснені положення законодавства і продовжено строк дії контракту до оголошення демобілізації.

27 серпня 2015 року Комендантом ОКОЗ Державної прикордонної служби України Хавричем П.Г. у присутності посадових осіб указаного органу Державної прикордонної служби України проведено бесіду з позивачем, в ході якої доведено до військовослужбовця вимоги законодавства України щодо проходження військової служби, а саме підпункт 1 п. 306 розділу 14 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», а також що дія Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року на неї не розповсюджується.

ОСОБА_7 відмовилась від підпису в аркуші бесіди.

27 серпня 2015 року відбулося засідання атестаційної комісії Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, відповідно до порядку денного по питанню №2 було розгляд рапорту щодо звільнення в запас ЗСУ ОСОБА_7 від 14.08.2015 року.

Атестаційною комісією Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України зроблено висновок про необхідність надання ОСОБА_7 роз'яснення щодо звільнення з військової служби військовослужбовців під час дії особливого періоду та доведення вимог нормативно-правових актів під час бесіди.

За результатами засідання атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України було складено та підписано Протокол №30 від 27.08.2015 року, яким прийнято рішення щодо продовження строку дії контракту ОСОБА_7 під час особливого періоду до оголошення демобілізації.

Позивач, посилаючись на ту обставину, що незвільнення її з військової служби після закінчення дії контракту є протиправним, звернулася з даним позовом до суду, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати протокол атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України №30 від 27.08.2015 року в частині п. 2, який стосується розгляду рапорту щодо звільнення в запас Збройних Сил України ОСОБА_7 від 14.08.2015 року;

- зобов'язати Державну прикордонну службу України звільнити з військової служби в запас ОСОБА_7 на підставі п. а ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для припинення дії контракту відсутні у зв'язку поширенням на спірні правовідносини дії ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», якою передбачено, що для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Крім того, суд першої інстанції при вирішенні справи зазначив, що оскаржуваний протокол атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України №30 від 27.08.2015 р. щодо розгляду рапорту щодо звільнення в запас не створює для позивача юридичних наслідків, оскільки рішення щодо продовження дії контракту оформлене наказом коменданта ОКОЗ Державної прикордонної служби України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального права, що регулює спірні правовідносини, в частині визначення закінчення особливого періоду, яке позивач пов'язує із закінченням дії періоду мобілізації, встановленого відповідними Указами Президента України.

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права на підставі доводів сторін, колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За змістом частини 2 статті 23 Закону №2232-XII для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки.

Відповідно до пункту «б» частини 2 статті 26 Закону №2232-XII звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

За приписами частини 6 статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із закінченням строку контракту (пункт «а»).

Разом з цим, в силу положень частини 9 статті 23 Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Таким чином, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту, при цьому, можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку законодавець пов'язує виключно з настанням особливого періоду.

Визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, дія особливого періоду, під час якого допускається продовження строку контракту, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

17 березня 2014 року Виконуючим обов'язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.

Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.

Відповідно до пункту 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період, тривалість якого пов'язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу, тобто 45 діб.

Отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.

Указом Виконуючого обов'язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VІІ від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України № 1240-VІІ від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу В.о. Президента України від 6 травня 2014 року № 454/2014 становила 45 діб: з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 становила 45 діб: з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 № 113-VІІІ, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 15.01.2015 № 113-VІІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 становила 210 діб: з 20 січня 2014 року по 22 серпня 2014 року.

Таким чином, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на момент закінчення строку дії Контракту, а саме 11.11.2014 та на момент розгляду рапорту позивача про звільнення від 14.08.2015, а саме 27.08.2015 особливий період не діяв.

За таких обставин, підстави, з якими Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» пов'язує можливість продовження контракту понад встановлені строки - відсутні, відтак відмова відповідача у припиненні Контракту не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Чинним законодавством України передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України з урахуванням особливостей, встановлених чинним законодавством.

Разом з тим, у цілях інтересів держави у сфері національної безпеки гарантовані військовослужбовцям конституційні права та свободи можуть бути обмеженими.

Однак, будь-які обмеження щодо реалізації прав і свобод осіб, що проходять військову службу, у тому числі продовження строку дії контракту у зв'язку з настанням особливого періоду, можуть бути вжиті державою у разі якщо це має законні цілі, відповідає нагальній суспільній необхідності і такі обмеження співмірні переслідуваній меті.

Слід наголосити, що продовження строку дії контракту на проходження військової служби в особливий період пов'язане з виконанням громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно продовження строку військової служби за контрактом в особливий період повинно бути також пов'язаним з існуванням дійсної, реальної загрози безпеки держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

У даному разі призупинення реалізації конституційних прав позивача шляхом продовження строку проходження військової служби в умовах відсутності мобілізації чи воєнного стану, а відтак і особливого періоду та за умов відсутності станом на момент розгляду справи обставин вираженої іноземної військової агресії є неспіврозмірним та не відповідає критеріям пропорційності.

Проте, при вирішенні справи суд враховує положення ч. 2 ст. 11 КАС України, якою передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу.

Зі змісту адміністративного позову вбачається, що позивач, зокрема, просила визнати протиправним та скасувати протокол атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України №30 від 27.08.2015 року в частині п. 2, який стосується розгляду рапорту щодо звільнення в запас Збройних Сил України ОСОБА_7 від 14.08.2015 року.

Відмовляючи у задоволенні вказаних вимог адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний протокол атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України №30 від 27.08.2015 щодо розгляду рапорту щодо звільнення в запас не створює для позивача юридичних наслідків, оскільки рішення щодо продовження дії контракту оформлене наказом коменданта ОКОЗ Державної прикордонної служби України.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Згідно з ч. 2 цієї норми юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Системне тлумачення норм частини першої та другої наведеної статті КАС України у їх взаємозв'язку дозволяє стверджувати, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на спірні правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій під час прийняття таким суб'єктом рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), вчинення ним дій чи бездіяльності.

Спірні правовідносини виникають внаслідок юридичних фактів, що створюють, змінюють або припиняють права та обов'язки учасників таких правовідносин.

Протокол, який оскаржує позивач, сам по собі не впливає на права та обов'язки суб'єкта, щодо якого він складений, оскільки таким рішенням є відповідний наказ ОКОЗ Державної прикордонної служби України.

В письмових запереченнях на позовну заяву відповідач зазначає, що відповідно до п. 10 Положення про атестаційну комісію Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом коменданта окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України № 151 від 20 березня 2010 року, рішення атестаційної комісії оформлюється протоколами, які складає секретар та підписують всі присутні на засіданні члени атестаційної комісії і носить рекомендаційний характер для коменданта Окремої комендатури охорони і забезпечення.

З огляду на те, що оскаржуваний протокол не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні ст. 17 КАС України, а відповідний наказ позивачем не оскаржено, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування протоколу.

Розглядаючи вимоги адміністративного позову про зобов'язання Державної прикордонної служби України звільнити з військової служби в запас ОСОБА_7 на підставі п. а ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», колегія суддів виходить з наступного.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі по тексту - Положення).

Згідно з п. 2 Положення громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці).

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» (п. 6 Положення).

Відповідно до п. а ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Згідно з п. 12 Положенням встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники) (п. 13 Положення).

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Адміністрацією Держприкордонслужби.

Права посадових осіб щодо звільнення військовослужбовців з військової служби визначено п. 270 Положення, яким передбачено наступне.

Звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом «г» частини другої, частинами третьою, шостою і сьомою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», здійснюється:

1) у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно з усіх підстав - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу;

2) у військових званнях старшини (головного корабельного старшини), прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) з усіх підстав (крім звільнення за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу;

3) у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно з усіх підстав (крім звільнення осіб офіцерського складу за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками регіональних управлінь, розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, ректором вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби;

4) у військових званнях до генерал-полковника (адмірала) включно, у тому числі військовослужбовців, які підлягають звільненню у зв'язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на службі та осіб офіцерського складу за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення - Головою Державної прикордонної служби України;

5) у військовому званні генерала армії України - Президентом України.

Звільнення військовослужбовців, крім Голови Державної прикордонної служби України, здійснюється лише тими посадовими особами, у яких вони перебувають у прямому підпорядкуванні згідно з номенклатурою посад.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_7 має військове звання сержант, а тому, виходячи з вимог п. 270 Положення, видання наказу про звільнення повинно здійснюватися начальником органу охорони державного кордону, який має право видання наказів по особовому складу та не відноситься до повноважень Державної прикордонної служби України.

В адміністративному позові ОСОБА_7 просила зобов'язати Державну прикордонну службу України звільнити її з військової служби в запас на підставі п. а ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Оскільки, як встановлено вище, звільнення військовослужбовців, що мають військове звання сержант, не відноситься до повноважень Державної прикордонної служби України, в суду відсутні підстави для задоволення зазначених вимог адміністративного позову.

Враховуючи викладене, оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів вважає, що права позивача у спірних правовідносинах є порушеними, проте, зважаючи на невірне обрання позивачем захисту порушеного права, у задоволенні позову необхідно відмовити.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з ст. ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 167,196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді І.О. Грибан
О.А. Губська

Повний текст ухвали виготовлено 04.02.2016

Головуючий суддя Парінов А.Б.

Судді: Грибан І.О.

Губська О.А.