Справа № 805/3311/15-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2016-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Кравченко Т.О.
Суддя-доповідач - Казначеєв Е.Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2016 року справа №805/3311/15-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Васильєвої І.А., Жаботинської С.В., секретаря судового засідання Корадо А.А., за участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача-2 та відповіда-3 за довіреністю Пожидаєвої О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_2, Державної фіскальної служби України, Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року в справі № 805/3311/15-а (головуючий І інстанції Кравченко Т.О.) за позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області, Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, третя особа Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області, Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, третя особа Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, в якому з урахуванням зміни позовних вимог просив, визнати протиправним і скасувати наказ Державної податкової служби України № 492-о від 05 грудня 2011 року про припинення начальнику Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 з 05 грудня 2011 року державної служби на підставі п. 2 ст. 30 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII); зобов'язати ДФС України визнати недійсним запис про припинення ОСОБА_2 державної служби за ч. 2 ст. 30 Закону № 3723-XII; поновити ОСОБА_2 з 06 грудня 2011 року на державній службі в податкових органах на посаді начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області; стягнути з ДФС України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 травня 2015 року по час ухвалення судового рішення, виходячи з розрахунку, наведеного в заяві від 11 вересня 2015 року.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року позовні вимоги задоволені частково. Суд першої інстанції скасував наказ Державної податкової служби України від 05 грудня 2011 року № 492-о "Про припинення державної служби"; поновив ОСОБА_2 з 21 червня 2012 року на державній службі на посаді начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області; зобов'язав Красноармійську об'єднану державну податкову службу Головного управління Міндоходів у Донецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 липня 2015 року по 23 вересня 2015 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Додатковою постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року, задоволено заяву позивача та його представника про прийняття додаткової постанови по справі № 805/3311/15-а. Суд першої інстанції зобов'язав Державну фіскальну службу України подати звіт про виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 з 21 червня 2012 року на державній службі на посаді начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області, яка допущена до негайного виконання, у десятиденний строк від дня отримання копії цієї додаткової постанови; зобов'язав Красноармійську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління Міндоходів у Донецькій області подати звіт про виконання постанови в частині зобов'язання Красноармійської об'єднаної державної податкової служби Головного управління Міндоходів у Донецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 липня 2015 року по 23 вересня 2015 року: у десятиденний строк від дня отримання копії цієї додаткової постанови - в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць; у десятиденний строк від дня набрання законної сили судовим рішенням по справі - в частині нарахування та виплати середнього заробітку весь за час вимушеного прогулу з 11 липня 2015 року по 23 вересня 2015 року.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити постанову в частині часу поновлення на державній службі на посаді начальника Красноармійської ОДП, визначивши його 05 грудня 2011 року та розміру середнього заробітку за час вилущеного прогулу, визначивши його в сумі 21675,41 гривень.

В апеляційній скарзі позивач щодо необхідності його поновлення на посаді з часу скасування вироку суду, зазначив, що судом першої інстанції без правових підстав використані висновки Верховного суду України у постанові від 15 травня 2012 року у справі № 21-121а12, оскільки правовідносини у справах не є подібними. У відповідності до статті 6 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 01.12.1994 року № 266/94-ВР, статті 235 КЗпП України, що належать застосовувати до спірних правовідносин, поновлення на роботі відбувається не з дати прийняття рішення про скасування вироку, а з дати звільнення працівника, у даному випадку припинення державної служби. Отже, поновлення на державній службі має бути здійснено з дня видання наказу, тобто, з 05 грудня 2011 року. Стосовно висновків суду першої інстанції щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач зазначає, що судом першої інстанції неповно здійснено захист прав позивача, а саме не визначено його розмір. Позивач, також зазначає, що відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці», п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. В даному випадку подією, з якою пов'язана виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є припинення позивачу державної служби, у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності. Незаконному звільненню передувало незаконне відсторонення позивача від займаної посади, що відбулось 08 травня 2009 року. З огляду на викладене, на думку позивача, у якості розрахункового періоду для обчислення середнього заробітку слід визначити останні два календарні місяці роботи, що передували відстороненню, тобто березень-квітень 2009 року. Позивач зазначав, що його середньоденна заробітна плата, яка має бути покладена в основу обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, становить 197,63 гривень. Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 21675,41 гривень (408,97 грн. х 53 робочих дні).

Красноармійська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Міндоходів у Донецькій області, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що на даний час розпочато процедуру реорганізації Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області шляхом її приєднання до Красноармійської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області. В зв'язку з викладеним, затверджено персональний склад комісії з реорганізації юридичної особи - Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області, а 13 серпня 2015 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесений запис про перебування Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області у стані припинення. На підставі пунктів 18-20 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року № 1074, а також наказу Красноармійської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області від 03 серпня 2015 року № 4 «Про початок діяльності Красноармійської ОДПІ Головного управління ДФС у Донецькій області», апелянт стверджує, що з 03 серпня 2015 року розпочато виконання Красноармійською ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області покладених на неї функцій і повноважень, визначених у Положенні про Красноармійську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС у Донецькій області, затвердженому наказом ДФС України від 27 серпня 2014 року № 83. Видання документів з питань реалізацій функцій та повноважень Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області здійснюється виключно за підписом посадових осіб Красноармійської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області у межах їх повноважень. Комісія з реорганізації юридичної особи - Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області здійснює свої повноваження виключно у частині забезпечення здійснення заходів, пов'язаних з реорганізацією територіального органу. Крім того, зазначає, що жодних вимог до апелянта не заявлено.

Державна фіскальна служба України, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення яким відмовити в задоволені позовних вимог.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що 29 квітня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до Міністерства доходів і зборів України з заявою про відновлення його прав, порушених внаслідок незаконного притягнення до кримінальної відповідальності. За результатами розгляду заяви надано відповідь, в якій було зазначено, що Указом Президента України від 24 грудня 2012 року № 726/2012 створено Міндоходів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та ДПС України, а з 13 вересня 2013 року припинено діяльність Красноармійської ОДПІ Донецької області ДПС. У червні 2015 року на адресу ДФС України надійшла заява ОСОБА_2 від 09 червня 2015 року. За результатами розгляду цієї заяви ДФС України повідомило, що порядок поновлення на роботі і зміна формулювання причин звільняння регламентована ст. 221-241 Кодексу законів про працю України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника приймається органом, який розглядає трудовий спір. У зв'язку з проведенням активної фази антитерористичної операції у м. Донецьку та з огляду на те, що позивач у своїй заяві не навів жодної інформації стосовно того, що провадження по справі № 805/7923/14 втрачено, ДФС України мала усі підстави вважати, що ця справа досі перебуває в провадженні Донецького окружного адміністративного суду. Зважаючи на те, що в адміністративному позові ОСОБА_2 заявлені вимоги, аналогічні тим, що наведені у зверненні від 09 червня 2015 року, у своїй відповіді ДФС України зазначила, що вказані в заяві питання будуть вирішені після набрання законної сили рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі № 805/7923/14. Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апелянт зазначив, що позивач звернувся до 09 червня 2015 року, тобто більше ніж через місяць від дати винесення постанови про закриття кримінального провадження (03 травня 2015 року), а тому законних підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04 травня 2015 року немає. Також зазначено, що громадянинові відшкодовується (повертається) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій; відшкодування шкоди провадиться за рахунок коштів державного бюджету; розмір відшкодування шкоди залежно від того, який орган проводив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять ухвалу (постанову).

Позивач та представник позивача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги позивача підтримали, проти задоволення апеляційних скарг відповідачів заперечували, вважають.

Представник відповідача-2 та відповідача-3 в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

Представники відповідач-1 та третьої особи в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, сторін, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів справи, позивач відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України (далі - ДПА України) від 18 жовтня 2005 року № 1936-о перебував на посаді начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції у Донецькій області (далі - Красноармійська ОДПІ у Донецькій області).

У зв'язку з порушенням відносно ОСОБА_2 кримінальної справи № 180-471 за постановами органу досудового слідства від 21 квітня 2009 року та від 15 червня 2009 року на підставі наказів Державної податкової служби України (далі - ДПС України) від 08 травня 2009 року № 630-о і від 27 липня 2009 року № 924-о позивача двічі відсторонювали від займаної посади начальника Красноармійської ОДПІ у Донецькій області з 08 травня 2009 року та з 21 липня 2009 року.

08 травня 2009 року наказом в.о. голови ДПА України Кайзерман В.О. № 630-о, у зв'язку з порушенням старшим прокурором відділу прокуратури Донецької області юристом І класу Горгулем Ф.Є. кримінальної справи № 180-471 за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України та відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю України, ст. 147 Кримінального процесуального кодексу України, було відсторонено позивача від посади начальника Красноармійської ОДПІ у Донецькій області з 08 травня 2009 року (а.с.15 т.1).

З наказом ДПС України від 08 травня 2009 року № 630-о позивач ознайомлений під особистий підпис 08 липня 2009 року, який підписано із зауваженнями (том 1 а.с. 15, 103, 202).

15 червня 2009 року старшим прокурором відділу прокуратури Донецької області юристом І класу Горгулем Ф.Є. винесена постанова про відсторонення обвинуваченого від займаної посади, санкціонована заступником прокурора Донецької області старшим радником юстиції Бескишким М. 16 червня 2009 року.

21 липня 2009 року головою Державної податкової служби України Буряком С.В. № 924-о "Про відсторонення ОСОБА_2" прийнято наказ, яким у зв'язку з порушенням старшим прокурором відділу прокуратури Донецької області юристом І класу Горгулем Ф.Є. кримінальної справи № 180-471 за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України та відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю України, ст. 147 Кримінального процесуального кодексу України, позивача відсторонено від посади начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції у Донецькій області з 21 липня 2009 року; наказ Державної податкової адміністрації України від 08 травня 2009 року № 630-о "Про відсторонення ОСОБА_2" вирішено вважати таким, що втратив чинність (том 1 а.с. 16, 104, 204).

15 квітня 2011 року Красноармійський міськрайонний суд Донецької області за результатами розгляду кримінальної справи № 1-221/2011 постановив вирок, яким визнав ОСОБА_2 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, та призначив йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на два роки; відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_2 було звільнено від призначеного вироком суду основного покарання з випробувальним строком два роки (том 1 а.с. 113-123, 128-138).

Керівник ДПА у Донецькій області на підставі Указів Президента України від 09 грудня 2010 року № 1085/2010 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" та від 12 травня 2011 року № 584/2011 "Про Положення про Державну податкову службу України", наказу ДПС України від 24 грудня 2010 року № 1006 "Про утворення комісій з проведення реорганізації регіональних ДПА", згідно з повноваженнями, наданими наказом ДПА України від 20 липня 2011 року № 427 "Про делегування повноважень", попередив позивача про наступне звільнення із займаної посади 27 вересня 2011 року згідно з п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку з реорганізацією Красноармійської ОДПІ. З вказаним попередженням позивач ознайомився 27 липня 2011 року під особистий підпис (том 1 а.с. 105, 205).

08 листопада 2011 року Апеляційним судом Донецької області у справі № 11-3138 постановлена ухвала, якою вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року в частині вирішення цивільного позову скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в іншому складі суду; в іншій частині вирок залишений без змін (том 1 а.с. 139-145).

05 грудня 2011 року ДПС України прийнято наказ № 492-о "Про припинення державної служби", яким згідно з вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року у справі № 1-221/2011 начальника Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частини 2 статті 367 Кримінального кодексу України керуючись ст. 22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року № 3206-VI (далі - Закон № 3206-VI), вирішено припинити начальнику Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 державну службу 05 грудня 2011 року на підставі п. 2 ст. 30 Закону № 3723-XII (том 1 а.с. 17, 102, 206).

05 грудня 2011 року відповідно до наказу ДПС України від 05 грудня 2011 року № 492-о до трудової книжки ОСОБА_2 внесений запис про припинення державної служби за п. 2 ст. 30 Закону № 3723-XII, про що свідчить запис у трудовій книжці під № 46 (том 1 а.с. 12-14).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 червня 2012 року, постановленою у справі № 5-2972км-12, вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року та ухвала Апеляційного суду Донецької області від 08 листопада 2011 року були скасовані з направленням справи на новий судовий розгляд (т.1 а.с. 18-21, 145-148).

16 січня 2013 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області винесена постанова, якою кримінальна справа за звинуваченням ОСОБА_2 і ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 364 ч. 3 Кримінального кодексу України, повернута прокурору Донецької області для провадження додаткового розслідування (том 1 а.с. 149-151, том 2 а.с. 39-41).

21 березня 2013 року у зв'язку з набранням чинності новим Кримінальним процесуальним кодексом України та згідно з положеннями, визначеними п. 12 розділу ІХ Кримінального процесуального кодексу України, відомості з матеріалів кримінальної справи № 180-471 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000585, досудове розслідування доручено СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області. В рамках цього кримінального провадження про підозру ОСОБА_2 не повідомлялося.

09 квітня 2014 року старший слідчий СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області майор міліції Зубенко В.В., розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000585 від 21 березня 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 364 Кримінального кодексу України, виніс постанову про закриття кримінального провадження.

Згідно з п. 1 цієї постанови, кримінальне провадження № 0000585 від 21 березня 2013 року про відчуження незавершеного будівництва будинку № 28 на мікрорайоні "Шахтарський" м. Красноармійськ, що перебувало у податковій заставі, в процедурі погашення податкового боргу податкового боржника - ДВАТ "Трест "КШБ", закрито у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Пунктом 2 вказаної постанови передбачено скасування постанови від 15 червня 2009 року стосовно відсторонення ОСОБА_2 від посади начальника Красноармійської ОДПІ.

Відповідно до пункту 5 цієї постанови, відомості про прийняте рішення підлягали внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань (том 1 а.с. 106-111, 213-218).

29 квітня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до Міндоходів України з заявою, в якій просив: поновити його право на проходження публічної служби в податкових органах шляхом поновлення на посаді начальника Красноармійської ОДПІ у Донецькій області, з якої його було звільнено у зв'язку з незаконним засудженням; скасувати запис № 46 у трудовій книжці та надати розрахунок заробітку, який позивач не отримав на посаді начальника Красноармійської ОДПІ у Донецькій області з урахуванням усіх передбачених нарахувань та підвищення посадових окладів за період з 08 травня 2009 року по теперішній час за кожний місяць (том 1 а.с. 99-101, 207-209).

За результатами розгляду заяви від 29 квітня 2014 року листом від 04 червня 2014 року № 3631/М/99-99-10-06-14 Міндоходів України повідомило позивача, що 13 вересня 2013 року припинено діяльність Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ДПС України; роз'яснено, що відповідно до ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» інша підходяща робота має бути надана державною службою зайнятості; розмір відшкодування шкоди визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд; у разі виникнення права на відшкодування ці органи зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди (том 1 а.с. 125-126, 210-212).

01 липня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міндоходів України, в якому просив зобов'язати Міндоходів України скасувати запис про припинення позивачу державної служби за ч. 2 ст. 30 Закону № 3723-XII, зроблений у трудовій книжці за № 46 від 05 грудня 2011 року; поновити позивача з 05 грудня 2011 року на державній службі в податкових органах на посаді начальника Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області; стягнути з Міндоходів України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 квітня 2014 року по час ухвалення судового рішення; зобов'язати Міндоходів України зарахувати до стажу державної служби період часу з 08 травня 2009 року по час ухвалення судового рішення, протягом якого позивач не працював у зв'язку з незаконним відстороненням від посади начальника Красноармійської ОДПІ (том 1 а.с. 219-216).

Листом від 24 липня 2015 року № 07-11-1046/15 Донецький окружний адміністративний суд повідомив ОСОБА_2, що адміністративна справа № 805/7923/14 вважається втраченою, оскільки залишилась в колишній будівлі Донецького окружного адміністративного суду за адресою: м. Донецьк, вул. 50 Гвардійської Дивізії, буд. 17, яка була незаконно захоплена. ОСОБА_2 роз'яснені положення ч. 2 ст. 277 КАС України, які передбачають право заявника на звернення до суду з новим позовом (том 1 а.с. 31, 249, том 2 а.с. 26).

03 травня 2015 року старший слідчий СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області майор міліції Савенко В.С., розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000585 від 21 березня 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 Кримінального кодексу України, виніс постанову про закриття кримінального провадження.

Згідно з пункту 1 цієї постанови кримінальне провадження № 0000585 від 21 березня 2013 року про відчуження незавершеного будівництва будинку № 28 на мікрорайоні "Шахтарський" м. Красноармійськ, що перебувало у податковій заставі, в процедурі погашення податкового боргу податкового боржника - ДВАТ "Трест "КШБ", закрито у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Процесуальні рішення про відсторонення ОСОБА_2 від посади начальника Красноармійської ОДПІ скасовані, про що свідчить п. 2 постанови від 03 травня 2015 року.

Згідно з пункту 4 постанови від 03 травня 2015 року, скований запобіжний захід - підписка про невиїзд, обраний ОСОБА_2

Відповідно до пункту 5 постанови від 03 травня 2015 року, відомості про прийняте рішення підлягали внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань (том 1 а.с. 22-23, 231-234).

09 червня 2015 року ОСОБА_2 звернувся до ДФС України та Головного управління ДФС у Донецькій області з заявою, в якій просив: скасувати наказ від 05 грудня 2011 року № 492-о, яким позивачу припинена державна служба; скасувати запис про припинення державної служби за ч. 2 ст. 30 Закону № 3723-XII, зроблений у трудовій книжці позивача за № 46 від 05 грудня 2011 року; поновити право позивача на проходження публічної служби в податкових органах на колишній посаді або прийняти альтернативне рішення з урахуванням проведених реорганізацій; надати розрахунок заробітку, який позивач не отримав у зв'язку з незаконним відстороненням і звільненням з урахуванням усіх передбачених нарахувань та підвищення посадового окладу начальника Красноармійської ОДПІ з 08 травня 2009 року по теперішній час (том 1 а.с. 24-25, 235-236).

Головне управління ДФС у Донецькій області листом від 26 червня 2015 року № 5508/10/05-99-04-02 за результатами розгляду заяви надало відповідь, в якій навело фактичні підстави припинення перебування ОСОБА_2 на державній службі. Зазначило, що у період припинення перебування позивача на державній службі відбулась реорганізація податкових органів, в тому числі Красноармійської ОДПІ. Також повідомило, що відповідно до Порядку призначення на посади та звільнення з посад працівників номенклатури Міністерства доходів і зборів України, затвердженого наказом Міндоходів України від 08 липня 2013 року № 256, та Порядку призначення на посади та звільнення з посад працівників номенклатури Голови Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 03 листопада 2014 року № 240, питання, викладені в заяві ОСОБА_2 від 09 червня 2015 року, які стосуються скасування наказу ДПС України від 05 грудня 2011 року № 492-о, скасування запису № 46 від 05 грудня 2011 року у трудовій книжці про припинення державної служби за ч. 2 ст. 30 Закону № 3723-XII, поновлення права позивача на проходження публічної служби в податкових органах на колишній посаді або прийняття альтернативного рішення з урахуванням проведених реорганізацій не належать до компетенції Головного управління ДФС у Донецькій області. Крім того, посилаючись на наявність в провадженні Донецького окружного адміністративного суду справи № 805/7923/14, Головне управління ДФС у Донецькій області стверджувало, що порушені заявником питання мають вирішуватися в судовому порядку. Також роз'яснило питання надання розрахунку середнього заробітку посилаючись на положення п. 1 ч. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудового розслідування, прокуратури і суду» (том 1 а.с. 27-29).

ДФС України за результатами розгляду заяви надало відповідь від 10 липня 2015 року № 6756/М/99-99-04-01-01-14, якою повідомило, що аналогічну заяву розглянуто Головним управлінням ДФС у Донецькій області та листом від 26 червня 2015 року № 5508/10/05-99-04-01 йому надана відповідь у межах чинного законодавства. Впродовж 2014-2015 років Міндоходів України, а у подальшому ДФС України неодноразово розглядали звернення і заяви позивача, на які надані вичерпні відповіді. Крім того, було зазначено, що призначення на посади начальників державних податкових інспекцій здійснюється за рекомендаціями начальників головних управлінь ДФС (том 1 а.с. 29).

Колегія суддів з висновком суду першої інстанції частково не погоджується, з огляду на наступне.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ДПС України № 492-о від 05 грудня 2011 року, колегія суддів зазначає наступне.

Закон України «Про державну службу» № 3723-XII (у редакції на час прийняття спірного наказу), регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу. Він визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

За приписами пункту 2 частини 1 статті 30 Закону № 3723-XII, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 цього Закону

Частиною 1 статті 16 Закону № 3723-XII передбачено, що на державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом № 3206-VI.

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VI (у редакції на час прийняття спірного наказу) визначає основні засади запобігання і протидії корупції в публічній і приватній сферах суспільних відносин, відшкодування завданої внаслідок вчинення корупційних правопорушень збитків, шкоди, поновлення порушених прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав чи інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

За частиною 1 статті 22 Закону № 3206-VI, особа, щодо якої винесено постанову про притягнення як обвинуваченої у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, до розгляду справи судом, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 22 Закону № 3206-VI, інші особи, яких притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення, пов'язані з порушенням обмежень, передбачених цим Законом, підлягають звільненню з відповідних посад у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини першої другої статті 401 Кримінально-процесуального кодексу України, введеного в дію з 1 квітня 1961 року Законом Української РСР від 28 грудня 1960 року, вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, якщо його не було оскаржено. У разі подачі апеляцій, касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом; виправдувальний вирок і вирок, що звільняє підсудного від покарання, виконуються негайно після проголошення вироку.

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08 листопада 2011 року, позивача було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, тобто службова недбалість.

Відповідно до наказу ДПС України № 492-о від 05 грудня 2011 року про припинення державної служби, згідно із вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року у справі № 1-221/2011, яким начальника Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України керуючись статтею 22 Закону № 3206-VI, ДПС України наказано припинити начальнику Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 державну службу 05 грудня 2011 року на підставі пункту 2 статті 30 Закону № 3723-XII.

Разом з цим, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 червня 2012 року скасовано вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 листопада 2011 року.

Постановою старшого слідчого СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області майор міліції Зубенко В.В. про закриття кримінального провадження від 09 квітня 2014 року, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, закрито кримінальне провадження № 0000585 від 21 березня 2013 року про відчуження незавершеного будівництва будинку № 28 на мікрорайоні «Шахтарський» м. Красноармійськ, що перебувало у податковій заставі, в процедурі погашення податкового боргу податкового боржника - ДВАТ «Трест «КШБ».

Постановою старшого слідчого СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області майор міліції Савенко В.С. про закриття кримінального провадження від 03 травня 2015 року, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, закрито кримінальне провадження № 0000585 від 21 березня 2013 року про відчуження незавершеного будівництва будинку № 28 на мікрорайоні «Шахтарський» м. Красноармійськ, що перебувало у податковій заставі, в процедурі погашення податкового боргу податкового боржника - ДВАТ «Трест «КШБ».

Тобто, підстави для припинення перебування ОСОБА_2 на державній службі відпали після скасування вироку та прийняття постанови про закриття кримінального провадження.

Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 року № 266/94-ВР (далі - Закон № 266/94-ВР), визначає порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.

Відповідно до пункту 1 Положення про застосування Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду", затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України від 4 березня 1996 року № 6/5/3/41 (далі - Положення № 6/5/3/41), Закон № 266/94-ВР встановлює випадки, умови та порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході розслідування чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян; незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна, незаконного накладення штрафу; незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених Законами України "Про оперативно-розшукову діяльність", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" та іншими актами законодавства, поновлення порушених у зв'язку з цим трудових, службових, пенсійних, житлових, інших особистих і майнових прав, а також визначає органи, на які покладається вчинення дій по забезпеченню відшкодування шкоди, завданої громадянинові, та пов'язані з цим обов'язки зазначених органів.

За пунктом 3 та 4 Положення № 6/5/3/41, право на відшкодування шкоди у громадянина, який був незаконно засуджений судом, виникає у випадку повної його реабілітації. Завдана громадянинові шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду.

Відповідно до пункту 2 статті 2 Закону № 266/94-ВР, право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадку закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

За статтею 6 Закону № 266/94-ВР, громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв'язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

За пунктом 18 Положення № 6/5/3/41, згідно з ст. 6 Закону громадянину, звільненому з роботи (посади) у зв'язку з незаконним засудженням, або відстороненому від посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, надається колишня робота (посада), а при неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, втрата довіри до працівника, який безпосередньо обслуговував грошові або товарні цінності, внаслідок вчинення ним винних дій, скоєння працівником, який виконував виховні функції, аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи, а також наявність інших, передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді), - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше місячного терміну з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

При відмові у поновленні на роботі або невирішенні цього питання у місячний термін з дня звернення громадянина, він після цього відповідно до правил ст. 232 Кодексу законів про працю України має право у місячний термін звернутися до суду з позовом про поновлення на роботі.

Колегія суддів зазначає, що реалізація таких прав, відповідно до положень цього Закону покладається на відповідні органи і посадових осіб залежно від виду права, яке хоче здійснити незаконно засуджена особа.

Отже, із аналізу вказаних норм та фактичних обставин справи вбачається, що законодавством, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин, було передбачено можливість припинення державної служби державного службовця, зокрема, на підставі судового рішення про притягнення державного службовця до кримінальної відповідальності, що було здійснено керівництвом позивача. Зазначене свідчить про правомірність дій відповідача при винесенні спірного наказу.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин справи, положень матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що на момент виникнення спірних правовідносин, Державною податковою службою України правомірно винесено наказ № 492-о від 05 грудня 2011 року про припинення начальнику Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 з 05 грудня 2011 року державної служби на підставі п. 2 ст. 30 Закону України «Про державну службу», такий наказ прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відповідно вірно внесений запис до трудової книжки позивача.

Колегія суддів зазначає, що внаслідок зазначених обставин щодо скасування вироку та закриття кримінального провадження, наказ № 492-о від 05 грудня 2011 року, фактично, з урахуванням статті 6 Закону № 266/94-ВР та пункту 18 Положення № 6/5/3/41 втратив свою юридичну чинність в силу закону, а тому підстав для його скасовування, з урахуванням правомірності його прийняття, не має підстав.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу ДПС України № 492-о від 05 грудня 2011 року.

Стосовно позовних вимог про визнання недійсним запису у трудовій книжці про припинення державної служби, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.93 року № 301 «Про трудові книжки працівників» затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції, до трудової книжки вносяться зокрема відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

За абзацами 2-5 пункту 2.10 Інструкції, у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Відповідно до пункту 2.23 Інструкції, питання визнання недійсними відповідних записів, внесених до трудових книжок громадян: "звільнений від роботи (посади) у зв'язку із незаконним засудженням або звільненням з посади у зв'язку із незаконним притягненням до кримінальної відповідальності" і про видачу їм дублікатів трудових книжок регулюються чинним законодавством.

Аналізуючи вищезазначені приписи Інструкції та положення статті 6 Закону № 266/94-ВР, пункту18 Положення № 6/5/3/41, колегія суддів дійшла до висновку, що оскільки вирок, який став підставою для прийняття наказу про припинення позивачем державної служби, скасований, а відповідно такий наказ підприємства втратив свою юридичну силу, позивач на підставі заяви підлягає поновленню на посаді, а запис у трудовій книжці про припинення державної служби підлягає визнанню недійсним, з видачею дублікату трудової книжки без такого запису в разі наявності прохання особи про це.

Відповідно до матеріалів справи, позивач в червні 2015 року звернувся до відповідача з відповідною заявою, в якій зокрема просив скасувати запис у трудовій книжці та поновити на державній службі. Разом з цим, вимоги позивача ДФС України виконані не були.

Отже, вимоги позивача про зобов'язання визнати недійсним запис у трудовій книжці про припинення ОСОБА_2 державної служби за ч. 2 ст. 30 Закону України «Про державну службу» підлягають задоволенню.

Проте, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2.6 Інструкції, у разі виявлення неправильного або неточного запису відомостей про роботу, переведення а також про нагородження та заохочення тощо, виправлення виконується власником або уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис. Власник або уповноважений ним орган за новим місцем роботи зобов'язаний надати працівнику в цьому необхідну допомогу.

Згідно з п. 2.8 Інструкції, якщо підприємство, яке зробило неправильний або неточний запис, ліквідоване, відповідний запис робиться правонаступником і засвідчується печаткою, а в разі його відсутності - вищестоящою організацією, якій було підпорядковане підприємство, а в разі його відсутності - облархівом, держархівом м. Києва, держархівом м. Севастополя і держархівом при Раді Міністрів Криму.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_2 безпосередньо проходив службу у Красноармійській ОДПІ де перебувала його трудова книжка і здійснювалося її ведення, оспорюваний запис був внесений членом комісії з проведення реорганізації Красноармійської ОДПІ, в.о. начальника відділу персоналу ОСОБА_13 та скріплений печаткою Красноармійської ОДПІ.

Таким чином, запис про визнання недійсним запису, зробленого у трудовій книжці ОСОБА_2 за № 46, має вноситись Красноармійською ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області, а у разі проведення державної реєстрації припинення її як юридичної особи - її правонаступником, тобто Красноармійською ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області.

Стосовно позовних вимог про поновлення позивача на державній службі в податкових органах на посаді начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області, колегія суддів зазначає наступне

Аналізуючи положення статті 6 Закону № 266/94-ВР, пункту18 Положення № 6/5/3/41, у випадку скасування вироку, що став підставою до звільнення працівника і кримінальну справу закрито з реабілітуючих підстав чи постановлення виправдувального вироку громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв'язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді).

Щодо посилання Державної фіскальної служби України та Красноармійської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Донецькій області на неможливість поновлення позивача на службі в податкових органах, оскільки Красноармійська ОДПІ Донецькій області ДПС знаходиться в стані припинення, через реорганізацію податкових органів, колегія суддів зазначає наступне.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв'язку з цим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, необхідно, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Зазначене відповідає правовим висновкам викладеним у постанові Верховного суду України від 28 жовтня 2014 року справа № 21-484а14.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі - постанова № 9) містяться роз'яснення, згідно з якими, працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_2 безпосередньо проходив державну службу у Красноармійській ОДПІ Головного управління Міндоходів у Донецькій області.

Красноармійська ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області продовжує існувати як юридична особа, запис про державну реєстрацію її припинення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не внесений.

Керівник Красноармійської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області не призначений, виконання його обов'язків відповідно до наказу ДФС України від 07 липня 2015 № 2010-о покладено на першого заступника начальника Красноармійської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, тобто ця посада є вакантною (том 2 а.с. 38)

Наказом ДФС України від 30 липня 2015 року № 558 затверджений Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, віднесених до номенклатури Голови ДФС.

Позивач звернувся до ДФС України з приводу поновлення його прав, порушених внаслідок незаконного відсторонення від посади та незаконного притягнення до кримінальної відповідальності 09 червня 2015 року, тобто, у межах тримісячного строку, обумовленого ч. 1 ст. 6 Закону № 266/94-ВР.

Заява отримана ДФС України 15 червня 2015 року, таким чином у ДФС України виник обов'язок поновити позивача на посаді впродовж місячного строку з дня отримання цієї заяви. Проте, ДФС України 10 липня 2015 року безпідставно відмовила позивачу у поновленні на службі в податкових органах.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що позивач підлягає поновленню на державній службі саме на посаді начальника Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області.

Щодо дати поновлення на державній службі, колегія суддів виходить з наступного.

Як зазначалось вище, підставою для звільнення позивача слугував вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2011 року, яким позивача було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України. Проте, вказаний вирок було скасовано та закрито кримінальне провадження.

З урахуванням вищезазначених норм та обставин справи, скасування вироку, що став підставою до припинення позивача на державній службі, та закриття кримінальної справи, є підставою для поновлення позивача на державній службі у зв'язку з незаконним засудженням та притягненням до кримінальної відповідальності, на колишній роботі (посаді) саме з часу такого звільнення, в даному випадку з 05 грудня 2011 року.

Разом з цим, у позовній заяві, позивач просив поновити на державній службі з 06 грудня 2011 року, а в апеляційній скарзі позивачем зазначено 05 грудня 2011 року.

Відповідно до частини 2 статті 11 КАС України, суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на висновок Верховного Суду України викладений у постанові від 15 травня 2012 року по справі № 21-121а12, оскільки судове рішення, на яке посилається суд першої інстанції, дає підстави вважати, що правовідносини, які виникли між сторонами у цих спорах, не подібні до спірних відносин у справі, що розглядається, оскільки ці рішення ухвалені за інших фактичних обставин справ, установлених судами.

На підставі викладеного, колегія суддів з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача та відновлення порушеного права позивача, вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та поновити позивача на державній службі з 05 грудня 2011 року.

Стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2015 року, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пп. "з" п. 1 Порядку № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з абз. 3-4 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами пункту 4 Порядку № 100, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Крім того, відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Аналізуючи вищезазначені норми, колегія суддів дійшла до висновку, що застосовуватись для обчислення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу має 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, тобто жовтень - листопад 2011 року, а розрахунок проводиться виходячи з установленого посадового (місячного) окладу в зазначений період.

Щодо посилання позивача на необхідність застосовування при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахунковий період березень-квітень 2009 року, які передували його відстороненню від державної служби, колегія суддів зазначає, що відсторонення від посади є тимчасовим заходом на час вирішення кримінальної справи, немає нічого спільного з припиненням його повноважень та звільненням. Зазначені заходи мають свою специфіку в тому числі щодо суб'єкта прийняття такого рішення та його обов'язковості. Тобто, вказаний період не пов'язаний з подією, з якою пов'язана відповідна виплата, оскільки в даному випадку така подія, з якої пов'язана відповідна виплата, є припинення начальнику Красноармійської ОДПІ у Донецькій області ОСОБА_2 державної служби 05 грудня 2011 року (наказ від 05 грудня 2011 року № 492-о «Про припинення державної служби»).

Оскільки судом було встановлено невідповідність дій відповідача вимогам законодавства щодо відмови позивачу в поновлені на державній службі, колегія суддів дійшла до висновку, що з урахуванням вимог статті 6 Закону № 266/94-ВР, з моменту такої відмови у позивача виникло право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу в наслідок невиконання обов'язку з поновлення позивача на державній службі.

Таким чином, порушене право позивача, з урахуванням обставин справи, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає захисту з 11 липня 2015 року (з моменту відмови позивачу в поновлені на державній службі) по 23 вересня 2015 року (день ухвалення рішення судом).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку щодо зобов'язання Красноармійської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 липня 2015 року по 23 вересня 2015 року.

Стосовно визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з письмового розрахунку відповідача, довідки Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області від 10.07.2014 року (т.1 а.с.246-248) та не заперечувалось позивачем, з червня 2009 року по 05 грудня 2011 року позивачеві заробітна плата не нараховувалась та не виплачувалась.

Крім того, з цього ж письмового розрахунку, оклад начальника об'єднаної державної податкової інспекції відповідно до штатного розпису на 2011 рік Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції складає 1660 гривень. З урахуванням викладено середньоденна заробітна плата за період жовтень - листопад 2011 року складає 77,21 гривень (1660+1660):43 календарних дні). Таким чином, з урахуванням приписів Порядку № 100, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11 липня 2015 року по 23 вересня 2015 року, складає 4014,92 гривень (77,21 гривень * 52 робочі дні)

Посилання ДФС України на порушення позивачем місячного строку звернення з питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів не приймає, оскільки місячний строк, стосується обов'язку власника чи уповноваженого ним органу надати громадянинові роботу (посаду), з якої його було звільнено у зв'язку з незаконним засудженням або відсторонено у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Зважаючи, що Державною фіскальною службою України та Красноармійською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Донецькій області при поданні апеляційних скарг не було сплачено судовий збір, відповідно до Закону України «Про судовий збір» № 3674-VI від 8 липня 2011 року, з відповідачів необхідно стягнути судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 487 грн. 20 коп.

Керуючись статтями 160, 167, 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_2, Державної фіскальної служби України, Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року у справі № 805/3311/15-а задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року у справі № 805/3311/15-а скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Зобов'язати Державну фіскальну службу України визнати недійсним запис № 46 у трудовій книжці ОСОБА_2 про припинення державної служби за ч. 2 ст. 30 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII.

Поновити ОСОБА_2 з 05 грудня 2011 року на державній службі на посаді начальника Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області.

Стягнути з Красноармійської об'єднаної державної податкової служби Головного управління Міндоходів у Донецькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 липня 2015 року по 23 вересня 2015 року у сумі 4014 (чотири тисячі чотирнадцять) гривень 92 копійки.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (Код , за адресою: 04655, місто Київ-53, Львівська площа, будинок 8) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного бюджету України (рахунок - 1059, код ЄДРПОУ - 37944338, МФО банку - 834016 , отримувач - Краматор.УК/м.Краматорськ/22030001, банк - ГУДКСУ у Донецькій обл., код класифікації доходів бюджету - 22030001, символом звітності 206 з параметром RR (81), призначення платежу - «судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050), Донецький апеляційний адміністративний суд») судовий збір у розмірі 487 (чотириста вісімдесят сім) гривень 20 (двадцять) копійок.

Стягнути з Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Донецькій області (Код , за адресою: 85300, Донецька область, місто Красноармійськ, вулиця Горького, будинок 1) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного бюджету України (рахунок - 1059, код ЄДРПОУ - 37944338, МФО банку - 834016 , отримувач - Краматор.УК/м.Краматорськ/22030001, банк - ГУДКСУ у Донецькій обл., код класифікації доходів бюджету - 22030001, символом звітності 206 з параметром RR (81), призначення платежу - «судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050), Донецький апеляційний адміністративний суд») судовий збір у розмірі 487 (чотириста вісімдесят сім) гривень 20 (двадцять) копійок.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 04 лютого 2016 року.

Головуючий Е.Г. Казначеєв

Судді І.А. Васильєва

С.В. Жаботинська