Справа № 2-а-6666/08/1570
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2010-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2010 р.Справа № 2-а-6666/08/1570

Категорія: 3.32Головуючий в 1 інстанції: Федусик А.Г.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

секретар Ханділян Г.В.,

за участю: позивача ОСОБА_3, його представників: ОСОБА_4, ОСОБА_5, представника Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора України ОСОБА_6, представника прокуратури Одеської області - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_6 апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2009 року та апеляційну скаргу прокуратури Одеської області на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2010 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, треті особи: прокуратура Одеської області, Державне казначейство України, Генеральний прокурор України ОСОБА_8, заступник прокурора Одеської області Меденцев Анатолій Миколайович, заступник прокурора Одеської області Товбійчук Віктор Феодосійович, заступник прокурора Одеської області Шахов Віктор Федорович, заступник прокурора Одеської області Мрихин Олександр Михайлович, заступник прокурора Одеської області Оліянчук Юрій Григорович про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2009 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з вищевказаними позовними вимогами.

В обґрунтування позову зазначив, що з 28.12.2005 року займав посаду заступника прокурора Одеської області. Наказом Генерального прокурора України № 11 к від 15.01.2008 р. було скасовано п.1 наказу заступника Генерального прокурора прокурора Одеської області в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворого попередження, та його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади за неналежне виконання службових обовязків.

Позивач уважав, що даний Наказ є незаконним, оскільки його було видано в період його непрацездатності. Крім того позивач не згоден із змістом цього наказу, так він не погоджується з висновком про неналежне виконання своїх обовязків з приводу неналежного контролю за своїми підлеглими, оскільки він не мав можливості у даному випадку здійснювати такий контроль, так як він знаходився на лікарняному. В порушення вимог діючого законодавства відносно нього не призначалось службове розслідування, не відбирались пояснення.

У звязку з чим, з урахуванням уточнень, просив визнати незаконним та скасувати Накази Генерального прокурора України №11к від 15 січня 2008 року в частині його звільнення, №359к від 31 травня 2008 року та № 496к від 08 липня 2008 року, поновити його на займаній посаді до звільнення , стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2009 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково. Скасовано Наказ Генерального прокурора України № 11к від 15.01.2008 року в частині звільнення ОСОБА_3 з посади заступника прокурора Одеської області.

Скасовані Накази Генерального прокурора України №359к від 31 травня 2008 року, №496к від 08 липня 2008 року. Поновлено позивача на займаній посаді. Стягнуто з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу. В задоволенні інших вимог відмовлено.

Також по справі членом колегії суддів висловлена окрема думка.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2010 року виправлена описка у вступній та резолютивний частині постанови, зазначено вірним стягнення на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Генеральної прокуратури України, а не з прокуратури Одеської області .

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права Генеральна прокуратура України, прокуратура Одеської області в апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, у звязку з чим просять скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що Генеральною прокуратурою України дотримано порядок та строки притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача шляхом звільнення із займаної посади та з органів прокуратури. Судом першої інстанції у порушення вимог ч.2,3 ст.86 КАС України безпідставно не прийнято до уваги заперечення та докази відповідача і прокуратури Одеської області. Судом надано неправильну оцінку доказам без врахування взаємного звязку доказів у їх сукупності.

Також представником прокуратури Одеської області подано апеляційну скаргу на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2010 року щодо виправлення описки.

У судовому засіданні представники Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора України та прокуратури Одеської області підтримали апеляційні скарги.

Позивач та його представники у судовому засіданні просили апеляційні скарги відхилити та залишити рішення та ухвалу суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судових рішень в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Генеральної прокуратури України та прокуратури Одеської області підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 23.12.2005 року проходив службу в органах прокуратури Одеської області на посаді заступника прокурора Одеської області, мав стаж роботи 20 років та на час виникнення спірних правовідносин відповідав за стан організації роботи і питання управління нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті прокуратури Одеської області.

19.05.2007 року працівниками ВДСБЕЗ лінійного управління на Одеській залізниці УМВС України на транспорті були затримані два вантажних автомобілі, які перевозили товари народного споживання за підробленими товарно-супровідними документами.

23.05.2007 року начальником підпорядкованого позивачу управління нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті ОСОБА_9 по даному факту порушена кримінальна справа за ч.2 ст.366 КК України, було створено слідчу групу, старшим якої призначено старшого прокурора підпорядкованого позивачу відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10. Затриманий вантаж було визнано речовим доказом у кримінальній справі та переданий на відповідальне зберігання ПМП «Сплав».

06.06.2007 року, в порушення наказу Генерального прокурора України №6 гн від 29.11.2006 року «Про організацію представництва прокурором в суді інтересів громадянина або держави та їх захисту при виконанні судових рішень», та розпорядження Генерального прокурора України №58 «Про удосконалення взаємодії структурних підрозділів з питань представництва у судах» начальник відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства на транспорті прокуратури Одеської області ОСОБА_11, який був підпорядкованим ОСОБА_3, за власним підписом подав до Суворовського районного суду м.Одеси позов до директора ПМП «Сплав» про визнання права власності на вилучений вантаж вартістю понад 1 млн. грн. за державою та зобовязання ПМП «Сплав» здійснити реалізацію цього майна з обовязковим перерахуванням отриманих коштів до державного бюджету. Цей позов було направлено до суду з супровідним листом за підписом начальника цього управління ОСОБА_9

Рішенням Суворовського районного суду від 07.06.2007 року позов було задоволено та допущено негайне виконання рішення.

Крім цього, в порушення зазначеного Наказу та розпорядження, ОСОБА_11 08.06.2007 року подав до Приморського районного суду м.Одеси за своїм підписом позов про визнання недійсною ухвали суду від 30.05.2007 року , якою було накладено арешт на вилучене майно, а до Апеляційного суду Одеської області апеляцію на вказану ухвалу.

07.06.2007 року начальником управління ОСОБА_9 за власним підписом на адресу ПМП «Сплав» було направлено листа про негайне виконання рішення Суворовського районного суду від 07.06.2007 року.

В подальшому, в період з липня по серпень 2007 року частина вилученого вантажу була реалізована.

Наказом заступника Генерального прокурора України-прокурора Одеської області №315 від 17.08.2007 року за неналежне виконання службових обовязків, незабезпечення належної роботи щодо здійснення нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті, відсутність належного контролю за роботою підлеглих, що виразились у вищевказаних діях працівників прокуратури Одеської області, ОСОБА_3 було суворо попереджено про неприпустимість припущення аналогічних недоліків та прорахунків у подальшій роботі.

Наказом Генерального прокурора України № 11 від 15.01.2008 року скасовано за мякістю п.1 Наказу заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області № 315 від 17.08.2007 року в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворого попередження та його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади.

Вказані обставини, окрім обставин щодо створення слідчо-оперативної групи начальником управління нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті прокуратури Одеської області ОСОБА_9, сторонами не заперечуються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є встановленими.

Скасовуючи Наказ про звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення є незаконним, оскільки обставини, викладені у ньому не відповідають дійсності.

Мотивуючи свій висновок, суд першої інстанції зазначив , що з 21.05.2007 року по 22.06.2007 року позивач знаходився на лікарняному у звязку з хворобою, а отже був звільнений від виконання своїх службових обовязків, в тому числі і обовязків щодо контролю стану організації роботи управління нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті прокуратури Одеської області, і відповідно до Наказу прокурора Одеської області № 194 від 08.06.2007 року «Про розподіл обовязків між керівниками прокуратури Одеської області» ці функції за його відсутності повинні були покладатися на іншу особу.

Одночасно правову позицію представника Генеральної Прокуратури України з приводу не знаходження позивача у період з 21.05.2007 року по 22.06.2007 року на лікарняному та виконання своїх службових обовязків, а також, що лікарняний №109893 до прокуратури Одеської області не надавався, а був наданий лише в ході розгляду справи в суді з метою ухилення від відповідальності, суд не врахував, пославшись на те, що факт звільнення позивача у цей період від виконання службових обовязків підтверджений копією цього лікарняного, який на час розгляду справи недійсним не визнано, медичною довідкою від 08.09.2009 року щодо видачі зазначеного лікарняного та медичною карткою позивача згідно якої позивач проходив лікування у спірний період. При цьому суд взяв до уваги, що лікарняні були подані позивачем до прокуратури Одеської області задовго до подачі скарги ОСОБА_12, за результатами перевірки якою встановлені обставини, які стали підставою для звільнення позивача.

Суд критично оцінив та відхилів у якості доказу табелі обліку робочого часу прокуратури Одеської області стосовно знаходження позивача у спірний період на робочому місці, мотивуючи свій висновок щодо не відображення у вказаних табелях дійсних даних з приводу надходження позивача на публічній службі, установивши, що 14.07.2007, 15.01.2008 року позивач був відсутній на роботі, проте у табелі обліку робочого часу цей факт не знайшов свого відображення.

Крім того, судом першої інстанції спростовано висновок відповідача щодо підписання ОСОБА_3 та подання 06.06.2007 року позову до суду, з обґрунтуванням, що таке спростовується Наказом № 315 від 17.08.2007 року та фактично не оспорювалось в судовому засіданні представниками прокуратури.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції також зазначив, що відповідачем не було надано суду належних доказів того, що всі дії підлеглих позивача, зазначені у спірному наказі Генерального прокурора України №11к від 15.01.2008 року, були здійснені з відома ОСОБА_3, оскільки позивач, будучи звільненим від виконання своїх обовязків у звязку з хворобою, не повинен контролювати дії своїх підлеглих в той період та відповідати за ці дії.

При цьому суд звернув увагу, що ОСОБА_11, який безпосередньо вчинив порушення був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, в той час як ОСОБА_3 був звільнений з посади за неналежний контроль за цими діями в період знаходження на лікарняному.

Аналізуючи докази, які характеризують позивача, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не враховано той факт, що заступником Генерального прокурора України прокурором Одеської області 16.07.2007 року було підписано подання на нагородження ОСОБА_3 нагрудним знаком «Заслужений юрист України», а 17.07.2007 року був підписаний нагородний лист для представлення до відзначення його державною нагородою, в яких зазначене про належне та бездоганне виконання позивачем своїх службових обовязків на посаді заступника прокурора Одеської області в період 2005-2006 років та у першому півріччі 2007 року, тобто у період виникнення обставин , які стали підставою для його звільнення, і про наявність цих обставин керівництву прокуратури Одеської області, зокрема заступнику прокурора Одеської області Меденцеву А.М. та начальнику управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень ОСОБА_13, було відомо ще у першому півріччі 2007 року.

Оцінюючи інші докази у справі суд дійшов до наступних висновків.

Письмові пояснення позивача на імя Генерального прокурора України, у яких позивач визнав факт підписання ним позовної заяви до Суворовського районного суду м.Одеси, суд відхилив, зазначивши, що позовна заява у суді розглядалась саме за підписом ОСОБА_11, і це було відомо на момент видання наказу про звільнення позивача, оскільки було встановлено перевірками відповідача.

Аналізуючи аналогічні за змістом треті аркуші позовної заяви від 06.06.2007 року з підписом позивача та ОСОБА_11, наявність яких також слугувала підставою для звільнення позивача, суд дійшов до висновку, що відповідачем не надано доказів ким та коли була здійснена заміна цих аркушів, а висновок почеркознавчої експертизи № 3770/02 від 20.11.2009 року про ймовірність підпису ОСОБА_3 третього аркуша зазначеного позову кваліфікував як припущення, та який за відсутності інших доказів не може бути єдиним та беззаперечним доказом підписання позивачем цього аркуша.

Урахувавши наведене суд дійшов до висновку про ґрунтовність позовних вимог позивача.

Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на наступне.

Базовим законом, що регулює правові, організаційні та соціально-економічні умови реалізації права громадян на проходження служби в органах прокуратури, є Закон України "Про прокуратуру".

Частиною третьою статті 48 зазначеного Закону визначено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року N 1796-XII, працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. ОСОБА_4 повинні особисто суворо додержуватися вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Статтею 8 Статуту передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить їх як працівників прокуратури, до прокурорсько-слідчих працівників застосовується дисциплінарне стягнення.

У переліку стягнень, наведеному в статті 9 Статуту, серед інших, передбачено і звільнення.

Відповідно до статті 10 Статуту Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Статтею 11 Статуту передбачено порядок вирішення питання про накладання стягнення, відповідно до якої дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Для з'ясування попередньої вимоги норми статуту прокурор, який вирішує питання про накладання стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмові пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку

Строки застосування дисциплінарних стягнень визначені статтею 12 Статуту, за змістом якої дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку, а у разі вчинення працівником діяння, несумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за неналежне виконання службових обовязків, унаслідок неналежного контролю за роботою підпорядкованого підрозділу з боку ОСОБА_3, яке виразилось у незаконному порушенні кримінальної справи, незаконного звернення до суду, не вчинення заходів щодо їх усунення та відповідальності винних осіб, а навпаки з метою приховування факту порушення його підлеглими підписання позовної заяви, та направлення підлеглими листа та постанови про передачу речових доказів, що в сукупності призвело до порушень конституційних прав і свобод громадян, позивача було звільнено з органів прокуратури. Оскільки ОСОБА_3 на час винесення Наказу знаходився на лікарняному, наказами від 31.05.2008 року № 359к і від 08.07.2008 року №496к дата його звільнення була змінена на 24.03.2008 року.

Факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку підтверджується обставинами, які апеляційний суд визнав встановленими, та матеріалами справи, зокрема:

- наказами прокуратури Одеської області № 122 від 29.03.2007 року та № 194 від 08.06.2007 відповідно до яких за стан організації роботи управління нагляду за додержанням і застосуванням законодавства на транспорті прокуратури Одеської області відповідає заступник прокуратури Одеської області ОСОБА_3 ( а.с. а.с.66,т.1; а.с.53,т.3);

- довідкою Генеральної прокуратури України про результати перевірки роботи управління нагляду за додержанням і застосуванням законодавства на транспорті прокуратури Одеської області від 03.08.2007 року, з якої вбачається, що під час ознайомлення зі справою у Суворовському районному суді м.Одеси, встановлено, що у даній справі відсутня заява за підписом ОСОБА_11. Натомість у справі є позовна заява від 06.06.07 р. за вих. № 08/2-р-иск за підписом заступника прокурора області ОСОБА_3 з такою ж датою та номером, аналогічного змісту та з такими ж позовними вимогами. За результати перевірки та встановлення вищенаведених обставин представницька робота управління нагляду за додержанням і застосуванням законодавства на транспорті прокуратури Одеської області не відповідає вимогам наказу Генерального прокурора України № 6 гн та розпорядження Генерального прокурора України від 10.07.2006 року № 58 ( а.с. 52-59, т.2);

- довідкою старшого помічника прокурора Суворовського району м.Одеси ОСОБА_14 від 03.08.2007 року, відповідно до якої 16.06.2007 року при вивченні цивільної справи № 2-3764-07 встановлена наявність позовної заяви за підписом ОСОБА_11 ( а.с.79,т.2);

- довідкою про результати розгляду скарги ОСОБА_15 від 07-10.08.2007 року у якій підтверджується порушення підлеглими позивача вимог чинного законодавства при розслідуванні кримінальної справи та запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності винних осіб прокуратури Одеської області. ( а.с.74-78, т.2);

- довідкою прокуратури Одеської області, у якій викладені аналогічні обставини ( а.с.51,т.2),

- поясненнями співробітників прокуратури Одеської області підлеглими позивача: ОСОБА_9 від 16.08.2007 року ( а.с.103-104, т.2), ОСОБА_11 від 02.08.2007 року, які підтвердили факт окремого підписання позивачем та ОСОБА_11 3-х аркушів позовної заяви до Суворовського районного суду Одеської області ( а.с.99-102, т.2);

- поясненнями свідка ОСОБА_11,який підтвердив факт підписання позивачем 3-го аркушу позовної заяви та виконання ним у спірний період своїх службових обовязків;

- доповідною запискою позивача на адресу Генерального прокурора України від 09.08.2007 року, згідно якої позивач підтвердив факт підписання позовної заяви до Суворовського районного суду м.Одеси, крім того позивач зазначив у пояснені, що кримінальна справа знаходилась у провадженні підпорядкованого йому відділу та направлялась йому для організації подальшого розслідування. Втім, він не проінформував Генерального прокурора України щодо свого знаходження на лікарняному ( а.с.71-73,т.2) ;

- особистими поясненнями позивача на імя Генерального прокурора України від 29.05.2008 року, згідно яких позивач підтвердив факт підписання 3-го аркушу відповідного позову. Крім того, вказане пояснення датоване 29.05.2008 року та у ньому жодним чином не йде мова про знаходження позивача на лікарняному у період з 22.05.2007 року по 21.06.2007 року. ( а.с.130-134, т.2);

- матеріалами цивільної справи Суворовського районного суду м. Одеси № 2-3764-2007 рік, оглянутими у судовому засіданні, із якої вбачається, що оригінал позовної заяви вилучений згідно протоколу виїмки від 28.07.2008 року;

- висновком технічної експертизи № 156 від 23.06.2009 року, відповідно до якої три аркуші позовної заяви про визнання майна безхазяйним та передачу його для реалізації від 06.06.2007 року виконані на одному друкуючому пристрої. При друкуванні третього аркуша по відношенню до перших двох або навпаки, мало місце зміна умов або параметрів друкування. При цьому обєктом дослідження експерта був третій аркуш позовної заяви за підписом заступника прокурора Одеської області Трунова Ю.М.. який був вилучений із матеріалів цивільної справи № 2-3764-2007 рік ( 264-265,т.1);

- висновком судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінальної справи № 49-2224 3 3770/02 від 20.11.2009 року, відповідно до якої експерт дослідивши третій аркуш позовної заяви про визнання безхазяйним та передачу його для реалізації від 06.06.07 р., встановив, що в графі «заступник прокурора Одеської області старший радник юстиції ОСОБА_3», - ймовірно виконаний ОСОБА_3 (а.с. 178-182,т.2);

- оглянутими у судовому засіданні документами Генеральної прокуратури та прокуратури Одеської області, у яких містяться резолюції та особисті підписи позивача, датовані 11.06.2007 року та 12.06.2007 року. (а.с.279-285,т.2);

- постановою про утворення слідчо-оперативної групи по розслідуванню кримінальної справи, відповідно до якою позивач 23.05.2007 року як прокурор, який здійснює нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства у відповідності до вимог ст.119,130,227 КПК України утворив слідчу групу по розслідуванню вказаної кримінальної справи. ( а.с.56,т.3);

- постановою про здачу речових доказів від 07.06.2007 р. , копія якої направлена прокурору Одеської області, а фактично з урахуванням правового статусу позивача (прокурора, який здійснює нагляд за дотриманням законів при розслідуванні кримінальної справи ) до заступника прокурора Одеської області-позивача у справі( а.с.57,т.3);

- статистичною карткою на виявлений злочин, підписаною позивачем 23.05.2007 року (а.с.141,т.3).

Аналіз вищенаведених доказів у справі дає підстави зробити висновок про грубе порушення підлеглими позивача вимог ст.335,344 ЦК України та вимог ст.ст.79,80 КПК України та, відповідно, про підтвердження обставин скоєння дисциплінарного проступку, викладених у наказі Генерального прокурора України №11к від 15.01.2008 року щодо неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків та вчинення ним проступків, що призвело до грубого порушення конституційних прав громадян, що є несумісним з перебуванням його на роботі в органах прокуратури.

У частині дотримання встановленого порядку звільнення позивача з органів прокуратури із займаної посади, апеляційний суд встановив, що звільнення позивача проведено у відповідності з положеннями Дисциплінарного статуту прокуратури України, та чинного законодавства про працю, а наявність обставин, які позитивно характеризують позивача з урахуванням всіх обставин справи не впливають на обраний Генеральним прокурором України вид дисциплінарного стягнення та не можуть бути підставою для скасування Наказу про звільнення.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення невірно дослідів докази у справі що призвело до помилкових висновків з приводу їх оцінки.

Так, предметом спору у справі що розглядається є правомірність рішення очильника відповідача - Генерального прокурора України щодо накладення дисциплінарного стягнення.

Отже суду необхідно перевіряти чи були у відповідача необхідні та достатні підстави для винесення такого рішення на момент його прийняття .

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для винесення спірного Наказу були матеріали перевірки Генеральної прокуратури та особисте пояснення позивача на імя Генерального прокурора України, відповідно до яких позивач сам указував на те, що позовну заяву до Суворовського районного суду м.Одеси підписував він особисто. Також у особистому поясненні жодного разу позивач не зазначав, що він у період з 21.05.2007 року по 21.06.2007 року знаходився на лікарняному .

Отже, Генеральний прокурор України на момент винесення Наказу обєктивно не міг врахувати наявні у справі лікарняні листи, які позивач надав лише до суду одночасно змінюючи підставу позову та дати їм належну оцінку.

Колегія суддів зазначає, що факт наявності листка непрацездатності та інших медичних документів, які свідчать про проходження позивачем саме амбулаторного лікування не є безумовним доказом того, що позивач у спірний період був звільнений від обовязків щодо нагляду за діями своїх підлеглих.

Так, на рівні закону порядок звільнення осіб від роботи на період хвороби визначається приписами ст. 41 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я", якими, зокрема, передбачене наступне: "на період хвороби з тимчасовою втратою працездатності громадянам надається звільнення від роботи з виплатою у встановленому законодавством України порядку допомоги по соціальному страхуванню".

Інструкцією про порядок заповнення листка непрацездатності, зареєстрованою Міністерством юстиції України за N 1456/10055 від 17.11.2004 р., встановлено, що: "ОСОБА_15 непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв'язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності, вагітності та пологів".

Положенням про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженим наказом МОЗ України від 09.04.2008 р. N 189 визначено: Здатність до трудової діяльності (працездатність) - сукупність фізичних, розумових та емоційних можливостей, яка дає змогу працівникові виконувати роботу визначеного обсягу, характеру та якості. Непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров'я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.

Таким чином факт наявності листка непрацездатності свідчить лише про стан здоровя особи, який унеможливлює виконання роботи без шкоди для здоровя та про наявність права щодо звільнення від роботи і отримання відповідної компенсації, що не виключає можливості для особи виконувати у такому фізичному стані свої службові обовязки.

А враховуючи обставини справи щодо відмови позивача від стаціонарного лікування (а.с 224,т.1), твердження суду про звільнення позивача у спірний період від виконання своїх службових обовязків є непереконливим.

Матеріалами справи підтверджено, що за період з 21.05.2007 року по 22.06.2007 року ОСОБА_3 отримував заробітну платню, що підтверджується довідкою прокуратури Одеської області від 04.03.2009 року (а.с.149,т.1) та, відповідно, допомогу по соціальному страхуванню не отримував, обліковувся у табелі врахування робочого часу в прокуратурі Одеської області ( а.с.272-275,т.1). При цьому відсутність особи на відповідній нараді прокуратури Одеської області не може свідчити про недостовірність даних, відображених у відповідному табелі обліку робочого часу.

Крім того, наявні у справі документи ( постанова про створення слідчої групи, відповідні резолюції позивача на документах Генеральної прокуратури України та прокуратури Одеської області, статистична на виявлений злочин) свідчать про те, що позивач у спірний період знаходився на роботі, вчиняв прямі управлінські та окремі процесуальні дії, передбачені КПК України при здійснення нагляду за виконанням законів при розслідуванні вищевказаної кримінальної справи у відповідності до вимог п. 3 ст. 121 Конституції, ст. ст. 12, 30 Закону "Про прокуратуру", а отже виконував свої службові обовязки у тому числі здійснював контроль за діями своїх підлеглих, а посилання позивача щодо підписання цих документів «заднім числом» колегія суддів не сприймає, як отримане від особи, яка юридично обізнана та займала важливу державну посаду, повязану із юридичною практикою.

Аналіз вищенаведених обставин дає право зробити висновок, що позивач у спірний період виконував свої службові обовязки та контролював дії свої підлеглих під час розслідування кримінальної справи та відповідних звернень до судових органів щодо речових доказів у якості начальника та у якості прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів при розслідуванні кримінальної справи одночасно отримуючи амбулаторне лікування, а правову позицію позивача та суду першої інстанції щодо звільнення позивача від обовязків щодо контролю за підлеглими у період з 21.05.2007 року по 22.06.2007 року слід визнати помилковою та такою, яка спростовуються матеріалами справи.

Пославшись на порушення відповідачем вимог п.7 ст.2 КАС України з приводу пропорційності накладення дисциплінарних стягнень відносно позивача та ОСОБА_11, який безпосередньо вчиняв порушення, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що Наказом заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області №277 від 19.06.2007 року позивач уже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. ( а.с.109-112, т.2).

Помилковим є висновок суду першої інстанції з приводу відсутності факта визнання недійсним листка непрацездатності позивача, оскільки листок непрацездатності, який фактично засвідчує наявність чи відсутність права особи на отримання відповідних пільг за правилами недійсності правочинів не може бути визнаний недійсним.

Суд передусім відзначає, що всі обовязки позивача чітко визначені у Наказах про розподіл обовязків (Наказ №199 від 08.06.2007 року та №122 від 29.03.2007 року а.с.66,т1; а.с.53,т.3), були чинними на час подій у справі, а відтак надавали позивачу можливість передбачити наслідки своїх дій.

Тому суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення становило достатню законну підставу для накладення дисциплінарного стягнення

Крім цього, суд відзначає, що позивач, займаючи таку високу посаду - заступник прокурора Одеської області у званні радника юстиції, був пов'язаний обов'язком зважувати все, що стосувалося виконання його професійних завдань та виконання своїх обовязків його підлеглими.

У матеріалах справи не було нічого такого, що підтверджувало би міркування ОСОБА_3 про те, що звинувачення проти нього були надміру широкими, політично зумовленими та насправді були відплатою за його принципову позицію при розслідуванні кримінальної справи. Навпаки, рішення відповідача було аргументоване та ґрунтувалося на достатніх доказах.

Доводи позивача, що дії ОСОБА_11 не охоплюються розумним контролем не ґрунтуються на доказах та спростовуються вищенаведеними висновками, а проведення службового розслідування за змістом ст.11 Дисциплінарного статуту є правом прокурора, а не його обовязком.

Пояснення свідка ОСОБА_9 щодо знаходження позивача на лікарняному та не підписання ним позовної заяви у період подачі вищевказаної позовної заяви до суду, обставин у спірному Наказі не спростовують, та, на думку колегії суддів, в повязанні із його правовою позицією у адміністративній справі №2-а-7327/08/1570 де він є позивачем за позовом про скасування Наказу про його звільнення за аналогічних обставин. Окрім того, вони суперечать його позиції, викладеній у його позові, апеляційній скарзі, у звязку з чим, суд оцінює їх критично та визнає такими, які підлягають відхиленню.

На спростування висновку суду першої інстанції щодо невстановлення відповідачем факту хто і коли здійснив заміну третього аркушу позовної заяви,колегія судів зазначає , що обставина саме у такій редакції не слугувала підставою для звільнення позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції і вважає, що такі не відповідають в повній мірі обставинам справи і були зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи (п. п. 3 та 4 ст. 202 КАС України), яке є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

У зв'язку з цим, апеляційні скарги Генеральної прокуратури України , прокуратури Одеської області підлягають задоволенню, а оскаржувана постанова Одеського окружного адміністративного суду від 18.12.2009 року у справі №2а-6666/08/1570- скасуванню, з ухваленням нового рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 слід відмовити.

Враховуючи, що ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 22.01.2010 року про виправлення помилок є невідємною частиною постанови Одеського окружного адміністративного суду від 18.12.2009 року, яка підлягає безумовному скасуванню, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокуратури Одеської області задовольнити, а ухвалу суду про виправлення описки скасувати.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п.3, п.4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області задовольнити, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2009 року у справі №2а-6666/08/1570- скасувати.

Прийняти у справі №2а-6666/08/1570 нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 - відмовити.

Апеляційну скаргу прокуратури Одеської області на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду про виправлення описки задовольнити, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2010 року у справі №2а-6666/08/1570 - скасувати.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення у повному обсязі постанови суду апеляційної інстанції.

Дата складення та підписання постанови в повному обсязі 23 вересня 2010 року.

Головуючий суддя: Шляхтицький О.І.

Судді: Джабурія О.В.

ОСОБА_2