Справа № 826/13781/15
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2016-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

Іменем України

19 січня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І,

при секретарі Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2015 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ №1 о/с-пр від 12.01.2015 по особовому складу, яким звільнено позивача згідно з Положеннями про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас з посади оперуповноваженого оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85 на підставі пункту 64 «а» (за віком);

- поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85 з 13.01.2015;

- стягнути з Бучанської виправної колонії № 85 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.01.2015 по день поновлення на посаді.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2015 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржувану постанову скасувати як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області від 12.01.2015 № 1 о/с-пр на підставі подання начальника Бучанської виправної колонії № 85 підполковника внутрішньої служби Домбровського Є.С., звільнено згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас за п. 64 «а» (за віком) майора внутрішньої служби ОСОБА_2 (У-039649), оперуповноваженого (по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів) оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85.

Позивач не погоджується із порядком та процедурою його звільнення, а тому й звернувся до суду з метою захисту порушених його прав.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачем вжито всіх заходів щодо зазначення правильної підстави звільнення позивача із займаної посади шляхом прийняття наказу від 12.01.2015 № 1 о/с-пр, що також не заперечується позивачем у позовній заяві, а тому суд першої інстанції приходить до висновку про відсутність порушеного права позивача.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що звільнення ОСОБА_2 є незаконним та таким, що порушує процедуру та порядок звільнення, а оскільки підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення його проведення, то наказ управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області від 12.01.2015 № 1 о/с-пр підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

Колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими та частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Стосовно вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу №1 о/с-пр від 12.01.2015 по особовому складу, яким звільнено позивача згідно з Положеннями про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас з посади оперуповноваженого оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85 на підставі пункту 64 «а» (за віком), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.199 (далі - Положення 114) визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки.

Відповідно до п. 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

Згідно з п. 64 «а» Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років.

Позивач на день звільнення досяг граничного віку перебування на службі - 47, 5 років та мав вислугу років у календарному обчисленні 20 років 02 місяці 07 днів, пільгову 10 місяців 08 днів, загальна вислуга - 21 рік 00 місяців 15 днів, а тому у відповідача було право звільнити ОСОБА_2 з займаної посади за віком.

Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не регулюються питання щодо ведення трудової книжки, видачі трудової книжки при звільненні, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Згідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Враховуючи те, що Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не регулюються питання ведення трудової книжки, а також наслідки затримки видачі трудової книжки та стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, колегія суддів зазначає, що такі правовідносини підлягають вирішенню у відповідності до норм Кодексу Законів про працю України.

Відповідно до ст. 48 Кодексу законів про працю України, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після початку проходження стажування.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до частини 1 статті 47 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Отже, вказана вище стаття, покладає на власника прямий обов'язок в останній день роботи (цей же день є днем звільнення, він же зазначається в заяві про звільнення і в трудовій книжці як день звільнення) видати працівникові належне оформлену трудову книжку.

Пунктами 2-4 постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 р. № 301 «Про трудові книжки працівників» передбачено, що при влаштуванні на роботу працівники зобов'язані подавати трудову книжку, оформлену в установленому порядку. Без трудової книжки приймаються на роботу тільки ті особи, які працевлаштовуються вперше. Трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації. За порушення встановленого порядку ведення, обліку, зберігання і видачі трудових книжок посадові особи несуть дисциплінарну, а в передбачених законом випадках іншу відповідальність.

Трудова книжка видається та оформляється відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, в даній інструкції також зазначено, що трудова книжка є основним документом, що підтверджує трудову діяльність громадян та служить для встановлення загального, безпосереднього та спеціального стажу. Тобто, це документ, що підтверджує трудовий стаж, від якого, в свою чергу, залежить розмір пенсії за віком. Саме для цього протягом усього трудового шляху працівника до трудової книжки вносять відомості про те, де, коли і скільки він працював. Туди ж потрапляє інформація про нагородження, заохочення, навчання у професійних навчально-виховних та вищих учбових закладах, службу у збройних силах, про одержання допомоги по безробіттю тощо.

Відповідно до частини 4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, у разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів.

При цьому для осіб працездатного віку необхідно вказати час, тривалість та місце проходження підвищення кваліфікації, яке пройшов працівник за останні два роки перед звільненням. Трудова книжка заповнюється одночасно українською та російською мовами і засвідчуються окремо обидва тексти.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органа працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Колегія суддів зазначає, що наказом управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області від 12.01.2015 № 1 о/с-пр на підставі подання начальника Бучанської виправної колонії № 85 підполковника внутрішньої служби Домбровського Є.С., звільнено згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас за п. 64 «а» (за віком) майора внутрішньої служби ОСОБА_2 (У-039649), оперуповноваженого (по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів) оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85.

З пояснень представника відповідача вбачається, що ОСОБА_2 неодноразово повідомляли про те, щоб він прибув на останнє місце роботи, для ознайомлення його із наказом про звільнення та можливість отримання трудової книжки, на що позивач жодним чином не реагував.

08.06.2015 позивач вже сам звернувся до начальника Бучанської виправної колонії № 85 управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області із заявою, в якій просив видати копію трудової книжки та копію наказу про його звільнення, оскільки співробітниками кадрового забезпечення з проханням ознайомити його з наказом про його звільнення та видачу трудової книжки були проігноровані.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем листом на адресу ОСОБА_2 направлено трудову книжку, яку він отримав 17.06.2015.

Однак, в порушення вимог норм чинного законодавства, відповідачем не було видано трудову книжку позивачу у день звільнення, також, не надано жодних доказів, що б підтверджували факти вчинення відповідачем дій, спрямованих на отримання позивачем трудової книжки у день звільнення.

А тому, вимога щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85 з 13.01.2015 підлягає частковому задоволенню, а саме позивача слід поновити на посаді оперуповноваженого оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85 з 13.01.2015 по 17.06.2015 (день отримання позивачем трудової книжки).

При цьому, на виконання ч. 4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників відповідач зобов'язаний винести новий наказ про звільнення, в якому зазначити, що датою звільнення є 17.06.2015 та внести відповідний запис до трудової книжки.

Також, колегія суддів звертає увагу, що наказ управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області від 12.01.2015 № 1 о/с-пр відповідно до ч. 4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників буде вважатися недійсним, у зв'язку з чим він не може бути додатково (повторно) скасований судом.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Бучанської виправної колонії № 85 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.01.2015 по день поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Як уже зазначалося вище, зокрема, підпунктом 4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 4 статті 235 Кодексу законів про працю України регламентовано, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У п.п. «з» п. 1 Розділу І постанови КМ України «Про затвердження Порядку обчислення заробітної плати» від 08.02.1995 № 100 передбачено, що Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного проголу.

Також, п. 3 Розділу ІІІ передбачає, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяці у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку - нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Бучанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області (№ 85) від 25.12.2015 № 198 заробітна плата позивача за два останні місяці роботи складала: листопад 2014 року - 3 633, 65 грн., грудень 2014 року - 4 039, 77 грн.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 № 9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» кількість робочих днів у листопаді 2014 року складає 20 днів; у грудні 2014 року складає 23 дні. Відтак, розмір середньоденної заробітної плати позивача складає - 178, 45 грн. (7 673, 42 грн./43 дні =178, 45 грн.).

Кількість робочих днів у період з 13.01.2015 по 17.06.2015 складає 107 днів (січень 14 днів, лютий - 20 днів, березень - 21 день, квітень - 21 день, травень - 18 день, червень - 13 днів).

Таким чином, розмір середнього заробітку за період з 13.01.2015 по 17.06.2015, що підлягає стягненню складає 19 094, 15 грн. (107 дні (кількість робочих днів вимушеного прогулу) * 178,45 грн. (середньоденна заробітна плата).

Отже, проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка, трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, установах, організаціях. Варто зауважити, що законодавство України не ставить за виключення працівників Управління державної охорони України, оскільки таким також видається трудова книжка, яка підтверджує стаж роботи працівника. Порядок ведення трудових книжок в Україні, визначений Постановою Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників», порядок ведення трудових книжок визначається Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників.

За таких обставин, доводи відповідача з приводу відсутності механізму регулювання правовідносин, які виникають між власником та працівником з приводу затримки видачі трудової книжки та стягнення середнього заробітку за час такої затримки нормами спеціального законодавства, не є аргументовані та не є підставами для невиконання покладених на відповідача зобов'язань, оскільки реалізація особою права, що пов'язане з отриманням трудової книжки, не може бути поставлена у залежність від відсутності норм у спеціальному законодавстві.

Щодо того, що під час звільнення позивача із проходження служби відповідачем порушено норми чинного законодавства та позбавлено його права пройти медичний огляд на підставі чого ОСОБА_2 позбавлено можливості звільнення через хворобу, колегія суддів зазначає наступне.

Направлення на військово-лікарську експертизу і медичний огляд військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу регулюється наказом МВС України від 06.02.2001 № 85 «Порядок проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу в системі МВС України». В даному порядку не зазначено, що направлення на військово-лікарську експертизу і медичний огляд військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу є обов'язковим у зв'язку зі звільненням за віком, а тому під час звільнення позивача із проходження служби відповідачем не порушено норми чинного законодавства.

Посилання апелянта щодо невиплати грошової компенсації за невикористані чергові дні відпустки колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наказом начальника Бучанської виправної колонії від 15.05.2015 № 53/03 позивачу виплачено компенсацію за невикористану частину чергової відпустки в кількості 28 діб за період служби з 01.01.2013 по 31.12.2013 та грошову допомогу при звільненні 50 % місячного грошового забезпечення за 2 календарних роки (а.с.43-44).

Більш того, колегія суддів зазначає, що не направлення позивача пройти медичну комісію та скористатись правом на належну відпустку не є підставами для скасування наказу про звільнення. Також, позивач не позбавлений права у разі невиплати відповідачем компенсації за невикористану основну щорічну відпустку звернутись до суду про оскарження таких дій та зобов'язання виплатити таку компенсацію, що в рамках даного позову не оскаржується та не є предметом спору.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалене частково законенне та обгрунтоване рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт надав до суду докази, що частково спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив частково її скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2015 - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого оперативного відділу Бучанської виправної колонії № 85 з 13.01.2015 по 17.06.2015.

Зобов'язати управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області винести наказ про звільнення ОСОБА_2 з 17.06.2015 та внести відповідний запис до трудової книжки.

Стягнути з Бучанської виправної колонії № 85 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.01.2015 по 17.06.2015 в розмірі 19 094, 15 грн.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2015 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 25.01.2016.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.