Справа № 826/4066/15
Суддя: Огурцов О.П.
Дата ухвалення: 2016-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 січня 2016 року № 826/4066/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Огурцова О.П., суддів: Арсірія Р.О., Кузьменка В.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія"
до треті особи Антимонопольного комітету України ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» ПАТ «Кисневий завод»

про визнання незаконним та скасування рішення,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення №101-р/пк-ск від 04.02.2014.

В судовому засіданні 07.05.2015 суд ухвалив залучити ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача.

В судовому засіданні 11.06.2015 суд ухвалив залучити ПАТ «Кисневий завод» в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем протиправно винесено рішення від 04.02.2014 № 101-р/пк-ск, яким зобов'язано філію «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" відмінити переговорну процедуру закупівлі - « 20.11.1. Гази промислові (кисень рідкий): 20.11.11-70.00 кисень» (оголошення « 208902, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань держаних закупівель, бюлетень від 12.12.2014 № 149 (12.12.2014)). Позивач стверджує, що філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" правомірно застосувала переговорну процедуру закупівлі кисню рідкого, оскільки ПАТ «Кисневий завод» заперечувало проти використання рідкого кисню від інших постачальників на орендованому у ПАТ «Кисневий завод» кріогенному обладнанні, яке з 2003 року встановлене на базі виробничого комплексу філії, що зумовило відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин).

Представники позивача у судовому засіданні 24.09.2015 підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти позовних вимог, надала суду письмові заперечення проти позову, в яких просила відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач обґрунтовує тим, що рішення від 04.02.2014 № 101-р/пк-ск є правомірним, оскільки філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" не надано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель документів на підтвердження необхідності проведення переговорної процедури у зв'язку з відсутністю конкуренції (у тому числі, з технічних причин) та не доведено, що договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.

Представник третьої особи-1 у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

Представник третьої особи-2 не прибув, хоча про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, своєї позиції щодо позовних вимог суду не повідомив.

Відповідно до частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Під час судового розгляду справи, суд,

В С Т А Н О В И В:

ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель скаргу від 22.12.2014 № 926 (зареєстровану в Комітеті 22.12.2014 за № 8-20/3171-ДЗ) (надалі - Скарга) щодо порушення філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» (надалі - Замовник) порядку проведення переговорної процедури закупівлі - « 20.11.1. Гази промислові (кисень рідкий): 20.11.11-70.00 кисень» [оголошення № 208902, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 12.12.2014 № 149 (12.12.2014)].

Рішенням Колегії від 23.12.2014 № 1627-р/пк-ск Скарга була прийнята до розгляду.

У відповідь на запит Колегії від 23.12.2014 № 20-29.3/06-3895-дз Замовник листами від 25.12.2014 № 40/224 та від 30.01.2015 № ЮрВ/229 надав копії документів та пояснення щодо проведення ним процедури закупівлі.

04.02.2015 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (надалі - Колегія) було прийнято рішення № 101-р/пк-ск від 04.02.2015, яким зобов'язано філію «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" відмінити переговорну процедуру закупівлі - « 20.11.1. Гази промислові (кисень рідкий): 20.11.11-70.00 кисень» [оголошення № 208902, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 12.12.2014 № 149 (12.12.2014)].

Однак, державне підприємство "Об'єднана гірничо-хімічна компанія", не погоджуючись з рішенням №101-р/пк-ск від 04.02.2014, вважаючи його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, звернулось з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені в Законі України "Про здійснення державних закупівель". Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із статтею 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

В частині першій статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" зазначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі забезпечує оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).

Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель", переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

В частині п'ятій статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" зазначено, що переговорна процедура закупівлі відміняється в разі, якщо замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного цим Законом, та/або порушення, які вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Згідно із частиною першою статті 7 Закону України "Про здійснення державних закупівель", державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Органи, які уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель", Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно із частиною першою статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель", скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка її подає, і містити таку інформацію: найменування органу оскарження; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти (у разі наявності); найменування, місцезнаходження, поштова адреса замовника, генерального замовника, рішення, дії або бездіяльність яких оскаржуються; номер оголошення про проведення процедури, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, генерального замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб'єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника.

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель", за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що переговорна процедура державних закупівель може застосовуватись у виключних випадках, зокрема, у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Крім того, застосування переговорної процедури державних закупівель повинно бути обґрунтовано та містити умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Водночас, у разі встановлення Постійно діючою адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель порушень процедури закупівлі, дана колегія наділена повноваженнями прийняти рішення про відміну процедуру закупівлі.

Як вбачається із спірного рішення від 04.02.2015 № 101-р/пк-ск, 12.12.2014 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель була оприлюднена інформація про застосування переговорної процедури закупівлі (оголошення № 208902) на закупівлю кисню рідкого. Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (оголошення № 214929) оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 19.12.2014.

Також, в рішенні від 04.02.2015 № 101-р/пк-ск зазначено наступне: «У пункті 4 «Умова застосування переговорної процедури закупівлі» обґрунтування замовник зазначив: «переговорна процедура закупівлі застосовується відповідно до підпункту 2 пункту 2 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме: відсутність конкуренції (у т.ч. із технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності При цьому альтернативи». У пункті 5 «Причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання переговорної процедури закупівлі» обґрунтування Замовник зазначив наступне: «безпосередньо на виробництві використовується газоподібний кисень, що отримується на кріогенному обладнанні з рідкого кисню і закачується як у власну тару філії (кисневі балони), так і в кисенепровід, і транспортується до місць споживання. Власне кріогенне обладнання відсутнє на підприємстві. Перетворення рідкого кисню в газоподібний, закачка в балони та кисне провід виконується персоналом підприємства на обладнанні, орендованому у ПАТ «Кисневий завод» згідно з договором оперативної оренди. Враховуючи, що таке обладнання є джерелом підвищеної небезпеки і вимагає дотримання належних умов при експлуатації, використання сировини (рідкого кисню) повинно бути суворо контрольованим, виробничий процес є безперервним, вимагає постійного використання кисню технічного, що також не може бути призупинено». У пункті 6 обґрунтування Замовник визначив перелік документів, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі: 1) «дозвіл № 323.13.30, № 1192.13.30, виданий Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України»; 2) «статут ПАТ «Кисневий завод»; 3) «виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців». Замовник на розгляд Колегії надав копію договору оренди кріогенного обладнання від 02.12.2014 № 3/10-09/3, укладеного між Замовником (за договором - Орендар) та ПАТ «Кисневий завод» (за договором - Орендодавець), згідно з яким «Орендодавець», що являється виробником рідкого кисню не несе відповідальності за технічний стан і періодичне опосвідчення переданого в оренду обладнання в разі використання сировини (рідкого кисню) сторонніх виробників при відсутності на це погодження Орендодавця щодо якості сировини». Слід зазначити, що у зазначеному договорі відсутні умови, які б забороняли Замовнику використовувати орендоване у ПАТ «Кисневий завод» кріогенне обладнання, використовуючи при цьому кисень сторонніх виробників, натомість, передбачається отримання погодження від ПАТ «Кисневий завод» щодо якості сировини (рідкого кисню) сторонніх виробників у разі використання сировини (рідкого кисню) сторонніх виробників на кріогенному обладнанні, орендованому Замовником у ПАТ «Кисневий завод». Вищезазначені документи, копії яких були надані Замовником на розгляд Колегії не підтверджують необхідність проведення переговорної процедури у зв'язку з відсутністю конкуренції (у тому числі, з технічних причин). Крім цього. Замовник не довів, що договір про закупівлю може бути укладено з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.».

У зв'язку з чим, Постійно діючою адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель порушень процедури закупівлі було прийнято рішення від 04.02.2015 № 101-р/пк-ск, яким зобов'язано філію «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" відмінити переговорну процедуру закупівлі - « 20.11.1. Гази промислові (кисень рідкий): 20.11.11-70.00 кисень» [оголошення № 208902, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 12.12.2014 № 149 (12.12.2014)], оскільки замовником не доведено та документально не обґрунтовано, що на момент оголошення процедури закупівлі у нього були підстави для проведення переговорної процедури шляхом застосування пункту 2 частини другої статті 39 Закону, що призвело до порушення, яке вплинуло на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

Крім того, як підтверджується матеріалами справи, 25.02.2015філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі « 20.11.1. гази промислові (кисень рідкий технічний з наданням, монтажем, пуском в експлуатацію і подальшим обслуговуванням на майданчику Замовника, кріогенного обладнання для перетворення рідкого кисню в газоподібний стан з метою наповнення балонів і киснепровіда Замовника технічним киснем за рахунок Учасника): 20.11.11-70.00 кисень) - 300 тн.».

10.04.2015 оприлюднене повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, згідно якого учасником - переможцем стало ПАТ «Південтехгаз».

23.04.2015 між філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" та ПАТ «Південтехгаз» було укладено договір про закупівлю товару № ВТ 318-09/3.

Отже, вищенаведені факти свідчать, що філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" фактично виконано рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель порушень процедури закупівлі від 04.02.2015 № 101-р/пк-ск.

Крім того, факт проведення філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» державного підприємства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" відкритих торгів щодо закупівлі: « 20.11.1. гази промислові (кисень рідкий технічний з наданням, монтажем, пуском в експлуатацію і подальшим обслуговуванням на майданчику Замовника, кріогенного обладнання для перетворення рідкого кисню в газоподібний стан з метою наповнення балонів і киснепровіда Замовника технічним киснем за рахунок Учасника): 20.11.11-70.00 кисень) - 300 тн.» та наявність переможця за наслідками відкритих торгів (ПАТ «Південтехгаз») спростовує твердження позивача про відсутність конкуренції на даному ринку.

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача, що позивачем неправомірно проведено переговорну процедуру щодо закупівлі: « 20.11.1. Гази промислові (кисень рідкий): 20.11.11-70.00 кисень», шляхом застосування пункту 2 частини другої статті 39 Закону, що призвело до порушення, яке вплинуло на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог.

Відповідно до частин першої та другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням наведеного, керуючись вимогами статей 69-71, 94, 160-165, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити повністю.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі апеляційного оскарження постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя О.П. Огурцов

Судді Р.О. Арсірій

В.А. Кузьменко