Справа № 813/6375/15
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2016-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2016 року № 813/6375/15

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Брильовського Р.М.,

при секретарі Шугало С.А.

за участю:

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідача та третьої особи - Куцака В.П.

розглянувши у відкритому судовому з асіданні у місті Львові справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Командування Сухопутних військ Збройних сил України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна Академія Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного про визнання протиправним та скасування пункту наказу і поновлення на посаді, -

Встановив:

ОСОБА_2 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Командування Сухопутних військ Збройних сил України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна Академія Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу», яким ОСОБА_2 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії та поновити його на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що пунктом 6 наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.10.2015 №810 був понижений в посаді шляхом призначення на посаду заступника начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з посиланням на висновок службової характеристики від 16.09.2015, складеної заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником Семаком В.А.

Вважає, що вказана службова характеристика є необґрунтованою, безпідставною, необ'єктивною та не відповідає дійсним обставинам, більшість даних службової характеристики є безпідставними суб'єктивними твердженнями. Зокрема, вказує, що такий висновок службової характеристики щодо нібито «не здатності організовувати роботу підпорядкованого підрозділу» (військового оркестру Академії) спростовується високою оцінкою рівня підготовки зазначеного оркестру, твердження - «До виконання службових обов'язків відноситься з низькою відповідальністю» спростовується п. 20 подання на призначення на нижчу посаду, де зазначена оцінка «добре» за підсумками здачі контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань та ревізій у 2014 році, твердження - «Вимоги Статутів, керівних документів знає слабо» спростовується оцінкою «добре» за знання Статутів Збройних Сил України, твердження - «Службові обов'язки в посаді виконує недобросовісно та не якісно» спростовується високою оцінкою рівня підготовки військового оркестру Академії, що викладено у тому числі і в листі начальника ВМУ ЗС України від 16.09.2015, твердження «Не працює над підвищенням свого професійного рівня, вдосконаленням фахових навичок» не відповідає дійсності.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали, та дали пояснення аналогічні позовній заяві.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні позов не визнав, надавши письмові заперечення, та надав пояснення, що пониження ОСОБА_2 в посаді відбулося відповідно до п.6 Наказу Командувача Сузопутних військ Збройних Сил Украхни від 10.10.2015 №810 на підставі об'єктивної та достовірної службової характеристики від 16.09.2015, складної на підставі всебічного аналізу його службової діяльності, професійних та моральних і ділових якостей та відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009. Вказав, що на момент пониження в посаді мав не скасовані стягнення, які в судовому порядку не оскаржував, складену на нього службову характеристику також не оскаржував, отже вважає, що призначення позивача на нижчу посаду було здійснено обґрунтовано та у порядку, визначеному п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України. Просив в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши доводи представників сторін, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд, даючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходив з такого.

Відповідно до ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

ОСОБА_2 проходить військову службу за контрактом у Національній академії Сухупутних військ імені Петра Сагайдачного у військовому званні «підполковник».

З грудня 2012 по 10 жовтня 2015 проходив війському службу на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

Пунктом 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу» ОСОБА_2 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії.

Вказаний пункт наказу винесений на підставі подання на призначення на посаду заступника начальника військового оркестру Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та з посиланням на висновок службової характеристики від 16.09.2015, складеної заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником Семаком В.А.

Вважаючи таке пониження в посаді незаконним, позивач оскаржив п.6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу» в судовому порядку.

Приймаючи рішення по суті, суд виходив з такого.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992року №2232-XII (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі по тексту - Положення), яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Пунктом 12 вказаного Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 32 вказаного Положення призначення військовослужбовців на нижчі посади може здійснюватися з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Разом з тим, суд зазначає, що висновки службової характеристики мають ґрунтуватись на фактичних обставинах, підтверджуватись належними доказами та не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

Судом встановлено, що 16.09.2015 заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником Семаком В.А. складена службова характеристика на підполковника ОСОБА_2 - начальника військового оркестру - військового диригента.

Досліджуючи вказану характеристику, суд встановив, що в абзаці першому службової характеристики зазначено, що «Підполковник ОСОБА_2 за час виконання посадових обов'язків на посаді начальника військового оркестру - військового диригента зарекомендував себе з негативної сторони. Організувати роботу підпорядкованого підрозділу не здатний, всю організацію роботи оркестру доручає своєму заступнику. На критику реагує неадекватно. Авторитетом серед особового складу не користується. Вимоги статутів, керівних документів знає слабо та допускає випадки низької виконавчої дисципліни, ігнорування команд і розпоряджень старших начальників».

Матеріалами справи спростовуються ряд вказаних відомостей службової характеристики, зокрема, твердження - «Вимоги Статутів, керівних документів знає слабо» спростовується оцінкою «добре» за знання Статутів Збройних Сил України, зазначеною у Зведеній відомості результатів здачі індивідуальної підготовки за підсумками 2015 навчального року (позиція 40 відомості). При цьому загальна оцінка індивідуальної підготовки ОСОБА_2 за підсумками 2015 навчального року - «добре».

Крім того, дана теза суперечить абзацу п'ятому службової характеристики, де вказано, що «Військові статути Збройних Сил України, керівні документи по службі знає, але не постійно керується ними в повсякденній службовій діяльності».

Не знайшли свого підтвердження і посилання відповідача, зроблені в абзаці другому службової характеристики, де зазначено, що «До виконання службових обов'язків відноситься з низькою відповідальністю» та абзаці четвертому «Службовіі обов'язки в посаді виконує не добросовісно та не якісно», оскільки в матеріалах справи міститься ряд Подяк від різних установ ОСОБА_2, зокрема: подяка Київської районної адміністрації Одеської міської ради, яка «Висловлює подяку військовому оркестру Львівській Академії сухопутних військ за співпрацю, активну громадську позицію по формуванню патріотичного виховання населення міста Одеси, вагомий внесок у розвиток музичної культури та участь у проведенні святкового концерту, присвяченого 70-ої річниці визволення міста Одеси від фашистських загарбників», грамота Одеської міської ради на Фестивалі духової музики «Весняна Одеса», якою «Нагороджується Військовий оркестр Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за зразкове виконання, сертифікат подяки Європейської боксерської конфедерації Європейського чемпіонату серед юніорів з боксу у м. Львові 2015, який підтверджує, що Оркестр Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного взяв участь у всесвітній організації в EUBC Європейської конфедерації боксу серед юніорів 2015 у м. Львові, подяка Голови Пустомитівської районної ради Віктора Бабія від 16.08.2015 року Духовому оркестру Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за участь у фестивалі «Пісні визвольних змагань» (до 60- річчя останнього бою УПА з КДБ біля с. Басівка).

Дані подяки свідчать про позитивну та ефективну діяльність військового оркестру від керівництвом ОСОБА_2

В абзаці шостому службової характеристики вказано, що «Не працює над підвищенням свого професійного рівня, вдосконаленням фахових навичок».

В спростування даного твердження позивач зазначив, що таке не відповідає дійсності, оскільки він після отримання військово-спеціальної освіти у 2006 році за спеціалізацією «Диригування військовими оркестрами», у 2009 році з власної ініціативи отримав також вищу освіту у Львівській національній музичній академії, про що зазначено і в пункті 6 подання про призначення на нижчу посаду, що свідчить про професійний рівень та вдосконалення фахових навичок. Також, до матеріалів справи долучено службово-стройовий репертуар та концертний репертуар військового оркестру за 2014-2015 роки від керівництвом ОСОБА_2

В судовому засіданні 12.01.2016 в якості свідка допитано заступника начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковника Семака Валерія Анатолійовича, який складав та підписував службову характеристику на позивача.

Свідок пояснив, що ОСОБА_2 систематично допускав порушення військової дисципліни, у зв'язку з цим його неодноразово було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, підтвердив усю інформацію, яка викладена в службовій характеристиці.

Зазначив, що на його думку, всі твердження позивача стосовно упередженого ставлення до нього з боку командування не відповідають дійсності, ґрунтуються на припущеннях та особистій думці позивача, оскільки останній не надав суду належних та допустимих доказів, якими мотивує обставини, викладені в позовній заяві.

В судових засіданнях представник відповідача вказував, що ОСОБА_2 постійно порушує трудову дисципліну та на підтвердження цього долучено ряд пояснень позивача за 2013-2015 роки, вказав, що за наслідками таких порушень та на підставі пояснень до позивача неодноразово застосовувались заходи дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Однак, суд не бере до уваги такі посилання відповідача як підтвердження обставин, що заначені в службовій характеристиці, оскільки відповідно до трудового законодавства при визначенні рівня кваліфікації, продуктивності праці, професійних знань і навичок повинні враховуватись лише не зняті дисциплінарні стягнення.

Як видно зі службової картки позивача за 2015 рік, станом на 16.09.2015, тобто на момент складання службової характеристики ОСОБА_2 мав лише 1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани, застосоване 06.07.2015 року безпосереднім начальником - заступником начальника Академії полковником Семаком В.А., (стягнення занесене до службової картки без його оформлення наказом), із формулюванням: «за незадовільне утримання службових приміщень».

Суд критично оцінює наявність такої догани як підтвердження обставин, викладених в службовій характеристиці, оскільки догана оголошена позивачу «за незадовільне утримання службових приміщень», а таке формулювання не характеризує професійні, ділові чи моральні якості ОСОБА_2

Суд також не бере до уваги посилання відповідача на наявність пояснень ОСОБА_2 за порушення трудової дисципліни за 2015 рік, оскільки притягувати до дисциплінарної відповідальності за вчинений проступок є прерогативою керівника, а наявність лише пояснень без подальшого вжиття заходів дисциплінарного стягнення не може вважатись належним та допуститим доказом порушення трудової дисципліни та характеризувати працівника з негативної сторони в цілому.

Суд зазначає, що матеріали справи та пояснення свідка Семака В.А. не містять будь яких фактичних доказів, які б свідчили та підтверджували про низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_2, як це зазначено у службовій характеристиці.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи зі змісту наведеної норми, саме на суб'єктів владних повановжень покладається обов'язок надати достатні докази на обґрунтування зроблених ним висновків чи прийнятих ним рішень.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В пункті 42 рішення «Бендерський проти України» від 15.11.2007 року Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (рішення «Руїз Торійа проти Іспанії» від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (рішення «Артіко проти Італії» від 13.05.1980 року).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем, не доведено у відповідності до ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України висновків, зроблених в службовій характеристиці позивача, а вимоги позивача знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, а відтак позов підлягає до задоволення.

Питання щодо присудження судових витрат не вирішується, оскільки позивач звільнений від їх сплати у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-14, 23, 69, 70, 71, 86, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,-

Постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу», яким ОСОБА_2 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 11 жовтня 2015.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 11 жовтня 2015 допустити до негайного виконання.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

Суддя Р.М. Брильовський