Справа № П/811/3431/15
Суддя: В.С. Мирошниченко
Дата ухвалення: 2016-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2016 року Справа № П/811/3431/15

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мирошниченка В.С.,

за участю: секретаря с/з - Гловацької М.О.,

позивача - ОСОБА_2

представника відповідачів - Іванця Д.М.

розглянув у порядку письмового провадження в м. Кіровограді адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про визнання протиправними дії, скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до УМВС України в Кіровоградській області, Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, в якому просить:

- визнати неправомірним дії УМВС в Кіровоградській області (правонаступник: Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області) та скасувати наказ УМВС України в Кіровоградській області від 06.11.2015 р. за № 383 о/с про звільнення ОСОБА_2;

- поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського районного відділу УМВС в Кіровоградській області;

- зобов'язати правонаступника УМВС України в Кіровоградській області - Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області вчинити дії щодо переведення в установленому порядку ОСОБА_2 на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної поліції Кіровоградського районного відділу Національної поліції в Кіровоградській області;

- стягнути з УМВС України в Кіровоградській області (правонаступник: Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області) на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.11.2015 р. по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі;

- стягнути з УМВС в Кіровоградській області (правонаступник: Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області) на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

В судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги та пояснив наступне.

З 03.08.2005 р. по 06.11.2015 р. він перебував на службі в ОВС України. Останній рік проходив службу на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної поліції Кіровоградського РВ УМВС в області, має спеціальне звання капітан міліції.

Наказом УМВС в області від 06.11.2015 р. №383 о/с, його було звільнено з ОВС на підставі п.9 розд.Х1 ЗУ «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС за п.64 «г» (скорочення штатів).

Вважає своє звільнення незаконним, оскільки, в порушення ст.ст.42,43,49-2,ч.2 ст.40 КЗпПУ воно не погодженого з первинною профспілковою організацією, без врахування переважного права залишення на роботі (стаж роботи складає 10 років 3 місяці 3 дні). Йому не було запропоновано рівнозначної або нижчої посади. В ході реорганізації посада, яку він займав, скорочено не було, посада і по цей час є у штатному розкладі Кіровоградського відділення Кіровоградського відділу поліції. Крім цього, він закінчив Академію управління МВС, отримав освітньо-кваліфікаційний рівень «магістр» за спеціальністю «правознавство».

Інші працівники міліції області та міста продовжують роботу у тимчасовому штаті національної поліції та чекають на переатестацію. Йому ж не було надано такої можливості. При цьому штат Кіровоградського РВ та кількість посад оперуповноважених залишилась незмінною.

Підпунктом «г» п.64 Положення №114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Незаконними діями відповідача, йому заподіяно значної моральної шкоди, оскільки це спричинило порушення нормальних життєвих зв'язків та породило невпевненість у майбутньому. Він був змушений позичати кошти у знайомих з метою забезпечення свого подальшого існування, так як з ним не розрахувались згідно з чинним законодавством. Моральні страждання посилювались постійним нервовим стресом та, пов'язаними з ним конфліктами у сім'ї та з оточуючими. Завдану моральну шкоду оцінює в 10000 грн.

Представник відповідачів позовні вимоги не визнав.

Пояснив, що до правовідносин, які склались між позивачем та відповідачами норми КЗпПУ не застосовуються, оскільки працівники міліції проходять службу відповідно до спеціального нормативно-правового акту - Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, отримують грошове забезпечення, а не заробітну плату.

Відповідно до п.8 розд.11 ЗУ «Про національну поліцію», з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. ЗУ «Про національну поліцію» від 02.07.2015 р. опублікований в газеті «Голос України» 06.08.2015 р., тобто з цієї дати позивач вважається таким, що попереджений про можливе звільнення через скорочення штатів.

Згідно Постанови КМУ №730 від 16.09.2015 р. «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС», УМВС України Кіровоградській області перебуває в стадії припинення (ліквідації). Відповідно до ст.10 ЗУ «Про національну поліцію» працівники міліції, не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в ОВС через скорочення штатів. Позивачем подано рапорт від 05.11.2015 р. про перехід у встановленому порядку в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, де начальником Кіровоградського РВ УМВС поставлено резолюцію «заперечую у зв'язку з відсутністю позитивних показників роботи», тобто особу визнано такою, що не підлягає переходу в інше міністерство, центральний орган виконавчої влади. Для того, щоб кандидатура особи була розглянута на посаду працівника поліції, пишеться не рапорт а заява про участь у конкурсі, що прямо передбачено ст.54 ЗУ «Про національну поліцію». Доказів направлення такої заяви про зарахування до органів поліції та розгляду його кандидатури на посаду, позивач не надав.

Твердження позивача про те, що ГУ Національної поліції в Кіровоградській області є правонаступником УМВС в Кіровоградській області є безпідставними та не відповідають дійсності. Згідно Постанови КМУ №730 від 16.09.2015 р. «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» УМВС в області вирішено ліквідувати як юридичну особу публічного права, ГУ НП в області вирішено створити як юридичну особу публічного права.

На виконання ч.3 ст.105 ЦК України, наказом МВС України №1345 від 03.11.2015 р. «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Кіровоградській області» затверджені голови ліквідаційних комісій та розпочата процедура саме ліквідації а не реорганізації. На даний час жодного законодавчо врегульованого порядку переходу прав та обов'язків від міліції до поліції немає, утворено новий центральний орган виконавчої влади -Національна поліція України, який керується новим Законом. ГУ НП в області отримало новий ідентифікаційний код юридичної особи, що на його думку додатково вказує на відсутність правонаступництва, оскільки до Порядку, в даному випадку за правонаступником повинно бути збережено ідентифікаційний код юридичної особи.

З приводу звільнення ОСОБА_2 без згоди профспілкового комітету зазначив, що відносини між особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ регулюються виключно Положенням про проходження служби, яке не передбачає отримання попередньої згоди профспілкової організації на звільнення з ОВС у зв'язку з скороченням штатів.

Щодо відшкодування позивачу заподіяної моральної шкоди зазначив, що ОСОБА_2 не надав належних та допустимих документально підтверджених доказів понесення моральних страждань.

У судовому засіданні представник відповідача на запитання суду, чим передбачено візування начальником РВ УМВС рапорту ОСОБА_2 про перехід з органів міліції до поліції надав відповідь, що таке візування законодавством не передбачено.

Суд заслухав пояснення позивача, представника відповідачів, дослідив матеріали справи та дійшов висновку про протиправність оскарженого наказу та часткове задоволення позовних вимог.

На підставі усної ухвали суду, та занесеною до журналу судового засідання від 16.01.2016 р., розгляд справи проведено в порядку письмового провадження у відповідності до ст.122 КАС України (а.с. 115).

Правовідносини сторін регулюються «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого Постановою КМУ №114 від 29.07.1991 р., (з наступними змінами, далі по тексту -Положення), Законом України «Про національну поліцію».

Позивач з 03.08.2005 р. проходив службу в органах внутрішніх справ Кіровоградської області, остання посада - оперуповноважений сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського районного відділу УМВС в Кіровоградській області.

05.11.2015 року, у зв'язку із виявлення бажання проходити службу в поліції, позивачем на ім'я начальника УМВС України в Кіровоградській області був поданий рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 64 "з" у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ( а.с.28).

На рапорті ОСОБА_2 є резолюція начальника Кіровоградського РВ УМВС Бензаря А.В. від 05.11.2015 р., який «заперечував проти поданого рапорту у зв'язку з відсутністю позитивних показників роботи».

06.11.2015 р. наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області №383 о/с ОСОБА_2 звільнено з 06.11.2015 р. з посади оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського РВУМВС України в області згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) ( а.с.8).

Відповідно до п. 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 р. працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до п. 11 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону, перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Пунктом 64 "г" Положення (в редакції постанови КМУ №885 від 28.10.2015 р. чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, вищезазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" та Положення про проходження служби…, на які йдеться посилання у спірному наказі містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Однак, відповідач не тільки жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірив взагалі можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, а саме до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Поза увагою залишився рапорт позивача, поданий ним 05.11.2015 р. на ім'я начальника УМВС України в Кіровоградській області про звільнення за пунктом 64 "з" у зв'язку з висловлюванням бажання проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Кіровоградській області. Натомість, начальник Кіровоградського РВ УМВС одноособово, суб'єктивно, висловив свою особисту думку про недоцільність подальшого проходження служби ОСОБА_2 в Національній поліції України.

Погодження використання працівника для подальшого проходження служби керівником райвідділу міліції жодним законодавчим актом не передбачено. Як пояснив представник відповідача, саме ця резолюція стала підставою для звільнення ОСОБА_2 з посади та органів внутрішніх справ (а.с.28).

Під час проведення атестації у жовтні 2013 р. ОСОБА_2 характеризувався в основному з позитивного боку, зроблено висновок про відповідність його займаній посаді. Має 4 заохочення, а накладені 3 дисциплінарні стягнення зняті, у т.ч. останнє знято 26.06.2015 р.( а.с.50-55).

Відповідно до п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 р. працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 8 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення зазначеного Закону, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно п. 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію», цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (перше опублікування 06.08.2015 р.), таким чином п.9 набрав чинності з 07.08.2015 р.

В порушення вимог п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 р., з моменту опублікування Закону України "Про національну поліцію" (з 06.08.2015 р.) та до прийняття спірного наказу (06.11.2015 р.) про звільнення позивача за п.64 "з" (через скорочення штату) йому не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, взагалі не було перевірено можливості його подальшого використання на службі та відповідності вимогам поліцейського у порушення п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 та Положення про проходження служби… за наявності виявленого у рапорті від 05.11.2015 р. бажання продовжити службу в органах Національної поліції. Не вирішено питання про перевод позивача до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції, передбачені ст.49 Закону України "Про національну поліцію", відповідно до якої, на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених ч.2 ст. 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до ст.50 зазначеного Закону громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України. Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі. Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами.

Обмеження, пов'язані зі службою в поліції визначені ст.61 Закону України "Про національну поліцію".

Позивач до звільнення проходив службу на посаді оперуповноваженого СКР КМ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області, має звання капітана міліції. В органах МВС з 03.08.2005 р., має вислугу років на день звільнення у календарному обчисленні 10 років 03 місяці 03 дні. Обмежень, пов'язаних зі службою у поліції згідно до ст. 61 Закону України "Про національну поліцію" не має.

Отже, ОСОБА_2 має достатній досвід у роботі, знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в поліції та відповідає вимогам поліцейського, що передбачені діючим законодавством України. Разом з тим, начальником УМВС України в Кіровоградській області залишено поза увагою та не розглянуто рапорт на його ім'я поданого 05.11.2015 р. в якому було висловлено бажання проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Кіровоградській області, як це передбачено п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

На момент прийняття 06.11.2015 р. спірного наказу в частині звільнення позивача за п. 64 "г" (через скорочення штату) з 06.11.2015 р., Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області, в якому висловив бажання проходити службу ОСОБА_2, ще не було утворено, що зумовило порушення його права на подання заяви особисто до такого органу поліції з висловленням бажанням проходити службу саме у такому органі поліції та взагалі, розгляду його кандидатури на посаду в поліції, бажання про перехід до якої мною було висловлено у рапорті від 05.11.2015 р.

Як вбачається з витягу ЄДР, УМВС України Кіровоградській області перебуває в стані припинення, а державна реєстрація Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області проведена 07.11.2015 р., номер запису: 0010164, тобто на наступний день після звільнення позивача ( а.с.38,39).

За таких обставин, суд вважає, що оскаржений позивачем наказ про його звільнення прийнятий передчасно, за відсутності всіх необхідних наведених вище правових підстав, що згідно положень ч.3 ст.2 КАС України надає суду змоги прийти до висновку про його протиправність. Відтак позовна вимога щодо визнання його протиправним та скасування підлягає задоволенню на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України.

Відповідно до п.24 Положення про проходження служби… у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Крім цього, згідно з правовим висновком Верховного суду України, викладеного у постанові від 28.10.2014 р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Тому, позовна вимога ОСОБА_2 про зобов'язання ГУ Національної поліції в Кіровоградській області здійснити переведення на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної поліції Кіровоградського РВ задоволенню не підлягає.

Відповідно до Постанови КМУ від 16.09.2015 р. №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», постановлено ліквідувати УМВС України в Кіровоградській області та утворити Управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Крім того, згідно із ч.9. ст.36 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.

Відповідно до ч.4 ст.91 ЦК України цивільна правоздатність юридичної особи припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.

За таких обставин суд вважає, що позивач згідно вимог п.24 Положення підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області з дати його звільнення, тобто з 06.11.2015 року.

Відповідно до ст.47 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до ст.48 зазначеного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.

У відповідності до ч.2 ст.11 КАС України суд виходить за межі позовних вимог, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, про захист яких він просить.

Отже, на підставі зазначеного та враховуючи норми п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», суд вважає за необхідне, з метою повного поновлення прав особи, яка звернулась за судовим захистом, на підставі ч.2 ч.3 ст.162 КАС України, зобов'язати Головне Управління Національної поліції в Кіровоградській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Кіровоградській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

Позивач у позовній заяві зазначив, що його звільнення проведено без згоди профспілкової організації.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є членом Кіровоградської обласної професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, що підтверджується довідкою голови професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України від 01.12.2015 № 15 та не заперечувалось сторонами ( а.с.11).

В той же час, згідно з ч.1 ст.43 КЗпПУ не є порушенням звільнення ОСОБА_2 без погодження з профспілковим органом, оскільки відбулася повна ліквідація установи, а тому попередньої згоди профспілкового органу для розірвання трудового договору з працівником через скорочення штатів не потрібно.

Відповідно до п. 24 Положення № 114 визначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із п. 3 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тому ?УМВС України в Кіровоградській області, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті прибутковий податок з доходів фізичних осіб та єдиний страховий внесок.

Такі висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду України, зокрема, викладеною в постановах від 21.01.2012 р. № 6-87цс11 та від 14.01.2014 р. № 21-395а13.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_2 та довідки про нарахування грошового утримання за 2015 р., позивачеві за вересень 2015 р. нараховано 2396 грн. 62 коп., а за жовтень 2015 р. - 2827 грн. 79 коп. Таким чином сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 5224 грн. 41 коп. Кількість робочих днів за вересень та жовтень - 43. Таким чином, середня заробітна плата за 1 день становить 121 грн. 50 коп. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу - 48, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 5832 грн. (а.с.80,111).

Позивачем заявлено вимогу про стягнення з УМВС в області на його користь заподіяної моральної шкоди в розмірі 10000 грн.

Вирішуючи питання про відшкодування заподіяної моральної шкоди, суд враховує, що позивач пропрацював в ОВС більше 10 років, здобув за цей час певних життєвих зв'язків, почував себе захищеним, оскільки мав роботу та впевненість у завтрашньому дні.

З урахуванням положень Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.95 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» суд вважає справедливою сатисфакцією за спричинену моральну шкоду стягнути з УМВС в Кіровоградській області на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку, а саме 2396 грн.

Враховуючи зазначене, позовна вимога про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу належить до задоволення, а заявлена моральна шкода частковому задоволенню.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України у постанові від 04.11.2014, задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Вирішуючи спір, суд бере до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суд зазначає, що відповідач 1 та відповідач 2 заперечуючи проти позову не надали суду доказів правомірності оскаржуваного наказу від 06.11.2015 р. № 383 о/с.

Згідно із п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене суд вважає за необхідне постанову суду у частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області та стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу без утримання прибуткового податку з громадян та інших обов'язкових платежів в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Керуючись ст. 94, 159-163, 167, 185-187, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області від 06.11.2015 № 383 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, капітана міліції ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області.

Зобов'язати Головне Управління Національної поліції в Кіровоградській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Кіровоградській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 5832 (п'ять тисяч вісімсот тридцять дві) грн.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на користь позивача заподіяну моральну шкоду в розмірі 2396 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Судові витрати віднести за рахунок державного бюджету України.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі її апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення, а у разі відкладення складання постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду В.С. Мирошниченко