Справа № 821/1453/15-а
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2015-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2015 р.м.ОдесаСправа № 821/1453/15-а

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Кузьменко Н.А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І.О.

суддів Стас Л.В., Косцової І.П.

за участю секретаря Скоріної Т.С.

апелянта ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 липня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Служби безпеки України в Херсонській області, в особі начальника ОСОБА_5 про визнання дій незаконними та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до управління Служби безпеки України в Херсонській області, в особі начальника ОСОБА_5 (далі управління СБУ в Херсонській області), в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив наступне:

- визнати незаконними дії начальника управління СБУ щодо видання наказу №127 від 30 березня 2015 року;

- визнати незаконним та скасувати наказ «Про створення комісії по службовому розслідуванню» від 30 березня 2015 року №127.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про порушення субєктом владних повноважень Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» від 24 березня 1999 року № 551-ХІУ (далі Дисциплінарний Статут) та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 16 липня 2008 року № 547 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 серпня 2008 року № 709/15400) (далі Інструкція № 547).

На думку позивача, управління СБУ в Херсонській області, всупереч вимогам даних нормативних актів, які забороняють призначення службового розслідування за відсутності підстав, що перелічені в п.2.1 Інструкції № 547 видало протиправний наказ №127 «Про створення комісії по службовому розслідуванню».

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 06 липня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування постанови суду першої інстанції, у зв'язку з тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянт просить прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апелянт та його представник в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду залишити без змін.

Зясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню на наступних підставах.

Матеріалами справи встановлено, що наказом голови СБУ від 15 січня 2014 року №28-ос полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника УСБУ у Херсонській області.

Із рапорту позивача від 12 березня 2015 року, який був поданий на ім`я начальника УСБУ в Херсонській області полковника ОСОБА_5 вбачається, що 17 жовтня 2014 року через мережу Інтернет, а саме на веб-сайті інформаційно-аналітичного видання «Газета Постфактум» стосовно нього була розповсюджена недостовірна інформація, що принижувала його честь гідність та ділову репутацію, як військовослужбовця СБУ.

За погодженням із керівництвом УСБУ в Херсонській області він звернувся до суду з відповідним позовом.

Як стверджував позивач, засновниками вищезазначеного інформаційно-аналітичного видання є члени організованого злочинного угрупування в сфері економіки по розкраданню державного майна.

Оперативна розшукова справа за зазначеними особами знаходилася у нього в провадженні, коли він очолював у 2008 році підрозділ УСБУ в Херсонській області.

У вказаному рапорті позивач просив це звернення та рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 03 лютого 2015 року, яким його позовні вимоги до асоціації «Юридична палата Херсонської області» про захист честі, гідності, ділової репутації та відшкодування моральної шкоди задоволені, долучити до матеріалів особової справи та ознайомити відповідні підрозділи СБ України та Управління СБ України в Херсонській області.

На зазначений рапорт позивачу 23 березня 2015 року начальником управління надано відповідь за вих. № 71/Я-90/60, в якій зазначається, що рапорт від 12 березня 2015 року долучено до матеріалів особової справи та повідомлено, що доведення інформації щодо висновку суду до керівників підрозділів СБ України та Управління СБУ в Херсонській області судовим рішенням від 03 лютого 2015 року не передбачено.

23 березня 2015 року в мережі Інтернет зявилася публікація, яка мовою оригіналу має такий заголовок «ОСОБА_6 Ярыга оценил свою честь, достоинство и деловую репутацию в 1 гривну».

Дана публікація викладена інформаційно-аналітичним виданням м. Херсона та Херсонської області «Газета Постфактум» (а.с.72-78).

В даній публікації зазначається, що підчас розгляду Суворовським районним судом м. Херсона позову ОСОБА_1 до Асоціації «Юридична палата Херсонської області» ОСОБА_1 надана довідка від 28 жовтня 2014 року № 14/23623, що видана інформаційним центром Міністерства внутрішніх справ по республіці Крим Російської Федерації. Також зазначено, що ОСОБА_1 є співробітником спецоргану та, переписуючись з силовими структурами окупованої території, порушує норми діючого законодавства України.

За ствердження відповідача, з метою зясування питання чи не порушувались полковником ОСОБА_1 вимоги Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 року № 1207, наказом № 127 від 30 березня 2015 року начальника УСБ України в Херсонській області ОСОБА_5 видано наказ № 127 «Про створення комісії по службовому розслідуванню».

В даному наказі зазначено, що у відповідності до вимог Інструкції № 547 та ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту для перевірки інформації, викладеної в статті «ОСОБА_6 Ярыга оценил свою честь, достоинство и деловую репутацию в 1 гривну» Інтернет ресурсу інформаційного агентства «Постфактум» стосовно полковника ОСОБА_1, який перебуває в розпорядженні начальника Управління створити комісію у складі: голова комісії підполковник ОСОБА_7, члени комісії: полковник юстиції ОСОБА_8, полковник юстиції ОСОБА_9, полковник ОСОБА_10, підполковник ОСОБА_11 Даний наказ оголосити членам комісії та провести до 29 квітня 2015 року службове розслідування.

Відповідно до наказу від 15 квітня 2015 року №240-ос полковнику ОСОБА_1 з 15 квітня по 02 червня 2015 року була надана чергова відпустка за 2015 рік.

Позивач наголошує на тому, що йому було невідомо про наявність наказу № 127 «Про створення комісії по службовому розслідуванню».

Про те, що такий наказ існує, йому стало відомо з відповіді УСБУ в Херсонській області від 28 квітня 2015 року (а.с.7) на його рапорт від 15 квітня 2015 року, в якому він наполягав на ретельному вивченні матеріалів попередньої публікації і проведенню службового розслідування.

Зі спірним наказом, як зазначає позивач, він ознайомився 29 квітня 2015 року, після отримання вищезазначеної відповіді.

Натомість відповідач наполягає на тому, що 31 березня 2015 року полковника ОСОБА_1 за дорученням голови комісії в кабінеті помічника начальника Управління (по роботі з особовим складом) начальника відділу кадрового забезпечення підполковника ОСОБА_10, в присутності членів комісії по службовому розслідуванню полковника юстиції ОСОБА_4, підполковника ОСОБА_11 та підполковника ОСОБА_10, ознайомлено з наказом начальника Управління № 127 від 30 березня 2015 року та правами, передбаченими Інструкцією та до нього доведена інформація стосовно чого проводиться службове розслідування.

Так, відповідач зазначив, що у звязку з відмовою позивача від підпису про ознайомлення з наказом, членами комісії, а саме: помічником начальника Управління (з правової роботи) начальником юридичного сектору ОСОБА_12, начальником представництва внутрішньої безпеки (з дислокацією у м. Херсоні) Управління внутрішньої безпеки СБ України ОСОБА_11 та помічником начальника Управління (по роботі з особовим складом) начальником відділу кадрового забезпечення Управління СБ України в Херсонській області ОСОБА_10 складено довідку № 71/22/3-2553 від 31 березня 2015 року (а.с.35).

Із даної довідки вбачається, що полковнику ОСОБА_1 запропоновано поставити підпис на зворотній стороні наказу та правах, а також скласти рапорт з поясненнями, але від підпису про ознайомлення з даними документами позивач відмовився і наголосив, що видання наказу про проведення службового розслідування є упередженим ставленням до нього з боку керівництва кадрового підрозділу.

Наказом начальника Управління від 04 квітня 2015 року № 139 в складі комісії були проведені зміни, зокрема, з її складу був виключений підполковник ОСОБА_10 і водночас введені підполковники ОСОБА_13 та ОСОБА_2

Задовольняючи позовні вимоги суд вважав, що оскаржуваний позивачем наказ від 30 березня 2015 року № 127 є актом одноразового застосування та вичерпав свою дію фактом початку службового розслідування, а тому не порушує прав, свобод чи інтересів позивача, як відповідно і дії начальника УСБУ в Херсонській області щодо видання даного наказу.

На думку суду першої інстанції, спірний наказ відповідає вимогам Інструкції № 547, оскільки в ньому зазначені підстави для призначення службового розслідування публікація статті, мета зясування фактів викладених в інформаційному виданні, терміни його проведення до 29 квітня 2015 року, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування полковник ОСОБА_1, дані про правопорушення викладені у статті, а також службові особи, яким доручено його проведення члени комісії.

Колегія суддів із доводами суду першої інстанції, за яких позивачу було відмовлено в задоволенні позову, не погоджується з огляду на наступне.

У пункті 2.1 Інструкції № 547 перелічені вичерпні обставини за якими можливо проводити службове розслідування.

Зокрема, підставами для проведення службового розслідування можуть бути факти:

- невиконання або неналежного виконання під час службової діяльності вимог чинного законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на СБУ завдань або створило загрозу здоров'ю чи життю людей, призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків, порушень громадського порядку, прав та законних інтересів осіб, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян;

- недотримання положень чинного законодавства, що призвело до створення передумов або розголошення державної таємниці, втрати її матеріальних носіїв та інших правопорушень у сфері охорони державної таємниці;

- порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок поводження з конфіденційною інформацією, яка є власністю держави, та іншою інформацією з обмеженим доступом, захист якої гарантується Конституцією України, розголошення або втрата їх матеріальних носіїв;

- порушення порядку застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів чи заходів фізичного впливу;

- порушення правил несення вартової чи чергової служби, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;

- дорожньо-транспортної пригоди, вчиненої за участю осіб, які керували транспортними засобами СБУ або власними під час виконання службових обов'язків;

- надзвичайних подій, пожеж на об'єктах СБУ.

Службове розслідування може також проводитися з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини службових осіб.

2.2. Службове розслідування може бути призначено та проведено також на вимогу військовослужбовця СБУ з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

2.3. Забороняється призначення службових розслідувань за відсутності підстав, визначених цією Інструкцією.

Суд першої інстанції, вважаючи, що дії відповідача відповідають вимогам Дисциплінарного Статуту та Інструкції № 547 зазначив у своєму рішенні, що підставою для проведення службового розслідування стосовно полковника ОСОБА_1 стала вищезазначена публікація в мережі інтернет, за матеріалами якої представництвом внутрішньої безпеки СБ України рекомендовано провести службове розслідування.

Разом з тим, аналіз викладеної вище правової норми, свідчить про те, що у керівництва УСБУ в Херсонській області були відсутні підстави для винесення наказу № 127 «Про створення комісії по службовому розслідуванню», а тому зазначений довід суду не ґрунтується на нормах законодавства.

Також колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що за правилами встановленими Інструкцією № 547 спочатку приймається наказ про призначення службового розслідування, а потім вирішується питання про створення комісії з цього приводу.

Є такими, що заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що в порушення п.3.3 Інструкції № 547 у фабулі наказу відсутні посилання, що метою службового розслідування є з'ясування питання чи не порушувалося військовослужбовцем органів СБУ вимог Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 року № 1207.

Також відсутнє посилання, що зазначене службове розслідування ініційоване представництвом внутрішньої безпеки.

Слід зазначити, що відповідач, наполягаючи на законності спірного наказу, наголошував, що саме ці обставини і були підставою для проведення перевірки.

У процесі розгляду справи у суді апеляційної інстанції відповідачем був наданий наказ Голови УСБУ в Херсонській області від 22 серпня 2015 року № 810-ос, в якому зазначено, що відповідно до ст. 11 Закону України «Про Службу безпеки України», «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» позивача звільнено з військової служби у запас СБУ із виключенням його зі списків особового складу з 08 вересня 2015 року за підпунктом «б» пункту 61, підпункту «г» пункту 63 (у звязку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на службі).

16 вересня 2015 року УСБУ в Херсонській області був прийнятий наказ за №414 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказ УСБУ в Херсонській області від 30 березня 2015 року №127 «Про створення комісії по службовому розслідуванню».

Зазначений наказ був прийнятий у зв'язку зі звільненням ОСОБА_1 з військової служби та на підставі пункту 1.1. Інструкції №547.

Пунктом 2 цього наказу було вирішено припинити службове розслідування.

Ураховуючи, що після прийняття судом першої інстанції рішення у справі з'явилися нові докази, які мають суттєве значення для вирішення справи, колегія суддів бажає з цього приводу зазначити наступне.

Преамбулою Дисциплінарного Статуту встановлено, що цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Преамбулою Статуту також передбачено, що його дія поширюється, в тому числі, на Службу безпеки України.

Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності (стаття 85 Дисциплінарного статуту).

Згідно із статтею 45 Дисциплінарного статуту усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Системний аналіз правових норм Дисциплінарного Статуту дає підстави вважати, що службове розслідування проводиться з метою вирішення питання щодо наявності підстав для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Наказ про проведення службового розслідування, а далі висновки за результатами його проведення передують наказу про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення.

Отже, якщо зазначені накази є взаємоповязаними і законодавство встановлює нікчемність наказу про застосування дисциплінарного стягнення після звільнення військовослужбовця, то на думку суду апеляційної інстанції, наказ про проведення службового розслідування також втрачає свою чинність з моменту звільнення з позивача зі служби, тому що особа вже не є військовослужбовцем, на якого розповсюджуються вимоги Дисциплінарного Статуту.

Слід зауважити, що, дійсно, у вищевикладених правових нормах прямо не зазначено, що наказ про призначення службового розслідування втрачає свою чинність у звязку зі звільненням особи.

Тому, у даному випадку, колегія суддів вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин ч.7 ст.9 КАС України, яка встановлює, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).

Для застосування аналогії закону повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками.

Відповідач, визнаючи спірний наказ таким, що втратив чинність, керувався пунктом 1.1 Інструкції №547, який встановлює, що службове розслідування може бути проведено тільки стосовно військовослужбовців Служби безпеки України.

Отже, суд апеляційної інстанції наголошує, що і Дисциплінарний Статут і Інструкція №547 регулюють правовідносини у сфері проходження військової служби, обов'язки військовослужбовців щодо додержання військової дисципліни, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування.

Натомість, позивач на теперішній час не є військовослужбовцем, спірний наказ визнано таким, що втратив чинність, тому на думку суду, він є нікчемним.

Також, на що суд апеляційної інстанції бажає звернути увагу на те, що звільнення позивача з військової служби відбулося не за підставами, які зазначені відповідачем при призначенні службового розслідування, його звільнено не за порушення військової дисципліни.

Відповідно до ч.2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення субєкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про його скасування.

Вимоги про те, що визнання протиправним акта індивідуальної дії тягне його скасування містить Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду від 20 травня 2013 року, № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі».

Так, в цій Постанові зазначено, що з огляду на положення пункту 1 частини другої статті 162 КАС України у разі визнання акта незаконним суд повинен скасувати його, якщо він є актом індивідуальної дії.

Враховуючи те, що оспорюваний наказ, як акт індивідуальної дії, втратив чинність, за своєю суттю він є нікчемним, тому не потребує визнання його протиправним і скасування.

Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду від 26 листопада 2015 року у справі за № К/800/54855/14.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що у задоволенні позову ОСОБА_1 необхідно відмовити саме з тих підстав, а не підстав, які зазначені судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що підставою для скасування рішення суду першої інстанції відповідно до п.3 ст.202 КАС України, є невідповідність висновків суду обставинам справи, так як суд на підставі встановлених фактів зробив неправильний висновок про взаємовідносини сторін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 206, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 липня 2015 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову до управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі начальника ОСОБА_5 про визнання дій незаконними та скасування наказу відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя І.П. Косцова