Справа № 815/5600/15
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2016-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/5600/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді -Кравець О.О.
судді -Домусчі С. Д.
судді - за участю секретаря Коваля М.П. Голобородько Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2015 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Одеського міського голови Труханова Геннадія Леонідовича, департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, за участю третьої особи ОСОБА_7 про визнання протиправним та скасування розпорядження Одеського міського голови , поновлення та переведення на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

03.09.2015 року ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради та просила визнати протиправним та скасувати розпорядження від 01.04.2015 року № 376К, поновити та перевести на посаду заступника директора Департаменту - начальника управління державних адміністративних послуг-адміністратора департаменту надання адміністративних послуг з 07.04.2015 року, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.04.2015 року , стягнути моральну шкоду у розмірі 200 000 грн..

Ухвалами Одеського окружного адміністративного суду від 15.09.2015 року та від 18.09.2015 року замінено неналежного відповідача - Виконавчий комітет Одеської міської ради на належних - Одеського міського голову Труханова Г.Л. та департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради , до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_7

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2015 у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачка подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.5 Закону України, від 07.06.2001, № 2493-III "Про службу в органах місцевого самоврядування" на посаду можуть бути призначені особи, які мають відповідну освіту і професійну підготовку, володіють державною мовою та регіональними мовами в обсягах, достатніх для виконання службових обов'язків відповідно до вимог статті 11 Закону України "Про засади державної мовної політики".

Згідно зі ст.10 Закону України № 2493-III проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

У разі необхідності, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору.

Згідно ст.19 Закону України № 2493-III організація навчання і підвищення кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, просування їх по службі, визначення тривалості робочого часу, порядку здійснення ними службових відряджень та відшкодування витрат на ці відрядження, а також особливості їх дисциплінарної відповідальності, вирішення інших питань, пов'язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.

Згідно п.2. ПРИКІНЦЕВІХ ТА ПЕРЕХІДНІХ ПОЛОЖЕНЬ Закону України № 2493-III дія Закону України "Про державну службу" поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.

Згідно ст.27 Закону України від 16.12.1993, № 3723-XII "Про державну службу" просування по службі державного службовця здійснюється шляхом зайняття більш високої посади на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України та Кабінетом Міністрів України, або шляхом присвоєння державному службовцю більш високого рангу.

Державний службовець має право брати участь у конкурсі на заміщення вакантної посади. Переважне право на просування по службі мають державні службовці, які досягли найкращих результатів у роботі, виявляють ініціативність, постійно підвищують свій професійний рівень та зараховані до кадрового резерву.

Згідно ч.1,2,5,10 ст.12 Закону України, від 06.09.2012, № 5203-VI "Про адміністративні послуги" Центр надання адміністративних послуг - це постійно діючий робочий орган або структурний підрозділ виконавчого органу міської, селищної ради або Київської, Севастопольської міської державної адміністрації, районної, районної у містах Києві, Севастополі державної адміністрації, в якому надаються адміністративні послуги через адміністратора шляхом його взаємодії з суб'єктами надання адміністративних послуг.

Центри надання адміністративних послуг утворюються при міських радах (їх виконавчих органах) міст обласного та/або республіканського Автономної Республіки Крим значення, Київській, Севастопольській міських, районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністраціях.

У разі утворення центру надання адміністративних послуг як постійно діючого робочого органу для здійснення матеріально-технічного та організаційного забезпечення діяльності центру надання адміністративних послуг у структурі відповідної міської ради, міської, районної державної адміністрації утворюється відповідний структурний підрозділ (виконавчий орган), на який покладаються керівництво та відповідальність за організацію діяльності такого центру.

Положення про центр надання адміністративних послуг та його регламент затверджуються органом, який прийняв рішення про утворення центру. Кабінет Міністрів України затверджує примірне положення про центр надання адміністративних послуг та його регламент.

Згідно п.4. Примірного регламенту центру надання адміністративних послуг ,затвердженого Постановою КМ України, від 01.08.2013, № 588 Центр у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, положенням про центр та регламентом центру.

Згідно з ч.2,3 ст.13 Закону України № 5203-VI адміністратор призначається на посаду та звільняється з посади особою, яка очолює орган (керівником органу), що прийняв рішення про утворення відповідного центру надання адміністративних послуг.

Кількість адміністраторів визначається органом, який прийняв рішення про утворення відповідного центру надання адміністративних послуг.

Адміністратор має іменну печатку (штамп) із зазначенням його прізвища, імені, по батькові та найменування центру надання адміністративних послуг.

Відповідно до вимог ст. 13 Закону України "При адміністративні послуги", рішенням Одеської міської ради від 17.12.2013 року №4187-VI створено Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради як структурний підрозділ управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

Відповідно до п. 1.3 Положення про управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.04.2012 р. № 1862 -VI, а також п. 1.2 Положення про департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.02.2015 p. № 6268-VI (227-230) управління/департамент є самостійною юридичною особою, має власний баланс, рахунки в установах Державного казначейства, гербову печатку, штампи, бланки з власною назвою.

Згідно з п. п. 7.6 -7.9 Положення про ДЕПАРТАМЕНТ НАДАННЯ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПОСЛУГ ОДЕСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.02.2015 р. за №6268-VI , положення про структурні підрозділи затверджуються наказом керівника Департаменту; посадові особи Департаменту призначаються на посади та звільняються міським головою у порядку та відповідно до вимог Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», із дотриманням вимог Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про адміністративні послуги».Кількість адміністраторів та державних адміністраторів визначається Одеською міською радою. Посадові обов'язки працівників Департаменту визначаються посадовими інструкціями, які затверджуються керівником Департаменту.

Згідно з п. п. 7.1, 7.2.3, 7.2.6, 7.2.7 Положення про управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.04.5012 № 1862-V, управління очолює начальник, який видає в межах своєї компетенції накази, контролює їх виконання, затверджує положення про структурні підрозділи управління, посадові інструкції працівників, розподіляє обов'язки між своїми заступниками, а також забезпечує організацію діяльності та виконання встановленого обсягу повноважень адміністраторів.

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що з гідно із наказом начальника управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради прийнято від 30.01.2015 року за № 06 "Про затвердження структури управління та внесення змін до штатного розпису", в управлінні змінюється організація праці та здійснюється перерозподіл обов'язків посадових осіб управління та кваліфікаційні вимоги для зайняття посади заступника начальника управління - начальника відділу - адміністратора відділу державних адміністративних послуг, які висувались до зайняття посади заступника начальника управління ( зокрема, із структури управління виводилась посада заступника начальника управління-адміністратора, а функціональні обов'язки заступника начальника управління та обов'язки начальника новоствореного структурного підрозділу - міського відділу державних адміністративних послуг поєднувались, а посада, що вводилась наказом начальника управління від 30.01.2015 року № 06, вимагала наявності у претендента на її зайняття закінченої післядипломної освіти у сфері управління: магістр державного управління або магістр державної служби за відповідною спеціалізацією)

06.02.2015 р. ОСОБА_5 під підпис попереджено про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України .

Начальник управління надання адміністративних послу Одеської міської ради звернувся до профспілкового комітету управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради з поданням щодо звільнення ОСОБА_5 за скороченням штату у зв'язку з реорганізацією структури управління і відсутністю вакантних посад.

Відповідно до протоколу проведення зборів профспілкового комітету управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради від 23.02.2015 р. № 2 та повідомлення профкому, адресованого на ім'я начальника управління, профспілкова організація ухвалила рішення надати згоду на звільнення ОСОБА_5

Відповідно до розпорядження міського голови від 01.04.2015 р. № 376 К ОСОБА_5 була звільнена з посади заступника начальника управління - адміністратора управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради 06.04.2015 р. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 України у зв'язку з реорганізацією структури управління

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно з ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Питання переводу працівників на іншу посаду, визначення рівня їх кваліфікації та продуктивності праці, а також доцільності проведення перестановки (перегрупування) працівників є компетенцією роботодавця. Переважне право на залишення на роботі з'ясовується у разі проведення звільнення працівників і не стосується випадків переводу працівників за їх згодою власником чи уповноваженим ним органом в межах підприємства, установи, організації.

Згідно статті 42 Кодексу законів про працю України, переважне право залишитись на роботі має визначатись у випадку скорочення чисельності штату працівників, які займають однакові посади.

Відповідно до ст. 14 Закону України від 07.06.2001, № 2493-III "Про службу в органах місцевого самоврядування» четверта категорія - посади директорів, перших заступників, заступників директорів департаментів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, міських (міст районного значення);

п'ята категорія - посади керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад та їх заступників, керівників відділів (підвідділів) у складі самостійних управлінь, відділів виконавчих органів міських (міст обласного значення) рад, посади заступників міських (міст районного значення), сільських, селищних голів з питань діяльності виконавчих органів ради, секретарів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад;

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що посада заступника директора Департаменту-начальника управління державних адміністративних послуг-адміністратора відноситься до четвертої категорії посад органів місцевого самоврядування та передбачає кваліфікаційні вимоги до цієї посади, а саме наявність у претендента на її зайняття закінченої післядипломної освіти у сфері управління: магістр державного управління або магістр державної служби за відповідною спеціалізацією, а ОСОБА_5 не відповідає таким вимогам.

Посада заступника начальника управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради , з якої було звільнено ОСОБА_5 - належить до п'ятої категорії посад осіб місцевого самоврядування.

Станом на 07.04.2015 року в Департаменті надання адміністративних послуг Одеської міської ради були вакантними наступні посади: заступник директор Департаменту-начальник управління державних адміністративних послуг-адміністратор;адміністратор відділу державних адміністративних послуг у Малиновському районі;адміністратор відділу державних адміністративних послуг у Київському районі;адміністратор відділу державних адміністративних послуг у Суворовському районі.

На зайняття всіх вищезазначених посад було оголошено та проведено конкурс, згідно з вимогами чинного законодавства, але переведення на одну з них ОСОБА_5 - не пропонувалось.

Згідно п.2.4. Довідника типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців ,затвердженого Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 13.09.2011 № 11 кожна професійно-кваліфікаційна характеристика складається з таких розділів: "Завдання, обов'язки та повноваження", "Має право", "Повинен знати", "Кваліфікаційні вимоги".

У розділі "Завдання, обов'язки та повноваження" наведено типові професійні завдання, обов'язки та повноваження для певної посади або для групи посад, подібних за професійними ознаками.

У розділі "Має право" окреслене коло прав та повноважень державного службовця, необхідних для виконання покладених на нього завдань та обов'язків. У розділі "Повинен знати" наводяться основні вимоги до спеціальних знань, необхідних державним службовцям для виконання відповідних типових завдань та обов'язків, а також знань законодавчих актів, положень, інструкцій та інших нормативних документів, методів і засобів, які працівник повинен вміти застосовувати під час виконання посадових обов'язків.

У розділі "Кваліфікаційні вимоги" визначено відповідно до певної посади або групи посад вимоги до освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівня державного службовця та вимоги до післядипломної підготовки, необхідні для виконання покладених на нього завдань та обов'язків, мінімальні вимоги до стажу державної служби або загального стажу роботи, або стажу наукової (науково-педагогічної) роботи.

Наведені у цьому розділі вимоги носять узагальнюючий характер. У разі необхідності, з урахуванням специфіки роботи, складу кадрового резерву, можливостей системи підготовки та підвищення кваліфікації державних службовців і конкурсу, що проводиться при підборі державних службовців, кваліфікаційні вимоги можуть бути підвищені з метою призначення на відповідні посади найбільш кваліфікованих і досвідчених кандидатів, оновлення та поліпшення якісного складу державних службовців відповідно до потреб державного управління.

Особи, що не мають відповідної освіти або стажу, встановлених кваліфікаційними вимогами, але мають достатній практичний досвід та успішно виконують у повному обсязі покладені на них завдання та обов'язки, можуть бути, як виняток, залишені на займаній посаді або допущені до її зайняття, крім керівних посад, за умови, якщо за результатами оголошеного на заміщення цих посад конкурсу неможливо підібрати кандидатуру, яка відповідає встановленим вимогам до освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівня державного службовця.

Згідно п.2.5. вказаного Довідника типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців , державний службовець повинен мати, як правило, повну вищу освіту (освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст, магістр за спеціальностями галузі "Державне управління" або іншими, професійно орієнтованими для державної служби, з додатковим підвищенням кваліфікації за професійними програмами вказаної галузі), а на посадах керівників структурних підрозділів та їх заступників - обов'язково повну вищу освіту.

Безперервний характер навчання має сприяти постійному поєднанню теоретичних знань з практичними навичками, оволодінню передовими методами та засобами роботи, створювати умови для інноваційної управлінської діяльності.

Необхідна спеціальність (спеціалізація) магістрів державного управління, які можуть заміщати посади державних службовців четвертої категорії і вище, визначається відповідно до певних груп функцій державного управління, з якими пов'язана їх майбутня діяльність.

При заміщенні посад державних службовців четвертої категорії і вище кандидатами (докторами) наук ураховується відповідність спеціальності, за якою захищено дисертацію, функціям державного управління, з якими переважно пов'язана діяльність державного службовця.

Але, судом апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 має закінчену економічну вищу освіту, на момент звільнення освіта та навички ОСОБА_5 відповідали встановленим кваліфікаційним вимогам для обіймання будь якої посади вакантної посади управління, яку слід було запропонувати ОСОБА_5, так як дисциплінарні стягнення були відсутні .

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 10 березня 2015 року по справі № 21-52а15, обов'язковим для врахування в порядку ст.244-2 КАС України , вказано ,що виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП ,власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Апеляційний суд доходить до висновку , що розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 року № 376К було прийняте із порушенням Законом України, "Про місцеве самоврядування в Україні" та пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України,так як Одеський міський голова був зобов'язаний запропонувати ОСОБА_5 всі наявні вакантні посади, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, але позивачка - ОСОБА_5 не може бути поновлена на посаді заступника начальника управління - начальника відділу - адміністратора відділу державних адміністративних послуг, що введена наказом начальника управління від 30.01.2015 року № 06, так як вказана посада є іншою ніж та, яку обіймала позивачка до звільнення ,та вимагає наявності у претендента на її зайняття закінченої післядипломної освіти у сфері управління: магістр державного управління або магістр державної служби за відповідною спеціалізацією.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того,відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній

заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю),

який працівник мав в цей час.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за

останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не

працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього

Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у

зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини

працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в

трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що заробіток за попередні перед останніми два календарні місяці : грудень 2014 року (1 робочій день) та січень 2015 року (5 робочих дні) склав відповідно 247,78 грн. та 1137,94 грн., згідно з якими середньоденна заробітна плата позивачки складала 277,14 грн.

Позивачкою було одержано 4460,60 гр. вихідної допомоги та 26 149,42 грн. допомоги по безробіттю .

Вказані факти визнаються сторонами та підтверджені довідками Приватбанку від 13.01.2016 року та головного бухгалтера Департаменту.

Таким чином, апеляційний суд дійшов до висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.04.2015 р. по 13.01.2016 р. - за 193 робочих дні у розмірі 22 878,77 грн., із врахуванням одержаної вихідної допомоги та допомоги по безробіттю, а саме : 53488,79 грн. - 4460,60 гр.( вихідної допомоги) - 26 149,42 грн.(допомоги по безробіттю) ..

Відповідно до ч.2 ст.21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди , заподіяного внаслідок порушення його прав . Моральна шкода може складатися в душевних стражданнях, які особа понесла у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої .

Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає в границях заявлених вимог залежно від характеру й обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань , з урахуванням у кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача й інших обставин(характеру й тривалості страждань , стану здоров'я потерпілого ,ваги заподіяної травми ,наслідків тілесних ушкоджень ,істотність змушених змін у його життєвих і виробничих відносин ,намірів з якими діяла особа ,що спричинила шкоду)

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку, що з урахуванням адекватності та виваженості відшкодування залежно від характеру й обсягу заподіяних позивачці моральних страждань , ступеня вини відповідача , тривалості страждань , істотності змушених змін у її життєвих і виробничих відносинах - моральна шкода заподіяна позивачці внаслідок її неправомірного звільнення без вжиття заходів до переведення за її згодою на іншу роботу, компенсується певним чином самим фактом визнання судом неправомірності звільнення , так як доказів заподіяння моральної шкоди у більшому розмірі до судів 1-ої та апеляційної інстанцій позивачкою та її представником - не надано.

Відповідно до ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 3. ч.1. ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про необхідність скасувати постанову суду 1-ої інстанції та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову

Керуючись ч.1 ст. 195,196, 198, 202, ч.2 ст. 205, ч.1 ст.207, ст. 210, ст.211, ст. 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2015 року - скасувати.

Прийняти нову постанову:

Адміністративний позов ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасовувати розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 року № 376К

Стягнути з Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради на користь ОСОБА_5 відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 22 878,77 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції або з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.