Справа № 815/1648/15
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2015-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/1648/15

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І.О.

суддів Стас Л.В., Косцової І.П.

за участю секретаря Скоріної Т.С.

представників апелянтів ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби та заяву про приєднання до апеляційної скарги ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Одеської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправними наказів та зобовязання вчинити певні дії,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2015 року ОСОБА_4 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Одеської митниці Державної фіскальної служби, в якому просила визнати протиправними:

- наказ №184-о від 18 лютого 2015 року «Про переведення заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Південної митниці Міндоходів ОСОБА_4 на посаду головного державного інспектора юридичного відділу Одеської митниці ДФС»;

- наказ №96-о від 02 грудня 2014 року «Про призначення ОСОБА_3 на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці ДФС».

Також позивач просила зобовязати призначити її на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці ДФС та допустити негайне виконання постанови в цій частині.

В обґрунтування позивач зазначила про порушення субєктом владних повноважень при прийнятті рішення про її переведення вимог Митного кодексу України та Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №97 від 1993 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував наказ Одеської митниці Державної фіскальної служби України від 18 лютого 2015 року №184-о «Про переведення».

Зобовязав Одеську митницю Державної фіскальної служби України призначити ОСОБА_4 на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці Державної фіскальної служби України.

В іншій частині позовних вимог відмовив.

В апеляційній скарзі Одеська митниця Державної фіскальної служби та представник третьої особи ставлять питання про скасування постанови суду першої інстанції, у зв'язку з тим, що судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного, апелянти просять прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представники апелянта та третьої особи в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Позивач до суду апеляційної інстанції не зявилися, просила слухати справу за її відсутності.

Зясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню на наступних підставах.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач, починаючи з листопада 2012 року працювала в митних органах.

За цей час вона працювала на посадах: головного інспектора відділу кадрової роботи Південної митниці, заступником начальника Південної митниці, виконуючим обовязки начальника юридичного відділу Південної митниці Міндоходів.

Наказом від 13 вересня 2013 року №387-0 ОСОБА_4 переведено на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Південної митниці Міністерства доходів і зборів України (а.с.16-17 т.1).

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної фіскальної служби» від 21 травня 2014 року №160, утворено Державну фіскальну службу, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

На виконання наведеного акту, Кабінетом Міністрів України 06 серпня 2014 року прийнято постанову №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України».

Відповідно до цієї постанови утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби, зокрема, Одеську митницю ДФС, та реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів, а саме Південну митницю Мідоходів, шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби.

Як встановлено судом першої інстанції, у зв'язку з таким приєднанням та затвердженням чисельності працівників Одеської митниці ДФС, позивача, яка працювала заступником начальника митного поста «Одеса аеропорт» Південної митниці Міндоходів, 19 грудня 2014 року попереджено про можливе вивільнення внаслідок змін в організації виробництва і праці та запропоновано у новоствореній структурі працевлаштування на посадах головного державного інспектора юридичного відділу Одеської митниці ДФС, головного державного інспектора першого аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків і протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС та заступника начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Котовськ» Одеської митниці ДФС. Повідомлено, що у випадку відмови від переведення, позивач має право на власний розсуд звернутись до державної служби зайнятості або працевлаштуватись самостійно.

Ознайомившись із зазначеним документом, позивач письмово зазначила про безпідставність позбавлення її права залишитися на посаді заступника митного поста «Одеса-аеропорт» та про погодження щодо переведення на посаду головного державного інспектора юридичного відділу Одеської митниці ДФС із залишенням за собою права на оскарження незаконного переведення в суді (а.с.14).

Наказом від 18 лютого 2015 року, у звязку зі створенням Одеської митниці ДФС як територіального органу Державної фіскальної служби та реорганізацію Південної митниці Міндоходів шляхом приєднання до Одеської митниці ДФС, відповідно до ст.32 Кодексу законів про працю України, позивача, як заступника начальника митного поста «Одеса аеропорт» Південної митниці Міндоходів переведено з 20 лютого 2015 року на посаду головного державного інспектора юридичного відділу Одеської митниці ДФС з посадовим окладом згідно штатного розпису митниці (а.с.12-13 т.1).

Поряд з цим, наказом від 12 листопада 2014 року №36-0 «Про зарахування на стажування» у звязку зі створенням Одеської митниці ДФС як територіального органу Державної фіскальної служби зараховано на стажування терміном з 14 листопада 2014 року по 18 листопада 2014 року на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 першого заступника начальника Біляївської районної державної адміністрації, з визначенням підстави зарахування на стажування штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2014 рік, лист Біляївської РДА від 11 листопада 2014 року №01/01-15/3124, заява ОСОБА_3 (а.с.83 т.1).

02 грудня 2014 року виконуючим обовязки начальника Одеської митниці ДФС прийнято наказ №96-о «Про призначення ОСОБА_3М.» на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці ДФС, як такого, що успішно пройшов стажування на зазначеній посаді, в порядку переведення з Біляївської районної державної адміністрації Одеської області (а.с.85-88 т.1).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач прийняв оскаржуваний наказ всупереч ст. 43 Конституції України, яка встановлює право кожного на працю та з порушенням ст. ст. 21, 31 Кодексу законів про працю України, згідно з якими, будь-яка зміна трудової функції працівника, робочого місця, що виходить за межі трудового договору, не допускається без його письмової згоди.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про скасування наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду, суд першої інстанції зазначив, що даний наказ за своєю суттю є актом ненормативного характеру, який вичерпав свою дію.

Отже, на думку суду першої інстанції, задоволення позовних вимог ОСОБА_4 щодо призначення її на посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці ДФС призведе до того, що трудовий договір укладений з ОСОБА_3 повинен бути розірваний з підстав поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Аналіз судового рішення, яке є предметом апеляційного оскарження, дає підстави колегії суддів зазначити про законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції про протиправність наказу Одеської митниці ДФС «Про переведення», а також про обґрунтованість відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним наказу «Про призначення ОСОБА_3М.».

Водночас, на думку суду апеляційної інстанції, належним способом захисту прав позивача є її поновлення на роботі, а не зобовязання субєкта владних повноважень призначити її на посаду, з якої вона була звільнена.

Таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов, враховуючи наступне.

Трудові відносини під час проходження державної служби врегульовані Кодексом законів про працю України (надалі - КЗпП), з урахуванням особливостей, що врегульовані спеціальними законами.

Відповідно до частини четвертої статті 36 КЗпП, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами статей 42, 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

В пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Посада заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» була у штатному розписі Південної митниці Міндоходів України і залишилась у штатному розписі Одеської митниці Державної фіскальної служби, про що не заперечують сторони.

Також слід зазначити, що посадові обовязки заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Південної митниці Міндоходів України та посадові обовязки заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці Державної фіскальної служби, що зазначені в посадових інструкціях є однакові, що свідчить про відсутність змін в організації виробництва і праці в установі.

Частина друга статті 40 КЗпП передбачає, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Таким чином, встановлена законодавцем можливість ліквідації установи з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження установи, що ліквідується, передбачає обов'язок роботодавця по переведенню працівників ліквідованої установи на іншу посаду до новоствореного органу.

Відповідно до ст.32 КЗпП, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Аналіз цієї правової норми свідчить про те, що зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається тільки у випадках зміни в організації виробництва і праці.

Якщо ж змін в організації виробництва і праці немає, власник не вправі одностороннє змінювати істотні умови праці.

Отже, переміщення з вищої посади ОСОБА_4 на нижчу здійснено без пропозиції їй рівнозначної посади та, фактично, без її згоди, оскільки, як пояснила позивач, вона була змушена підписати попередження про наступне вивільнення у зв'язку із переведенням, так як могла втратити місце праці та засоби до існування, що підтверджується відповідним запереченням, висловленим позивачем у повідомленні.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, докази пропонування позивачу зазначеної рівнозначної посади та докази про неможливість або перешкоди запропонувати та призначити позивача на рівнозначну посаду у матеріалах справи субєктом владних повноважень не надані.

Водночас, дослідженням особової справи позивача встановлено, що до неї дисциплінарні стягнення не застосовувались, вона характеризується як сумлінний виконавець посадових обовязків, вміло контролює та здійснює організаційні заходи роботи митного поста, на високому рівні присутні ділові якості володіння спеціальними знаннями, має розвинуті професійні навички та звички, працездатна, постійно виявляє почуття відповідальності, сумлінно та результативно працює над підвищенням і оновленням професійного досвіду, володіє організаторськими здібностями, вміє мобілізувати співробітників на виконання поставлених завдань та отримання конкретних результатів, працездатна, витримує тривале навантаження (а.с.221 т.1, а.с.53 т.2).

Ураховуючи викладене, судом першої інстанції правомірно не взято до уваги доводи представника Одеської митниці на більш кваліфікаційний рівень ОСОБА_3 та кращі показники роботи останнього, оскільки такі показники надані після призначення останнього на посаду, а не під час відбору кандидатів на вакантну посаду заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці ДФС.

Слід зауважити, що згідно відомостей про показники діяльності митного поста «Одесааеропорт», у період роботи позивача на посаді заступника начальника митного поста в порівнянні 2013 року з 2014 роком спостерігалося зростання показників роботи (а.с.211-220 т.1).

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч.2 ст.49-2 КЗпП).

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано було зауважено, що відповідачем при прийнятті наказу від 18 лютого 2015 року №184-о «Про переведення» не дотримано переважного права позивача на залишення на роботі, сімейного стану та кількості утриманців, відсутність в сім'ї інших працівників з самостійним заробітком.

Так, у ОСОБА_4 на утриманні знаходилося двоє малолітніх дітей (а.с.20-21, 28-29 т.1).

Пункт 31 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначає, що відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов'язку поновити працівникові попередні умови праці.

Виходячи зі змісту п.5 ст.36 КЗпП однією з підстав припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою в іншу установу.

Припинення трудового договору і прийняття на роботу мають бути оформлені наказами чи розпорядженнями відповідних власників підприємств або уповноважених ними органів про звільнення працівника з попереднього місця роботи та про прийняття його на нове місце роботи в порядку переведення з посиланням на п. 5 ст. 36 КЗпП у погоджений сторонами строк.

Проте, в матеріалах справи відсутні такі накази як Південної митниці Міндоходів так і Одеської митниці ДФС.

Незважаючи на відсутність наказу про звільнення позивача з посади заступника начальник митного поста «Одеса-аеропорт», колегія суддів, на підставі викладених законодавчих норм вважає, що звільнення ОСОБА_4 фактично відбулося і захист її порушеного права повинен відбуватися, шляхом поновлення на посаді.

Апелянти, у суді апеляційної інстанції наголошували на тому, що переведення позивача із займаної посади на іншу, відбувалося передусім у звязку з тим, що ОСОБА_4 не показала суттєвих результатів в напрямку збільшення надходжень до державного бюджету, боротьби з контрабандою, протидії митним правопорушенням, розробки технологічних схем, поліпшення показників діяльності роботи підрозділу.

Тому, на їх думку, законодавство, зокрема, Концепція ротації кадрів на окремих посадах державних службовців (розпорядження Кабінету Міністрів України від 18 березня 2002 року) та Стратегія реформування системи державної служби в Україні (Указ Президента України від 14 квітня 2000 року) передбачає запровадження ротації, тобто переміщення працівників як по вертикалі, так і по горизонталі.

Оцінюючі зазначені доводи, колегія суддів погоджується з доводами позивача, яка зазначає, що такі доводи не мають нормативно-правового підґрунтя.

Термін «ротація» означає службове переміщення державних службовців, які працюють в органах внутрішніх справ, служби безпеки, прокуратури, митної служби тощо.

Застосування ротації кадрів на державній службі повинно відбуватися в комплексі зі щорічною оцінкою діяльності державних службовців, їх атестацією, навчанням.

Ротація передбачає посилення кадрового складу органів державної влади за допомогою однорівневих або вертикальних переміщень.

Відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1922 від 28 грудня 2000 року у період між атестаціями з метою здійснення регулярного контролю за проходженням державної служби та професійними досягненнями державних службовців щороку проводиться оцінка виконання державними службовцями покладених на них завдань і обовязків.

Оцінка проводиться безпосередньо керівниками структурних підрозділів, де працюють державні службовці, під час підбиття підсумків роботи за рік.

У 5-му абзаці п. 3 зазначено, що «результати атестації та щорічної оцінки беруться до уваги кадрової службою відповідного державного органу під час проведення планомірної ротації кадрів на окремих посадах державних службовців».

У п. 12 Положення про атестацію сказано, що в разі прийняття рішення про відповідність працівника займаній посаді комісія може рекомендувати керівникові зарахувати його до кадрового резерву, дозволити пройти стажування на більш високій посаді тощо.

Водночас, як свідчать матеріали справи, доводи митного органу про недостатню кваліфікацію ОСОБА_4 є голослівними та не підтверджені ані результатами оцінки її діяльності, ані результатами атестації.

В процесі слухання справи в суді апеляційної інстанції, представником Одеської митниці ДФС наданий наказ 3802-о від 14 серпня 2015 року про звільнення позивача з посади головного державного інспектора юридичного відділу Одеської митниці ДФС за угодою сторін, відповідно до п.1 ст.36 КЗпП на підставі особистої заяви.

Колегія суддів вважає, що даний наказ не впливає на суть даного спору, а тому не потребує правової оцінки з боку суду в судовому рішенні.

Відповідно до вимог ст. 201 КАС України, підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року змінити, виклавши абзац третій її резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_4 на посаді заступника начальника митного поста «Одеса-аеропорт» Одеської митниці Державної фіскальної служби з 20 лютого 2015 року».

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя І.П. Косцова