Справа № 522/11697/15-а
Суддя: Домусчі Л. В.
Дата ухвалення: 2015-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження №2-а/522/464/15
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року Приморським районним судом м. Одеси

в складі: головуючого суді ОСОБА_1

при секретарі Шевчик В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за участю третьої особи ОСОБА_3 про визнання дій протиправними та скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач 09.06.2015 року звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за участю третьої особи ОСОБА_3 та просив визнати дії інспектора управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ОСОБА_4 щодо складання припису від 07.05.2015 року незаконними, а також визнати незаконним та скасувати припис управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 07.05.2015 року за №002138.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що 07.05.2015 року приблизно о 17год. 30 хв. до закладу «Божеле», розташованого за адресою м. Одеса, вул.. Дніпропетровська дорога, 108-а, зявився представник управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та надав припис за №002138. За змістом припису вказано, що елемент вуличної торгівлі, розташований за вищезгаданою адресою, встановлений з порушенням правил розміщення елементів вуличної торгівлі для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі, затверджених рішенням ОМР від 09.10.2013 року та чинного законодавства, а тому вказаний обєкт підлягає демонтажу. Строк демонтажу був встановлений до 08.05.2015 року. Однак, позивач не є власником нежитлової будівлі (бару з літнім майданчиком), за адресою м. Одеса, вул.. Дніпропетровська дор., 108-а, а за договором оренди від 06.03.2014 року орендує його. Більш того вказане приміщення знаходиться також і в користуванні інших осіб. Власником вказаного нерухомого майна є ОСОБА_3. Крім того, у приписі вказано про демонтаж елементу вуличної торгівлі, однак на вказаній території, окрім обєкту нежитлової будівлі, інші тимчасові споруди не розміщуються. Позивач вважає дії відповідача які передували складанню оскаржуємого припису від 07.05.2015 року, незаконними, а відтак припис підлягає скасуванню.

Позивач у судове засідання не зявилась, про час та місце розгляду була сповіщена належним чином. Від представника позивача ОСОБА_5 (діє на підставі ,ордеру серії ОД №127666 від 08.05.2015 року) надійшла до суду заява, за якою просив справу розглядати у його відсутності. У минулих судових засіданнях обставини, викладені в позові, підтримав та наполягав на задоволенні позову.

Представник відповідача у судове засідання неодноразово викликався судовими повістками, які були вручені в спосіб встановлений ст. 35 КАС України, але в судове засідання не зявився, суду про причини неявки не повідомив.

Третя особа ОСОБА_3 у судове засідання не зявилась, про час та місце розгляду справи була сповіщена, причини неявки суду не повідомила.

Відповідно до ч. 4 ст. 128 КАСУ зазначено, що у разі неприбуття відповідача та третьої особи, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши всі наявні докази у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 07.05.2015 року представником Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ОСОБА_4 складено припис року за №002138, адресований ФОП ОСОБА_6, за яким зазначалося, що елемент вуличної торгівлі, розташований за адресою м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога 108-а, встановлений з порушенням правил розміщення елементів вуличної торгівлі для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI та чинного законодавства.

На підставі чого вказано про необхідність демонтажу даного елементу вуличної торгівлі за вказаною адресую згідно розділу 16 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі. Строк демонтажу елемента вуличної торгівлі був встановлений до 08.05.2015 року (а.с.33).

Відповідно до договору оренди від 06 березня 2014 року фізична особа підприємець ОСОБА_7 орендує нежитлове приміщення (бар з літнім майданчиком) за адресую м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога 108-а.

Власником зазначеної нежитлової будівлі (бару з літнім майданчиком) відповідно до свідоцтва про право власності №027862 є ОСОБА_3. Загальна площа нежитлової будівлі з літнім майданчиком складає 254,1 кв. 1, що також підтверджується і технічним паспортом на вказану будівлю за зазначеною адресую (а.с.25-31).

Окрім цього, частина вказаної нежитлової будівлі знаходиться в суборенді у ФОП ОСОБА_8, що підтверджується відповідним договором суборенди, а також витягом про реєстрацію фізичної особи підприємця (а.с.18-23).

Таким чином, фізична особа підприємець ОСОБА_7 не є власником вказаного обєкту нерухомого майна, а саме нежитлової будівлі (бару з літнім майданчиком), яке розташовано під №108-а по вул. Дніпропетровська дорога у м. Одесі, більш того вказане приміщення знаходиться також в користуванні і інших осіб.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Суд має виходити з того, що Управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради в своїй роботі керується Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", актами міської ради та її виконавчого комітету, міського голови, Положенням «Про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 р.№ 384-VI (надалі Положення), Правилами «Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI (надалі Правила).

Відповідно до вимог п. 1.2 вказаних Правил цими положеннями врегульовано відносини між органами місцевого самоврядування та субєктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі.

За правилом пункту 1.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом №244 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за № 1330/20068, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Більш того, відповідно до п. 1.4 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року зазначено, що елементи вуличної торгівлі - це окремо розташовані торгівельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри;

Таким чином, вказана нежитлова будівля не підпадає під ознаки та визначення елементу вуличної торгівлі. Також вказаний обєкт не відноситься і до категорії тимчасових споруд, торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності оскільки згідно технічного паспорту та характеристик має цокольну основу.

Згідно з п. 15.1 вказаних Правил, заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації тимчасових споруд та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом тобто Управлінням споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.

До повноважень Управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради відповідно до п. 2.1. цих Правил, окрім іншого, належить:

- здійснювати інвентаризацію, а також обстеження і фіксацію недотримання фізичними і юридичними особами вимог Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі і внаслідок виявлення фактів недотримання вимог цих Правил складає акти фіксації;

- надавати фізичним та юридичним особам обовязкові до виконання приписи про усунення порушень цих Правил, контролює виконання цих приписів;

- готувати та подавати в установленому порядку проекти рішень виконавчого комітету Одеської міської ради щодо демонтажу протиправно розміщених ТС;

- на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради організовує та здійснює у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених ТС.

За приписами п. 15.4 цих Правил за результатами проведених Уповноваженим органом, тобто Управлінням споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів уповноважений орган вправі здійснити наступні дії:

- звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації тимчасової споруди та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений органом термін;

- звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених тимчасових споруд та елементів торгівлі;

- звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Відповідно до п. 15.6. Правил у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) тимчасової споруди припису про усунення порушень, Управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких ТС та виносить його на розгляд виконавчого комітету Одеської міської ради.

Згідно з п. 11.8., 16.1 Правил у разі, якщо особа, що самовільно встановила тимчасову споруду, не провела демонтаж або виконала припис у визначений Управлінням споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради термін, демонтаж такої тимчасової споруди здійснюється Управлінням споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради в порядку, встановленому цими Правилами.

Посилання на будь-який акт, а також особу, якою він був складений не значилося, також не було зазначено, в чому безпосередньо полягає, порушення, який саме обєкт встановлений з порушенням, хто є власником тощо.

Відповідач не надав суду письмових пояснень, або інших доказів з яких підстав він прийшов до висновку, що саме ФОП ОСОБА_7 встановила елемент вуличної торгівлі, більш того, в приписі не був ідентифікований елемент вуличної торгівлі, не зазначалися його якісні та кількісні характеристики.

Відсутність усіх цих складових робить вказує на незаконність цього припису, а також свідчить про факт зловживання особою, яка склала цей акт своїх посадових обовязків.

Адвокатом Позивача до матеріалів адміністративної справи були залучені письмові документи, а саме письмова заява ОСОБА_4 від 06.05.2015 року до КП «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» про прийняття його на посаду начальника відділу з 07.05.2015 року. Також представником позивача був наданий наказ №17 від 06.05.2015 року КП «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», за яким ОСОБА_4 був прийнятий на роботу до КП «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради».

Таким чином, ОСОБА_4 не мав правових підстав для складання припису від 07.05.2015 року за №002138, який оскаржує Позивач.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Як вбачається з документів наданих до суду та письмових пояснень Позивача, про проведення перевірки Відповідачем Позивач не повідомлявся, він або його представник не залучалися.

Також, відповідно до вимог ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не існувало підстав проведення і позапланової перевірки субєкта господарювання.

Частинами 1, 2, 5 статті 7 Закону N 877-V визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформлюється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Жоден документ з боку Відповідача не надався.

Більш того, вказаний підпис був підписаний в.о. начальника управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОСОБА_9, в той час коли згідно наданої структури та штатного розпису така посада як «в.о» не затверджена, а очолює згідно структури начальник.

Згідно Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради затвердженого 28.02.2011 року, згідно п. 4.1 зазначено, що Управління очолює начальник управління, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою.

Таким чином, керівником даної юридичної особи є виключно начальник управління, а не виконуючий обовязки начальника.

Згідно положення та затвердженої структури Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів право підпису та представництво цієї юридичної особи належить виключно начальнику Управління, а така посада як виконуючий обовязки не передбачена статутними документами, а відтак вказана особа була не уповноважена підписувати припис. Вказана позиція є аналогічній позицій, яка висловлена Вищим адміністративним судом в однорідному питанні також змісту від 01 липня 2015 року справа номер П/800/167/15 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/46563828).

Суд також визнає обґрунтованими доводи позивача стосовно тих обставин, що Управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради наділений повноваженнями, які виникають виключно в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі. Тобто, Управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, вирішуючи питання про законність розміщення спірних тимчасових споруд, вийшло за межі своїх власних повноважень, передбачених положенням чинного законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Наведені та інші положення КАС України дають підстави стверджувати, що в адміністративному судочинстві діє презумпція неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, який зобов'язаний в порядку судової процедури, визначеної законом, довести суду правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності.

Субєкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу у відповідності та на підставі наявних доказів.

Встановлені судом обставини надають суду підстави для висновку, що адміністративний позов ФОП ОСОБА_7 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 17, 19, 70,71, 102,103,159, 160, 162, 163, 167 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за участю третьої особи ОСОБА_3 про визнання дій протиправними та скасування припису задовольнити.

Визнати дії інспектора Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ОСОБА_4 щодо складання припису від 07.05.2015 року за №002138 протиправними.

Визнати незаконним та скасувати припис Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 07.05.2015 року за №002138.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом 10-ти днів з дня її оголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до суду апеляційної інстанції.

Суддя: Домусчі Л.В.

25.11.2015