Справа № 2а-7825/10/1370
Суддя: Стародуб О.П.
Дата ухвалення: 2015-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"16" грудня 2015 р. м. Київ К/9991/4616/12

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України

в складі: головуючий - Стародуб О.П.,

судді - Ємельянова В.І., Рецебуринський Ю.Й.

секретар судового засідання - Шаманська І.В.,

розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 30.06.2011р. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 05.12.2011р. у справі за його позовом до Служби безпеки України, управління Служби безпеки України у Львівській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и л а:

У вересні 2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу Служби безпеки України №1049 ос від 07.08.2010р. та наказу управління СБУ у Львівській області №453-ос від 13.08.2010р., визнання протиправним звільнення його з військової служби через службову невідповідність, зобов'язання управління СБУ у Львівській області внести всі записи про роботу і нагороди за час проходження служби до трудової книжки, видати її та провести всі необхідні грошові виплати при звільненні, поновлення на посаді старшого оперуповноваженого Дрогобицького МВ УСБУ у Львівській області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 13.08.2010р.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 30.06.2011р., яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 05.12.2011р., в задоволенні позову відмовлено.

З такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій не погодився позивач, подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить скасувати постановлені судами рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та касаційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Під час розгляду справи по суті судами встановлено, що позивач проходив військову службу в управлінні СБУ у Львівській області на посаді старшого оперуповноваженого Дрогобицького МВ УСБУ у Львівській області.

Наказом начальника управління СБУ у Львівській області №275/ДСК від 03.12.2009р. за систематичні порушення військової дисципліни, невиконання вказівок керівництва, відсутність позитивних результатів в оперативно-службовій діяльності протягом 2009 року позивача попереджено про неповну службову відповідність.

Наказом т.в.о. Служби безпеки України №943-ос від 15.07.2010р. за неналежне виконання вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, систематичне порушення військової дисципліни, а також наявності попереднього дисциплінарного стягнення від 03.12.2009р. позивача звільнено з військової служби через службову невідповідність на підставі пункту 68 «є» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Підставою для звільнення стали рапорт начальника Дрогобицького МВ УСБУ у Львівській області від 01.07.2010р. на ім'я заступника начальника УСБУ у Львівській області та рапорт начальника УСБУ у Львівській області від 05.07.2010р. на ім'я Голови СБУ, в яких було вказано, що позивач характеризується негативно, неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, та зазначено, що за відсутність результатів в оперативно-службовій діяльності у 2009 році та низьку виконавську дисципліну його було попереджено про неповну службову відповідність.

Наказом Голови Служби безпеки України №1049-ос від 07.08.2010р. позивач був звільнений зі служби на підставі пунктів 61 «б», 63 «е» Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, а наказом управління СБУ у Львівській області №453-ос від 13.08.2010р. його було виключено зі списків особового складу СБУ та звільнено в запас Збройних Сил України.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що приймаючи наказ про звільнення позивача зі служби, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, протиправності в його діях не встановлено, звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства та підстави для визнання звільнення незаконним відсутні.

Своє рішення суди, серед іншого, мотивували тим, що проведення службового розслідування перед накладенням стягнення носить рекомендаційний характер, не є обов'язковим і може призначатись на розсуд командира.

Крім того, суди попередніх інстанцій виходили з того, що на момент прийняття оскаржуваних наказів від 07.08.2010р. та від 31.08.2010р. не минув передбачений підпунктом «в» пункту 51 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України строк з часу застосування відносно позивача дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність, 14 та 16 вересня 2009 року позивачу оголошено догану, що виключає можливість проведення атестації.

Також суди виходили з того, що наказ Служби безпеки України від 15.07.2010р. про звільнення позивача з військової служби є чинним, у встановленому порядку не оскаржений і не скасований.

Висновки судів щодо законності звільнення позивача колегія суддів вважає передчасними з наступних підстав.

Так, судами безпідставно не враховано, що при поданні до звільнення за підпунктом «е» пункту 62 чи підпунктом «е» пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло виховної ролі, атестування проводиться обов'язково.

Раніше накладені у 2009 році дисциплінарні стягнення та подання до звільнення до закінчення передбаченого зазначеним пунктом річного строку не може бути підставою для не проведення в даному випадку атестування, яке фактично є способом визначення відповідності позивача займаній посаді, встановлення факту його виправлення та чи відіграло раніше накладене стягнення свою роль.

До того ж, службове розслідування, можливість проведення якого передбачено статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, при звільненні позивача також не проводилось.

Посилання апеляційного суду в цій частині на пункт 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008р. №1153 безпідставне, оскільки цей порядок не регулює проходження служби військовослужбовців Служби безпеки України.

Крім того, вважаючи проведення атестування при звільненні позивача необов'язковим суди виходили з того, що її проведення необхідне в тому випадку, коли військовослужбовець не вчиняв нового дисциплінарного проступку, але протягом року не виправив свою поведінку. Оскільки в даному випадку мав місце дисциплінарний проступок і звільнення здійснено в порядку реалізації дисциплінарного стягнення, це виключає можливість проведення атестування.

Поряд з тим, в порушення вимог статті 159 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення судами не було з'ясовано, який саме новий дисциплінарний проступок вчинив позивач після попередження його про неповну службову відповідність 03.12.2009р., чи мав місце цей дисциплінарний проступок, чим підтверджено факт його вчинення та чи дотримано передбачений Дисциплінарним статутом Збройних Сил України порядок накладення стягнення, в т.ч., щодо строку його накладення.

Крім того, в порушення вимог статті 11 КАС України, вирішуючи питання законності звільнення позивача суди попередніх інстанцій не дали оцінку в сукупності з іншими доказами, які є у справі, наказу т.в.о. Голови Служби безпеки України від 15.07.2015р. про звільнення позивача зі служби.

За правилами статті 220 КАС України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В свою чергу підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд відповідно до частини 2 статті 227 КАС України є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судові рішення першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,-

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 30.06.2011р. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 05.12.2011р. у даній справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку передбаченому главою 3 розділу IV КАС України.

Головуючий: О.П. Стародуб

Судді: В.І. Ємельянова

Ю.Й. Рецебуринський