Справа № 802/102/13-а
Суддя: Дончик Віталій Володимирович
Дата ухвалення: 2015-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

08 грудня 2015 р. Справа № 802/102/13-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дончика Віталія Володимировича,

за участю:

секретаря судового засідання: Медвідь Ірини Олегівни

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача-2: Горецького Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області, Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в :

У січні 2013 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області, Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що згідно наказу № 924 УМВС України у Вінницькій області від 05.12.2012 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників міліції 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС області" позивача звільнено з органів внутрішніх справ за вчинення проступку, який дискредитує звання працівника органів внутрішніх справ України. Наказом № 258 о/с начальника УМВС України у Вінницькій області від 11.12.2012 року позивача звільнено на підставі ст. 66 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ. Позивач не погоджується із зазначеними підставами його звільнення з органів внутрішніх справ, а оскаржувані накази вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку з чим звернувся до суду з даним адміністративним позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області від 05.12.2012 року № 924 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників міліції 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС області" в частині звільнення його з органів внутрішніх справ;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області № 258 о/с від 11.12.2012 року в частині звільнення його з органів внутрішніх справ за п.66 (дискредитацію звання рядового та начальницького складу) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ;

- зобов'язати УМВС України у Вінницькій області поновити його на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області з 11 грудня 2012 року;

- визнати період з 11 грудня 2012 року по день фактичного його поновлення на посаді дільничого інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області вимушеним прогулом і зарахувати цей час до стажу служби в органах внутрішніх справ;

- стягнути з Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 11 рудня 2012 року по день поновлення на посаді.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 04.03.2013 року у адміністративній справі №802/102/13-а, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.05.2013 року, в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.09.2015 року, постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 04.03.2013 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.05.2013 року скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 22.10.2015 року адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до судового розгляду.

В судовому засіданні представник позивача та позивач, з підстав викладених в позовній заяві та наданих додаткових поясненнях, позов підтримали та просили його задовольнити.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог. Зазначив, що на його думку, оскаржувані накази є правомірними, просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову. Крім того вказав, що позовні вимоги про поновлення на посаді позивача не можуть бути задоволені, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730, ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, в тому числі Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області та Вінницький міський відділ Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області. В зв'язку з чим посада на яку позивач просить його поновити на даний час відсутня. Також наголошував на тому, що відсутність складу злочину в діях позивача, не свідчить про те що такі дії не містять ознак дискредитації органу внутрішніх справ. З огляду на що, вважає оскаржувані накази правомірними.

Суд, вислухавши пояснення представника позивача, позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ з серпня 2003 року.

14.11.2012 року до ВВБ у Вінницькій області ДВБ МВС України надійшла заява громадянина ОСОБА_4 про вжиття заходів до СДІМ 1-го відділу ВМВ УМВС України у Вінницькій області Кушти В.В., оскільки останній вимагав у нього грошову винагороду за не притягнення його до кримінальної відповідальності.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із доповідної записки Департаменту внутрішньої безпеки ВВБ у Вінницькій області від 27.11.2012 року, 14.11.2012 року у ході проведення оперативно-профілактичних заходів з перевірки оперативної інформації, працівниками ВВБ було затримано дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу капітана міліції ОСОБА_1, який вимагав та отримав у громадянина ОСОБА_4 грошові кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності.

В подальшому, 14.11.2012 року за вихідним номером 18/1-І-71 о/п матеріали перевірки за вищевказаним фактом були направлені до прокуратури м. Вінниці для прийняття рішення. 27.11.2012 року слідчим відділом прокуратури м. Вінниці за матеріалами ВВБ розпочато кримінальне провадження відносно працівників СДІМ 1-го відділу ВМВ УМВС України у Вінницькій області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України.

Відділом внутрішньої безпеки у Вінницькій області ДВБ МВС України було проведено службове розслідування відносно дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції ОСОБА_1 Наслідки даного розслідування знайшли своє відображення у відповідному Висновку від 05.12.2012 року.

Як вбачається із п. 2 зазначеного Висновку, за вчинення проступку, який дискредитує звання працівника органів внутрішніх справ, що виразилось у вимаганні та отриманні незаконної грошової винагороди, дільничного інспектора міліції ОСОБА_1 запропоновано звільнити з органів внутрішніх справ.

05.12.2012 року Управлінням Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області винесено наказ № 924 про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників міліції Вінницького МВ УМВС області. Зазначеним наказом дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області капітана міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ.

Наказом начальника УМВС України у Вінницькій області № 258 о/с від 11.12.2012 року позивача звільнено з органів внутрішніх справ за дискредитацію звання рядового і начальницького складу на підставі п. 66 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Визначаючись щодо позовних вимог позивача, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про міліцію" (який був чинний в редакції діючій на момент виникнення спірних правовідносин), порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права та обов'язки визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі Положення № 114).

Пунктом 66 Положення № 114 передбачено, що особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ.

Судом встановлено, що фактичною підставою для видання оскаржуваних наказів щодо звільнення позивача став висновок службового розслідування ВІОС УКЗ УМВС України у Вінницькій області від 05.12.2012 року проведеного за фактом відкриття прокуратурою м. Вінниці кримінального провадження відносно дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС України капітана міліції ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Висновком запропоновано за вчинення проступку, який дискредитує звання працівника органів внутрішніх справ України, що виразилось у вимаганні та отриманні незаконної грошової винагороди за непритягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС України капітана міліції ОСОБА_1 звільнити з органів внутрішніх справ.

Таким чином, позивача звільнено з органів внутрішніх справ за дискредитацію звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, яке виразилося в тому, що він вимагав та отримав незаконну грошову винагороду в сумі 2000 грн. за непритягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Статтею 2 Закону України "Про міліцію" встановлено, що основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили; забезпечення безпеки дорожнього руху; захист власності від злочинних посягань; виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов'язків.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про міліцію" діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

Відповідно до п. 2 Положення № 114, слідує, що присвоєне позивачу спеціальне звання відноситься до осіб середнього начальницького складу.

Відповідно до п. 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією УРСР та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Пунктом 62 Положенням № 114 встановлено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться: а) у запас Збройних Сил СРСР (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом СРСР "Про загальну військову повинність" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом СРСР "Про загальну військову повинність" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

Порядок звільнення зі служби осіб середнього начальницького складу визначається розділом VII Положення № 114, а саме пунктом 64 даного Положення, яким встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років; б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії; в) через обмежений стан здоров'я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв'язку з відсутністю відповідних вакантних посад; г) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі; д) через службову невідповідність; є) за порушення дисципліни; ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків; з) у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації); и) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; і) у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку; ї) у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; й) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення злочину або адміністративного корупційного правопорушення.

Пунктом 66 Положення № 114 встановлено, що особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.

Суд відзначає, що законодавчо не визначено поняття «дискредитація».

Вищий адміністративний суд України в своїй ухвалі від 29 вересня 2015 року по даній адміністративній справі вказав, що дискредитація - це підрив довір'я когось, приниження чиєїсь гідності, авторитету. Складові цього поняття тісно пов'язані з морально-етичними нормами, з чого слідує, що вчинки, що дискредитують працівників органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ, пов'язані із низкою моральних вимог, які пред'являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

Вказані вимоги відображені у статті 5 Закону України "Про державну службу", Кодексі честі працівника органів внутрішніх справ, Етичному кодексі працівника органів внутрішніх справ та інших нормативно-правових актах, що регулюють діяльність органів системи МВС України та їх особового складу.

З огляду на викладене, під вчинками, що дискредитують звання працівника ОВС та власне органи внутрішніх справ, слід розуміти протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою органу внутрішніх справ у зв'язку з виконанням службових обов'язків або непов'язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ.

До таких вчинків, слід віднести: вчинення злочину, встановленого вироком суду, що набрав законної сили; скоєння корупційного діяння як різновиду адміністративного правопорушення; систематичне скоєння адміністративних правопорушень, що посягають на встановлений порядок управління, громадський порядок та громадську безпеку; заняття підприємницькою діяльністю; організацію страйків та участь у них; розголошення службової таємниці; появу на службі або поза службою в нетверезому стані, що ображає людську гідність; вживання алкогольних напоїв у форменому одязі у громадських місцях; прийняття наркотичних або токсичних препаратів без рецепту лікаря; систематичне порушення правил носіння форменого одягу, зовнішньої охайності; неодноразове грубе і зверхнє ставлення до громадян; прояви жорстокого або принизливого ставлення до людей; скоєння аморального проступку, не сумісного з продовженням служби в ОВС; систематичне поширення компрометуючої ОВС України інформації за допомогою засобів мас-медіа.

У пункті 66 Положення №114 визначено не окремий вид відповідальності працівника ОВС, а спеціальну підставу для припинення служби, яке відбувається у формі звільнення.

Припинення служби за пунктом 66 Положення №114 є найсуворішою санкцією відповідальності працівника ОВС, який вчинив діяння, несумісне з посадою.

Звільнення за пунктом 66 Положення №114 може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що особа скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

У ході судового розгляду справи судом встановлено, що у ході кримінального провадження №0000056, внесеного в єдиний реєстр досудових розслідувань 27.11.2012 року, органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 3 ст. 364 КК України, а саме - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу. Крім того, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.

Однак, ухвалою судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області від 05 грудня 2014 року за кримінальним провадженням №0000056, залишено без змін вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2013 року, яким ОСОБА_1 виправдано за ч. 3 ст. 364 КК України, ч. 1 ст. 190 КК України. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 11.06.2015 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 05 грудня 2014 року залишено без змін.

У вказаному рішенні суд дійшов висновку, що з боку правоохоронних органів відбулась провокація злочину, без якої він не був би вчинений ОСОБА_1 та про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Отже, суд приходить до висновку, що звільнення особи рядового і начальницького складу зі служби за пунктом 66 Положення №114, може мати місце лише при доведеності факту скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу.

Судом встановлено, що факт вимагання і отримання незаконної грошової винагороди ОСОБА_1, встановлений у ході службового розслідування, спростований рішенням суду, яке набрало законної сили, а саме виправдувальним вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2013 року.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивача неправомірно звільнено із займаної посади, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області від 05.12.2012 року № 924 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників міліції 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС області" в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ та наказу начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області № 258 о/с від 11.12.2012 року в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за п.66 (дискредитацію звання рядового та начальницького складу) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В силу положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою захисту порушених прав та інтересів позивача, суд вважає необхідним поновити капітана міліції ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області.

При цьому рішення суду в цій частині відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України підлягає негайному виконанню.

Суд критично ставиться до заперечень представника відповідача стосовно того, що позовні вимоги про поновлення на посаді позивача не можуть бути задоволені, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730, ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, зокрема, Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області та Вінницький міський відділ Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області, з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч.1 ст. 40 КЗпП встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з положеннями ч.3 та ч. 4 ст. 35 КЗпП, зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Крім того, суд зазначає, що при перевірці наявності чи відсутності факту ліквідації юридичної особи публічного права не застосовуються положення Цивільного кодексу України, оскільки статтею 81 вказаного Кодексу встановлено, що цим Кодексом встановлюється порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Такий висновок підтверджується наявною судовою практикою, зокрема зроблений у Постанові Верховного Суду України від 17 жовтня 2011 року. Крім того суд наголошує на тому, що на час розгляду даної справи судом, остаточної ліквідації відповідачів, як органу публічного права не відбулось, оскільки в судовому процесі присутні їх представники, довіреність яким надано головами ліквідаційних комісій цих органів.

Надаючи оцінку вимозі позивача про стягнення з Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області на його користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 11 рудня 2012 року, по день поновлення на посаді, суд керується наступними мотивами.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Крім того суд зазначає, що якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивач звернувся до суду з позовною заявою 11.01.2013 року, разом з тим, враховуючи тривалий судовий розгляд справи в суді, в даному випадку стягненню підлягає сума середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з абз. "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом досліджено додаткові письмові пояснення надані позивачем в матеріали справи про обчислення його середньої заробітної плати згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

Для розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 враховано останні два місяці перед звільненням. Згідно довідки, № 8 від 03.01.2013 року заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2012 року складала 2650,73 грн., за листопад 2012 року -3108,88 грн. Відповідно до листа Мінсоцполітики від 23.08.2011 року № 8515/о/14-11/13 кількість робочих днів у жовтні 2012 року склала 23 дні, в листопаді 2012 року - 22 дні. Таким чином середньоденна зарплата за останніх два місяці становила: (2650,73 грн.+3108.83 грн.) : (23+22) = 5759,61 грн. : 45 = 127,99 грн.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 21.08.2012 № 9050/0/14-12/13 кількість робочих днів у 2013 році помісячно склала: січень -21, лютий - 20, березень - 20, квітень - 22, травень -19, червень - 18, липень - 23, серпень - 21, вересень - 21, жовтень - 23, листопад - 21, грудень -22, а всього - 251 день.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 04.09.2013 р. № 9884/0/14-13/13 кількість робочих днів у 2014 році помісячно склала: січень - 21, лютий - 20, березень - 20, квітень - 21, травень - 19, червень -19, липень - 23, серпень - 20, вересень - 22, жовтень - 23, листопад - 20, грудень -23, а всього - 251 день.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 09.09.2014 р. N 10196/0/14-14/13 кількість робочих днів у 2015 році помісячно склала: січень - 20, лютий - 20, березень - 21, квітень - 21, травень - 18, червень - 20, липень - 23, серпень - 20. вересень - 22, жовтень - 22, листопад - 21, а всього - 221 день.

Період вимушеного прогулу не з вини працівника з грудня 2012 року по листопад 2015 року склав: 14 (за грудень 2012 року)+251 (за 2013 рік)+251 (за 2014 рік)+221 (за 2015 рік) =737 днів. Таким чином, розмір заробітку за час вимушеного прогулу складає: 127,99 грн. х 737 днів = 94 328,63 грн.

Крім того, оскільки нарахування та виплата заробітної плати на час звільнення з державної служби позивачу проводились Вінницьким міським відділом УМВС України у Вінницькій області, то і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має відбуватись за рахунок коштів цього державного органу. Отже, позовні вимоги в цій частині належить задовольнити. Заперечень щодо розміру суми відповідач суду не надав.

Щодо вимоги позивача про визнання періоду з 11 грудня 2012 року по день фактичного його поновлення на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області вимушеним прогулом і зарахування цього часу до стажу служби в органах внутрішніх справ, суд приходить до висновку, що дана вимога задоволенню не підлягає з огляду на наступне. Зарахування часу вимушеного прогулу, що стався не з вини працівника, до зазначеного стажу роботи є обов'язком роботодавця. З огляду на що, питання обрахунку трудового стажу має здійснити відповідач на стадії виконання судового рішення, в частині поновлення ОСОБА_1 на службі, а тому вимога про зобов'язання відповідача зарахувати вимушений прогул до стажу служби в органах внутрішніх справ є передчасною.

З фактичних обставин справи, встановлених судом, та досліджених доказів вбачається, що відповідачем не доведено правомірності своїх дій, відтак заявлені позивачем вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд-

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області від 05.12.2012 року № 924 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників міліції 1-го відділу міліції Вінницького МВ УМВС у Вінницькій області" в частині звільнення з органів внутрішніх справ капітана міліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області № 258 о/с від 11.12.2012 року в частині звільнення з органів внутрішніх справ за п.66 (дискредитацію звання рядового та начальницького складу) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ капітана міліції ОСОБА_1.

Поновити капітана міліції ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ 1-го відділу міліції Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області.

Стягнути з Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 94328 (дев'яносто чотири тисячі триста двадцять вісім) гривень 63 (шістдесят три) копійки.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Дончик Віталій Володимирович