Справа № 826/18425/15
Суддя: Аблов Є.В.
Дата ухвалення: 2015-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 грудня 2015 року № 826/18425/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування протоколу та зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 до Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування протоколу та зобов'язання вчинити дії, мотивуючи позовні вимоги тим, що на сьогоднішній день не існує жодної правової підстави перебування позивача на військовій службі в органах Державної прикордонної служби України, а тому порушені права позивача потребують судового захисту шляхом зобов'язання відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас.

У позовній заяві позивач (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) просить суд: визнати протиправним та скасувати протокол атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України №30 від 27.08.2015 року в частині п. 2, який стосується розгляду рапорту щодо звільнення в запас Збройних Сил України ОСОБА_1 від 14.08.2015 року; зобов'язати Державну прикордонну службу України звільнити з військової служби в запас ОСОБА_1 на підставі п. а ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили суд їх задовольнити.

В наданих суду письмових запереченнях представник Адміністрації Державної прикордонної служби України зазначив, що Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року, пов'язує продовження перебування військовослужбовців на військовій службі саме з моментом оголошення мобілізації, а не з періодом її дії чи проведення, а відтак підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Окрема комендатура охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України заперечувала щодо задоволення позовних вимог, зазначивши, що наказ Коменданта Окремої комендатури охорони і забезпечення №181-ос від 26.12.2014 року прийнято в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством. При цьому, комендант Окремої комендатури охорони і забезпечення в письмових заперечення на позов зазначив, що підстави для оскарження протоколу атестаційної комісії Окремої комендатури відсутні, оскільки рішення щодо продовження дії контракту оформлено у вигляді наказу.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

У відповідності до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неявку представника відповідача, суд ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження.

Розглянувши наявні матеріали справи, судом встановлено наступне.

11 листопада 2011 року між ОСОБА_1 та Державною прикордонною службою України укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до умов якого ОСОБА_1, ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, добровільно вступила на військову службу за контрактом і взяла на себе зобов'язання протягом дії Контракту проходити військову службу на посадах осіб рядового та сержантського складу (п. 1 Контракту).

Згідно до п. 5 Контракту його укладено строком на 3 роки з 11 листопада 2011 року по 11 листопада 2014 року.

Порядок розірвання та продовження строку дії Контракту визначено у підпунктах 15, 16 п. 1 Контракту, де зазначено, що ОСОБА_1 зобов'язана попередити про свій намір щодо дострокового розірвання контракту письмово посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення, не пізніше ніж за місяць до подання рапорту про звільнення з військової служби, а також, за наявності бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту не пізніше ніж за три (3) місяці до дня закінчення цього строку, подати відповідний рапорт у порядку підпорядкування посадовій особі уповноваженій укладати новий контракт.

Як повідомив представник позивача, незважаючи на умови Контракту та вимоги чинного законодавства України, на день укладення Контракту, відсутність згоди позивача на продовження строку дії Контракту та не бажання продовжувати військову службу в Державній прикордонній службі України, 11 листопада 2014 року ОСОБА_1 з військової служби звільнено не було, проходження військової служби продовжено на невизначений період, за наступних обставин.

08 серпня 2014 року ОСОБА_1 подано рапорт про звільнення її з військової служби, на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із закінченням строку дії Контракту.

Водночас, 08 серпня 2014 року з ОСОБА_1 було проведено бесіду та повідомлено, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію.

Рішенням атестаційної комісії ОКОЗ від 08.08.2014 року, оформлене протоколом №24, строк дії Контракту ОСОБА_1 продовжено в особливий період до оголошення демобілізації, а наказом №144-ос Коменданта Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 від 09.10.2014 року продовжено строк дії Контракту ОСОБА_1 на посаді відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України - до оголошення демобілізації.

Наказом № 181-ос Коменданта ОКОЗ ОСОБА_2 від 26.12.2014 року ОСОБА_1 призначено на посаду відповідального виконавця (оперативного управління) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України.

05 березня 2015 року ОСОБА_1 подано Рапорт про звільнення її з військової служби, у зв'язку із закінченням строку дії Контракту та у зв'язку з Указом Президента України №88/2015 «Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році», за результатом розгляду якого 01 квітня 2015 року з ОСОБА_1 проведено бесіду та повідомлено, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію та відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Рішенням атестаційної комісії ОКОЗ від 01.04.2015 року, оформленим протоколом №12, строк дії Контракту ОСОБА_1 продовжено в особливий період до оголошення демобілізації, а Наказом №51-ос Коменданта ОКОЗ ОСОБА_3 від 15.04.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду відповідального виконавця (управління організації повсякденної діяльності) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, звільнивши її з посади відповідального виконавця (оперативного управління) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України.

14 серпня 2015 року ОСОБА_1 подано Рапорт про звільнення її з військової служби з 19.08.2015 року, на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із закінченням строку дії Контракту та закінченням 18 серпня 2015 року строку дії особливого періоду та закінченням строку проведення мобілізації.

07.09.2015 року позивачем від Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України отримано відповідь №14/2305 від 01.09.2015 року на адвокатський запит, відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_1 звільненню з військової служби, на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», не підлягає, з нею проведено бесіду та рішенням атестаційної комісії їй роз'яснені положення законодавства і продовжено строк дії контракту до оголошення демобілізації.

Із зазначеної відповіді також вбачається, що 27 серпня 2015 року Комендантом ОКОЗ Державної прикордонної служби України ОСОБА_3 у присутності посадових осіб указаного органу Державної прикордонної служби України проведено бесіду з ОСОБА_1, в ході якої доведено до військовослужбовця вимоги законодавства України щодо проходження військової служби, а саме підпункт 1 п. 306 розділу 14 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», а також що дія Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року на неї не розповсюджується.

Не погоджуючись зі змістом проведеної бесіди з підстав невірного тлумачення норм законодавства з боку відповідача ОСОБА_1 відмовилась від підпису в аркуші бесіди.

У подальшому 27 серпня 2015 року відбулося засідання атестаційної комісії Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, відповідно до порядку денного по питанню №2 було розгляд рапорту щодо звільнення в запас ЗСУ ОСОБА_1 від 14.08.2015 року.

Атестаційною комісією Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України зроблено висновок про необхідність надання ОСОБА_1 роз'яснення щодо звільнення з військової служби військовослужбовців під час дії особливого періоду та доведення вимог нормативно- правових актів під час вище указаної бесіди.

За результатами засідання атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України було складено та підписано Протокол №30 від 27.08.2015 року, яким прийнято рішення щодо продовження строку дії контракту ОСОБА_1 під час особливого періоду до оголошення демобілізації.

Позивач, вважаючи, що дане рішення підлягає скасуванню як протиправне, звернувся до суду за захистом своїх прав з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Відповідно до ст. 1 даного Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (ч.1 Закону).

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

У зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі, Указом Президента України від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», було оголошено про проведення часткової мобілізації протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

У зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки у південних і східних регіонах держави внаслідок дальшого втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напроти в державі, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, Указом Президента України від 06.05.2014 року «Про часткову мобілізацію», було оголошено про проведення часткової мобілізації протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

У зв'язку з поширенням проявів тероризму на території України, що призводять до загибелі мирного населення, військовослужбовців і працівників військових формувань та правоохоронних органів України у східних регіонах держави, концентрацією угруповань військ (сил) зі значним наступальним потенціалом на території Російської Федерації поблизу державного кордону України, загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України, з метою забезпечення оборони держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, Указом Президента України від 21.07.2014 року «Про часткову мобілізацію», було оголошено про проведення часткової мобілізації протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з моменту видання Президентом України першого Указу «Про часткову мобілізацію», у державі розпочався особливий період.

У відповідності до пункту 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» (далі - Положення), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Разом з тим пунктом 305 Положення визначено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Враховуючи це, частиною 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" (в редакції Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» на момент закінчення терміну дії контракту) було визначено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Частиною 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" (дана редакція частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" діяла на момент закінчення терміну дії контракту) було визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1.) під час проведення мобілізації;

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 16 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військові лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

- виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

- утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом І чи II групи;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

- наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

2) під час воєнного стану:

а) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

б) визнані за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі;

3) після прийняття рішення про демобілізацію:

а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;

б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

Дані положення Закону продовжують діяти і станом на момент вирішення даної справи по суті.

Зважаючи на наведене вище, суд приходить до висновку, що оскаржуваний протокол атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України №30 від 27.08.2015 р. щодо розгляду рапорту щодо звільнення в запас, не порушує норм чинного законодавства і є правомірним.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 21.01.2015 р. №825/3138/14.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу неодноразово роз'яснювалися вимоги законодавства та порядок звільнення.

Крім того, суд звертає увагу, що рішення щодо продовження дії контракту оформлено у вигляді наказу коменданта Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, а відтак останній є тим актом, який породжує для позивача права та обов'язки.

Водночас, оскаржуваний протокол сам по собі не створює для позивача будь-яких негативних наслідків та не покладають на позивача додаткових обов'язків, отже, в даному випадку позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав та інтересів.

Зважаючи на наведене в сукупності, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі, оскільки підстави для звільнення позивача з військової служби за контрактом до оголошення демобілізації - відсутні.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень покладений на нього обов'язок доказування виконав повністю.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 11, 69-72, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя Є.В. Аблов