Справа № 826/11354/15
Суддя: Качур І.А.
Дата ухвалення: 2015-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

24 листопада 2015 року № 826/11354/15

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі головуючого судді Качура І.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання нечинним наказу, зобов`язання вчинити дії.

ВСТАНОВИВ:
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також позивач) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі також відповідач), в якому просив:

- поновити пропущений строк на звернення до суду для оскарження заочно прийнятого відповідачем рішення про виключення мене із списків військової частини та усіх видів забезпечення і відкрити провадження за моїм адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 ;

- позов задовольнити;

- визнати наказ відповідача від 22.07.2014 № 138 не чинним;

- зобов`язати відповідача провести з позивачем бесіду і розрахунок по всім видам забезпечення;

- зобов`язати відповідача забезпечити для позивача можливість здати посаду;

- звільнити від сплати судового збору на підставі п.1 ст., 5 Закону України «Про судовий збір ».

Відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи в судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на наведене та з урахуванням вимог ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про доцільність розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів справи.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позов задоволенню не підлягає з огляду про наступне.
Як свідчать матеріали справи, позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді оперативного чергового чергової служби.

Наказом Командувача Національної гвардії України від 04.07.2014 №44 о/с ОСОБА_1 був звільнений в запас по ст. 26 ч. б п. «е» через службову невідповідність Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 № 138 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Позивач не погоджуючись із правомірністю Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 № 138 звернувся з даним позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 № 138 про виключення позивача із списків особового прийнятий з недодержанням відповідачем вимог ст. 236 та 242 Положення про проходження військової служби громадянами України, що затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, оскільки ні бесіди з питань звільнення позивача, ні розрахунку з позивачем по видам забезпечення відповідачем не проводилось. Крім цього, відповідачем не було забезпечено для позивача можливість здати посаду у встановлені строки.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з мотивів необґрунтованості та безпідставності.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив із наступного.

Відповідно до п. 15 ч.1 ст. 3 КАС України, публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність судів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Згідно до п. 2 ч.1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону №2232 - XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до ст. 2 Закону №2232 XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом.

Поряд з цим, спірні правовідносини, що склалися між сторонами врегульовані, зокрема, Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі-Закон), Положенням про проходження військової служби громадянами України, що затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі також Положення), Інструкції «Про затвердження Положення зі служби озброєння внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України».

Завданням адміністративного суду у спірних правовідносинах є перевірка правомірності (легальності) наказу відповідача від 22.07.2014 № 138 з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені критерії, якими керується адміністративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовані приписами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: - громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; - іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Згідно частини 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Поряд з цим, п. е) ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема через службову невідповідність.

При цьому, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження військової служби громадянами України (далі - Положення).

Пунктом 236 Положення передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Як пояснив повноважний представник відповідача з 26.02.2014 позивач на службу не з`являвся, свої функціональні обов`язки не виконував, а місце його перебування не було відоме.

Поряд з цим, 23.06.2014 командуванням військової частини НОМЕР_1 була направлена телеграма на адресу проживання батьків позивача (м. Кіровоград) щодо правових наслідків систематичного невиходу на службу без поважних причин, та попереджено про надсилання документів про звільнення з лав Національної гвардії України. Проте, позивач до військової частини не прибув.

В подальшому, 24.06.2014р. командуванням військової частини НОМЕР_1 була направлена телеграма на адресу проживання самого позивача ( АДРЕСА_1 ) щодо термінового прибуття до військової частини з приводу вирішення питання його подальшого проходження служби та попередження про звільнення без присутності останнього в разі неприбуття. Проте, позивач до військової частини знову не прибув.

Водночас, матеріали справи свідчать, що 16.07.2014 р. під час одночасного допиту по кримінальному провадженню за № 0000028 від 13 березня 2014 року свідка ОСОБА_2 та підозрюваного ОСОБА_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 було сповіщено позивача, що його наказом Командувача Національної гвардії України звільнено з військової служби та попереджено, що у триденний термін позивач повинен прибути до військової частини, провести відповідні розрахунки зі службами частини та стати на військовий облік за місцем проживання (стор. 7 Протоколу, копія якого міститься у матеріалах справи).

Проте, позивач до військової частини в черговий раз не прибув.

21.07.2014 р. командиром військової частини на адресу позивача було направлено телеграму прибути до військової частини з приводу оформлення документів щодо звільнення в запас з військової служби. Позивач до військової частини знову не прибув.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін.

Згідно ч.4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

За наслідком розгляду справи суд приходить до висновку проте, що командуванням військової частини НОМЕР_1 були вжиті усі необхідні заходи для організації бесіди з позивачем, але останній свідомо уникав її проведення.

Враховуючи викладене, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 №138 є правомірним, прийнятий відповідно до приписів Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України, а отже скасуванню не підлягає.

Статтею 238 Положення наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Наказом від 04.07.2014 №44 о/с ОСОБА_1 був звільнено в запас по ст. 26 ч. б п. «е» через службову невідповідність Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; в подальшому на його виконання видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 № 138 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Станом як на момент звернення позивача до суду, так і на момент розгляду справи, наказ від 04.07.2014 №44 о/с про звільнення ОСОБА_1 , останнім не оскаржувався та відповідно є чинним.

Позовна вимога про зобов`язання відповідача провести розрахунок по всім видам забезпечення та забезпечення можливості здати посаду, задоволенню не підлягає.

Фактичні обставини справи свідчать, що у позивача рахується заборгованість перед Військовою частиною НОМЕР_1 по обліку фінансової служби у сумі 3209,61 (три тисячі двісті дев`ять гривень 61 коп.), що підтверджується Розрахунково платіжною відомістю, яка наявна у матеріалах справи.
Абзацом третім пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Поряд з цим, в ході судового розгляду встановлено, що згідно рішення командира частини, ОСОБА_1 було позбавлено премії за травень і червень 2014 у зв`язку з тим, що відносно позивача було відкрито кримінальне провадження №0000028 за фактом нез`явлення на службу, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК України.

Згідно п. 38.4 Інструкції «Про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги військовослужбовцям НГУ та іншим особам» затвердженого Наказом МВС від 04.07.2014 р. № 638 - військовослужбовцям, звільненим з військової служби без права на пенсію, грошовий атестат не видається.

Таким чином, в межах судового розгляду даної справи встановлено відсутність заборгованості Військової частини НОМЕР_1 перед позивачем по грошовому забезпеченню, відтак позовні вимоги про зобов`язання відповідача провести розрахунок по всім видам забезпечення є необґрунтованими, а отже не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін.

Згідно ч.4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно частини 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в цілому.

Керуючись статтями 69, 70, 71, 128, 158-163, 167, 254 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.А. Качур