Справа № 810/4565/15
Суддя: Пилипенко О.Є.
Дата ухвалення: 2015-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/4565/15 Головуючий у 1-й інстанції: Балаклицький А.В.
Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
ПОСТАНОВА

Іменем України

08 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Гром Л.М. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

представника відповідача - Хужина К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України на постанову Київського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби про скасування наказів та стягнення премії,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2015 року позивач - ОСОБА_3, звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України про скасування наказів від 26.08.2015 №611-АГ "Про результати службового розслідування" в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення, передбаченого п. "г" ст. 68 та п. "б" ст. 71 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, у вигляді попередження про неповну службову відповідність, від 10.09.2015 №656-АГ "Про преміювання військовослужбовців ОКПП "Київ" у вересні 2015 року" в частині зменшення позивачу розміру премії за вересень 2015 року на 170% та стягнення невиплаченого розміру премії за вересень 2015 року

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2015 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України - задовольнити, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2015 року - скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що будь-яких протиправних дій (прийняття рішень, надання дозволів, тощо) або бездіяльності (залишення без розгляду заяв, ігнорування законодавчих актів щодо здійснення прикордонного контролю під час перетину кордону, тощо) під час перетину державного кордону гр. Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, позивачем здійснено не було.

Судом також враховано, що при винесенні оскаржуваного наказу щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність відповідачем при визначенні виду дисциплінарного стягнення не враховано тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, ОСОБА_3 проходить службу на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України.

Відповідно до наказу Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України від 26.08.2015 №611-АГ "Про результати службового розслідування" за порушення статті 19 Закону України "Про державну прикордонну службу України", пунктів 2, 58 частини ІІ Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040, у відповідності з пунктом "г" статті 68, пунктом "б" статті 71 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яке виявилось в частині невиконання обов'язку щодо здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, в разі наявності належно оформлених документів, та в частині не здійснення постійного керівництва службою прикордонних нарядів, які призначені для охорони державного кордону, на ділянці відділу та прикордонного контролю, начальнику 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" (тип А) старшому лейтенанту ОСОБА_3 оголошено попередження про неповну службову відповідність.

Із вказаним наказом позивача було ознайомлено 31.08.2015, що підтверджується підписом останнього в Службовій картці позивача.

Підставою для оголошення позивачу попередження про неповну службову відповідність стали матеріали службового розслідування, яке було проведено на підставі наказу ОКПП "Київ" від 21.07.2015 №503-АГ з метою перевірки інформації, викладеної в рапорті першого заступника начальника ОКПП "Київ" - начальника штабу полковника ОСОБА_5 від 20.07.2015 про виявлення та затримання в18.07.2015 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Могилів-Подільський" Могилів-Подільського ПРИКЗ громадянина Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, паспорт серії НОМЕР_1, який під час виїзду із України використовував підроблену Посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2.

ОКПП "Київ" дійшов висновку, що факт надання дозволу на перетинання державного кордону України громадянину Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, паспорт серії НОМЕР_1, за підробленою Посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2, став можливим внаслідок порушення з боку старшого зміни прикордонних нарядів старшим лейтенантом ОСОБА_3 вимог статті 19 Закону України "Про державну прикордонну службу України", пункту 2 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040 (в частині невиконання обов'язку щодо здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, в разі наявності належно оформлених документів), пункту 58 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040 (в частині не здійснення постійного керівництва службою прикордонних нарядів, які призначені для охорони державного кордону, на ділянці відділу та прикордонного контролю).

Крім того, ОКПП "Київ" на підставі службового розслідування від 20.08.2015 також був виданий наказ від 10.09.2015 №656-АГ "Про преміювання військовослужбовців ОКПП "Київ" у вересні 2015 року", згідно з яким позивачу зменшено розмір премії за вересень 2015 року на 170%.

Вважаючи вказані накази протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний Статут), затверджений Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Статтею 45 Дисциплінарного Статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. "г" ст. 68 Дисциплінарного Статуту на офіцерів може бути накладене дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Згідно ст.ст. 83-85 Дисциплінарного Статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно ст. 86 Дисциплінарного Статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за №261/10541 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 17 вказаної Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Пунктом 18 Інструкції передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок.

При цьому, ч. 2 п. 18 Інструкції встановлено, що висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

При цьому, п. 25 Інструкції передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

Згідно п. 30 Інструкції під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З матеріалів справи убачається, що підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало службове розслідування, яким було встановлено порушення позивачем вимог статті 19 Закону України "Про державну прикордонну службу України", пункту 2 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040 (в частині невиконання обов'язку щодо здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, в разі наявності належно оформлених документів), пункту 58 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040 (в частині не здійснення постійного керівництва службою прикордонних нарядів, які призначені для охорони державного кордону, на ділянці відділу та прикордонного контролю), що виразилось у наданні дозволу на перетинання державного кордону України громадянину Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, паспорт серії НОМЕР_1, за підробленою Посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2.

Так, приписами статті 19 Закону України "Про державну прикордонну службу України" визначено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються, крім іншого: здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів, вантажів в разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю, а також реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в установленому порядку прибувають в Україну, та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в'їзду - виїзду, а також здійснення фіксації біометричних даних іноземців та осіб без громадянства під час здійснення прикордонного контролю в пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в'їзду - виїзду; виявлення причин та умов, що призводять до порушень законодавства про державний кордон України, вжиття в межах своєї компетенції заходів щодо їх усунення; контроль за дотриманням прикордонного режиму.

Пунктом 2 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040, визначено, що на зміну прикордонних нарядів, відповідно до призначення покладаються завдання, крім іншого, з: охорони державного кордону на ділянці відповідальності відділу; здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів та вантажів у разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та, за потреби інших видів контролю; перевірки у осіб, які прямують через державний кордон, документів на право його перетинання, поставлення в них відповідних відміток і у випадках, передбачених законодавством, тимчасове їх затримання або вилучення; з'ясування підстав в'їзду в Україну або виїзду з України, у осіб, які перетинають державний кордон; у випадках, передбачених законом, особовий склад зміни здійснює також і інші повноваження.

Слід зазначити, що позивач, як начальник відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А), згідно із посадової інструкції, затвердженої начальником ОКПП «Київ» 24.03.2014, зобов'язаний, крім іншого: організовувати службу з охорони державного кордону складом зміни прикордонних нарядів; особисто брати участь у службі з охорони державного кордону та здійсненні прикордонного контролю; здійснювати постійне керівництво службовою діяльністю відділення; протидіяти правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби; організовувати складання процесуальних документів про адміністративні правопорушення, виявлені прикордонними нарядами під час несення служби. За потреби особисто складати та підписувати документи про виявлені правопорушення; доповідати про виявлені правопорушення та, заходи вжиті для їх припинення; здійснювати контроль за діями підлеглих та підпорядкованих прикордонних нарядів.

При цьому згідно посадової інструкції за неякісне або несвоєчасне виконання поставлених завдань та обов'язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушення норм етики поведінки та обмежень, пов'язаних з проходженням військової служби, несе відповідальність згідно Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Дисциплінарного статуту Збройних сил України та іншого законодавства України.

Таким чином, з наведеного убачається, що прямим завданням зміни прикордонних нарядів є здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів та вантажів у разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та, за потреби інших видів контролю; перевірки у осіб, які прямують через державний кордон, документів на право його перетинання, поставлення в них відповідних відміток і у випадках, передбачених законодавством.

При цьому, на позивача, як начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А) покладено обов'язок особисто брати участь у службі з охорони державного кордону та здійсненні прикордонного контролю; здійснювати постійне керівництво службовою діяльністю відділення.

Так, загальні засади організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон визначені Інструкцією з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації ДПСУ від 05.06.2012 №407 (далі - Інструкція №407).

Пунктом 1.2 Інструкції №407 встановлено, що система перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, складається з трьох рівнів: перший рівень - стандартна перевірка документів; другий рівень - поглиблена перевірка документів; третій рівень - експертне дослідження паспортних документів.

Відповідно до п.п. 2.1.-2.3. Інструкції №407 стандартна перевірка документів здійснюється уповноваженими службовими особами підрозділів охорони державного кордону, які виконують обов'язки в прикордонному наряді "Перевірка документів".

До здійснення стандартної перевірки допускаються службові особи підрозділів охорони державного кордону: які пройшли спеціальну підготовку у відповідних навчальних закладах Державної прикордонної служби України; які володіють практичними навиками з ідентифікації особи за фотокарткою (фотозображенням) у паспортному документі пред'явника та розпізнавання ознак підроблення (фальсифікації) документів; яким надано допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді "Перевірка документів". Стандартна перевірка документів здійснюється у пунктах пропуску через державний кордон (пунктах контролю) на лінії паспортного контролю.

Пунктом 2.5. Інструкції №407 встановлено загальний порядок проведення стандартної перевірки.

При цьому, згідно п.п. 2.9.-2.10. Інструкції №407 стандартна перевірка документів забезпечується шляхом проведення оцінки ризиків; застосування технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки у документах; опитування осіб, які прямують через державний кордон.

Стандартна перевірка документів вважається закінченою після: надання уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону дозволу на перетинання державного кордону громадянину України, іноземцю чи особі без громадянства, який (яка) прямують через державний кордон; або прийняття та доведення до відома громадянина України, іноземця чи особи без громадянства, які прямують через державний кордон, старшим зміни прикордонних нарядів або старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон рішення про відмову їм в перетинанні державного кордону України.

Згідно п. 2.12. Інструкції №407 у разі якщо за результатами здійснення стандартної перевірки документа в уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону, яка здійснювала цю перевірку, виникли сумніви щодо його дійсності або приналежності відповідній особі, вона складає заяву на здійснення поглибленої перевірки документа за формою, наведеною у додатку 1 до цієї Інструкції, та доповідає старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску. Заява на здійснення поглибленої перевірки документа (далі - заява) складається в письмовому (електронному) вигляді шляхом заповнення її граф (полів програмного інтерфейсу) та передається (надсилається з використанням відповідного програмного забезпечення) спеціалісту з поглибленої перевірки документів.

Відповідно до п.п. 2.13, 2.14 Інструкції №407 за рішенням старшого зміни прикордонних нарядів уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону з урахуванням результатів оцінки ризиків після закінчення стандартної перевірки документів можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон. Повторна перевірка документів здійснюється з метою виявлення осіб, які потрапили в зону прикордонного контролю (режимну зону) або на транспортний засіб закордонного прямування без проходження прикордонного контролю, без документа чи за документом, який належить іншій особі. Повторна перевірка документів здійснюється в умовах обмеженого часу і не повинна затримувати відправлення з пункту пропуску транспортних засобів закордонного прямування.

Як убачається з матеріалів справи, згідно пояснень інспектора прикордонної служби 1-ї категорії - дозиметриста групи паспортного контролю 3-го відіпс впс "Жуляни" старшого сержанта ОСОБА_6, останній пояснив, що під час оформлення рейсу №797 "Москва - Київ" на паспортний контроль до ст. сержанта ОСОБА_7 прибув гр. Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, який пред'явив ЗП № А8743979 та посвідку на постійне проживання НОМЕР_2. У зв'язку з тим, що дана категорія громадян підпадає до поглибленого контролю паспортних даних, ст. сержант ОСОБА_7 відправив даного громадянина на повторну перевірку.

Як зазначено судом першої інстанції, будь-якого рішення про закінчення стандартної перевірки на той момент інспекторами зміни прикордонних нарядів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не приймалося, що підтверджується, зокрема, матеріалами службового розслідування. Відповідач не надав суду доказів того, що інспекторами зміни прикордонних нарядів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під час паспортного контролю гр. Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, були складені заяви щодо поглибленої перевірки паспортних документів вказаного громадянина, як того вимагає 2.12. Інструкції №407.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції, погоджуючись із фактичними обставинами, не погоджується із висновками суду першої інстанції та зауважує, що на позивача, як начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А) покладено обов'язок особисто брати участь у службі з охорони державного кордону та здійсненні прикордонного контролю; здійснювати постійне керівництво службовою діяльністю відділення.

Згідно пояснень позивача наданих під час службового розслідування, 06.06.2015 в період з 09.00 до 19.00 виконував обов'язки в прикордонному наряді "Старший зміни прикордонних нарядів" у складі зміни прикордонних нарядів 3-го відіпс впс "Жуляни". Близько 13:15 під час оформлення пасажирів рейсу 797 "Москва - Київ" він отримав доповідь від помічника старшого на напрямку "Приліт" капітана ОСОБА_8 стосовно сумніву у інспектора прикордонної служби 3-го відіпс ст. сержанта ОСОБА_7, який виконував обов'язки в прикордонному наряді "ПД" на напрямку "Приліт", сумнівів стосовно посвідки на постійне проживання (старого зразку) гр. Іраку ОСОБА_10. Оглянувши документ візуально ОСОБА_3 вирішив передзвонити колезі (з ДМС) та уточнити стосовно строків та часу видачі посвідок на постійне/тимчасове проживання старого зразку, на що отримав відповідь, що відповідно до відомчих наказів ДМСУ посвідки старого зразку видавались до 02.02.2013. У зв'язку із застарілими зразками підписів та печаток підрозділів ДМСУ (на той час) він не мав змоги перевірити зразок підпису особи, що видавала документ. Судячи із швидкого ламінування документу після проставлення скріпної печатки, печатка виглядала розмазаною по поверхності фото та паперу, так як існує практика швидкої взаємодії ДПСУ та ДМСУ стосовно перевірки миттєво достовірність видачі посвідки, ОСОБА_3 було прийнято рішення про оформлення даного громадянина на в'їзд в Україну, відфіксувавши його паспортні документи.

Отже, позивач, як начальник відділення інспекторів прикордонної служби згідно посадової інструкції зобов'язаний був організувати службу з охорони державного кордону складом зміни прикордонних нарядів підлеглої йому, здійснити керівництво такою зміною та надати відповідні вказівки щодо дотримання вимог чинного законодавства, в тому числі приписів Інструкції №407 в частині складання заяви.

Натомість позивач, проігнорував зазначені вище вимоги, не надав вказівки щодо складання відповідної заяви та самостійно прийняв рішення про пропуск гр. Іраку ОСОБА_10 та оформлення даного громадянина на в'їзд в Україну, що підтверджується поясненнями позивача наданими під час службового розслідування.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що будь-яких протиправних дій або бездіяльності під час перетину державного кордону гр. Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, позивачем здійснено не було. Зокрема позивачем було допущено бездітність в частині не здійснення постійного керівництва службою прикордонних нарядів, що виразилась у не наданні вказівок щодо виконання вимог нормативно-правових актів, в тому числі щодо складання заяви та проведенні відповідної перевірки документів гр. Іраку ОСОБА_10. Крім того, позивачем було допущено протиправні дії щодо пропуску зазначеної вище особи через кордон України.

Щодо доводів суду першої інстанції в частині недотримання вимог п. 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, при складанні Висновку службового розслідування колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що висновок є лише засобом фіксації та не є рішеннями, що спричиняє виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, в ньому лише зафіксовано виявлене порушення.

Разом з тим у Висновку зафіксовано факт надання дозволу на перетинання державного кордону України громадянину Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, паспорт серії НОМЕР_1, за підробленою Посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2, став можливим внаслідок порушення з боку старшого зміни прикордонних нарядів старшим лейтенантом ОСОБА_3 вимог статті 19 Закону України "Про державну прикордонну службу України", пункту 2 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040 (в частині невиконання обов'язку щодо здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, в разі наявності належно оформлених документів), пункту 58 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 №1040 (в частині не здійснення постійного керівництва службою прикордонних нарядів, які призначені для охорони державного кордону, на ділянці відділу та прикордонного контролю).

Щодо доводів в частині, що під час перетинання державного кордону України гр. Іраку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, неможливо було встановити, що Тимчасова посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 підроблена, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.п. 2.9.-2.10. Інструкції №407 стандартна перевірка документів забезпечується шляхом проведення оцінки ризиків; застосування технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки у документах; опитування осіб, які прямують через державний кордон. Тобто, даний етап перевірки полягає у виявленні ризиків, які, в свою чергу, при перевірці Тимчасової посвідки гр. Іраку ОСОБА_10, були виявлені, а отже підлягали наступному етапу перевірки.

Щодо допущення відповідачем порушення п. 25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, відповідно до якої начальник ОКПП "Київ" полковник ОСОБА_9, як особа, яка призначила службове розслідування, мав провести бесіду з старшим лейтенантом ОСОБА_3 з оформленням відповідного аркушу бесіди, який повинен був зберігатися з матеріалами службового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.

Як уже зазначалось раніше, службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, а відтак допущення незначного процесуального порушення при його проведенні не може тягти за собою визнання висновків за результатами такого розслідування неправомірними.

Колегія суддів апеляційної інстанції приймає до уваги, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення слід враховувати тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Так, за час проходження служби в органах Державної прикордонної служби України на посаді начальника відділення ІПС позивач мав наступні заохочення: подяку за проявлений професіоналізм, самовідданість під час виконання завдань з охорони державного кордону у першому півріччі 2014року; подяку за сумлінне виконання службових обов'язків, особисту дисциплінованість, високий рівень професійної майстерності та з нагоди свята 70-річчя створення ОКПП "Київ"; грошову премію за особистий внесок, своєчасне, якісне і повне виконання покладених на ОКПП "Київ" завдань з надійної охорони ДК, реалізації державної політики у сфері захисту ДК та забезпечення охорони ДК і суверенних прав України в її виключній економічній зоні, сумлінне ставлення до виконання функціональних обов'язків; за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, особисту дисциплінованість, високий рівень професійної майстерності та з нагоди професійного свята Держприкордонника.

Також, згідно службової характеристики на начальника 3-го відділення інспекторів прикордонної служби впс "Жуляни", старшого лейтенанта ОСОБА_3, останній за час проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони. Здатний виконувати завдання, які потребують організаторських здібностей. Вміє проявляти розумну ініціативу, коли цього вимагає обстановка, або керівництво підрозділу. У разі виникнення нестандартних ситуацій вміє швидко розібратись в обстановці та оперативно прийняти відповідне рішення. Вміє працювати з сучасними технічними засобами охорони кордону в межах займаної посади. Має добрі знання статутів та документів з організації та здійснення прикордонного контролю, постійно працює над удосконаленням своїх теоретичних знань. Роботу виконує ефективно, завжди звертаючи уваги на деталі.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що в результаті протиправних дій та бездіяльності позивача кордон України перетнула особа без наявності документів, які надають таке право. При цьому, позивач не усвідомлював своїх дій та зухвало поставився до своїх обов'язків, своєї вини не визнав.

Зважаючи на викладені вище обставини, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що начальником ОКПП "Київ" було затверджено висновок службового розслідування та видано наказ від 26.08.2015 №611-АГ "Про результати службового розслідування" в межах повноважень, за результати оцінки всіх обставин справи, в результаті чого підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень у суду не має.

Отже, враховуючи, що висновок службового розслідування, за результати якого видано наказ від 26.08.2015 №611-АГ "Про результати службового розслідування" винесено відповідачем правомірно, тому відсутні підстави для визнання протиправним притягнення позивача до дисциплінарної та матеріальної відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення неправомірного рішення. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України - задовольнити, постанову Київського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2015 року - скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України - задовольнити.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2015 року - скасувати та ухвалити нову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби про скасування наказів та стягнення премії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя О.Є.Пилипенко

Судді Л.М. Гром

С.Б. Шелест

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 08.12.2015 року.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Шелест С.Б.

Гром Л.М.