Справа № 2а-4611/10/1170
Суддя: Р.В. Жук
Дата ухвалення: 2015-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2015 року справа № 2а-4611/10/1170.

провадження № 2-кас/811/11/14

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., за участю секретаря Бондар Я.Г. та представників:

позивача: ОСОБА_1Б;

відповідача: ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовомКіровоградської обєднаної державної податкової інспекції Кіровоградської області Державної податкової служби
доФізичної особи підприємця ОСОБА_3
прозастосування штрафних санкцій з конфіскацією грального обладнання та стягнення прибутку у розмірі 870,00 грн.,-
В С Т А Н О В И В:

Кіровоградська обєднана державна податкова інспекція (далі позивач) звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до фізичної особипідприємця ОСОБА_3 (далі відповідач), в якому просить застосувати штрафні санкції у вигляді штрафу у розмірі 7 104 000 гривень, конфіскувати гральне обладнання та стягнути в дохід Державного бюджету прибуток у розмірі 870 грн., отриманий відповідачем від проведення азартних ігор.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначив, що співробітниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області отримано інформацію про те, що у залі, що розташований по вулиці Попова,15/18 у м. Кіровограді, надаються послуги у сфері грального бізнесу за допомогою гральних автоматів. За результатами проведеної перевірки співробітниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області виявлено та вилучено із залу ігрових автоматів гральні автомати у кількості 6 штук, грошові кошти у сумі 870,00 грн., вязка ключів для ігрових автоматів за допомогою яких здійснювалось поповнення рахунку гральних автоматів грошовими коштами.

Позивач зазначав, що таким чином, працівниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області зафіксовано факт проведення відповідачем азартних ігор з виплатою грошової винагороди.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав суду пояснення згідно адміністративного позову.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, надав суду письмові заперечення проти позову, в яких він просить відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що працівниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, що свідчить про те, що в діях відповідача відсутні ознаки злочину, переслідуваного Кримінальним кодексом України. Крім того, зазначав, що ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності не притягувався та не має ніякого відношення до ігрового залу по вулиці Попова,15/18 у м. Кіровограді в якому проводилася перевірка.

На думку відповідача, всі надані позивачем докази в обґрунтування адміністративного позову є недопустимими, а тому вони не можуть підтверджувати причетність відповідача до зайняття забороненим видом діяльності, а тому в задоволені позову слід відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Вищого адміністративного суду від 04.08.2014 року касаційну скаргу Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції Кіровоградської області Державної податкової служби задоволено частково, постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.05.2011 року та Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2012 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Скасовуючи рішення судів Вищий адміністративний суд України зазначив, що судами попередніх інстанції не досліджено обставин щодо виявлених порушень під час проведеної перевірки контрольної закупки в приміщені залу відео атракціонів, розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Попова, 15/18, не розглянуто питання щодо приналежності вказаного приміщення та заявленого до конфіскації майна відповідачу та відповідно, підтвердження факту здійснення в даному приміщені саме відповідачем грального бізнесу за матеріальну винагороду.

З метою повного з'ясування обставин справи Кіровоградським окружним адміністративним судом ухвалою від 29 серпня 2014 року зобовязано УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області надати суду належним чином завірені копії всіх матеріалів ЖРЗПЗ №10596 від 28.08.2010 року за результатами розгляду яких була прийнята постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.09.2010 року (а.с.196).

Відповідно до листа від 10.09.2014 року №5/4799 УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області звернулось до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області листом від 09.09.2014 року №54783 щодо витребування матеріалів ЖРЗПЗ №10596 від 28.08.2010 року для подальшого їх направлення до суду (а.с.203, 210).

Листом від 15.01.2015 року Кіровоградський окружний адміністративний суд повідомив, щодо не виконання вимог ухвали суду начальника Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області та просив терміново повідомити суд про виконання листа УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області від 09.09.2014 року №54783 щодо витребування матеріалів ЖРЗПЗ №10596 від 28.08.2010 року для подальшого їх направлення до суду (а.с.213).

Кіровоградський окружний адміністративний суд ухвалою від 26.08.2015 року за не виконання вимог ухвали суду постановлено окрему ухвалу, яку направлено начальнику УМВС України в Кіровоградській області для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону та проведення належної перевірки і притягнення до відповідальності винних осіб. Зобов'язано начальника УМВС України в Кіровоградській області терміново забезпечити виконання ухвали Кіровоградського окружного адміністративного суду про прийняття до провадження адміністративної справи від 29.08.2014 року шляхом надання суду належним чином завірені копії всіх матеріалів ЖРЗПЗ №10596 від 28.08.2010 року за результатами розгляду яких була прийнята постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.09.2010 року (а.с.215-216).

Так, листом №5/3781 від 24.09.2015 року начальник УМВС України в Кіровоградській області повідомив суд, що надати витребувані судом матеріали не представляється можливим в звязку з їх відсутністю (а.с.219).

З огляду на викладене, суд здійснює розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами та з огляду на встановлені обставини спірних правовідносин.

Судом встановлено, що співробітниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області отримано інформацію про те, що у залі, що розташований по вулиці Попова,15/18 у м. Кіровограді, надаються послуги у сфері грального бізнесу за допомогою гральних автоматів.

27.08.2010 р. о 20 годині 00 хвилин у приміщенні УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області лейтенантом міліції ОСОБА_4 у присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проведено огляд грошової купюри номіналом 10 грн. (серія ЕЧ № 7492858), необхідної для проведення контрольного заходу та складено акт огляду грошових купюр (а.с.11).

Також, для вищезгаданих цілей, у присутності понятих проведено огляд особи, якій доручено здійснення контрольної закупки - ОСОБА_7 та вручено йому грошові кошти у сумі 10 гривень, які раніше оглянуті та перелічені в акті огляду грошових купюр (а.с.12).

Після чого ОСОБА_7 разом з працівниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області та понятими прибув до залу гральних автоматів по вул. Попова, 15/18, увійшов до залу, надав адміністратору гроші в сумі 10 грн., на що адміністратор Євсєєва Т.М. зарядила гральний автомат на 10 грн., тільки після чого покупець почав гру, а саме здійснював ставку на гральному автоматі Обезьянки на 10 (десять) гривень та виграно грошові кошти в сумі 15 грн., звернувшись до адміністратора закладу, отримав виграш у сумі 15 грн.

Після цього до залу увійшли співробітники УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області, оголосивши про проведення контрольної закупівлі, складено акт контрольної закупівлі (а.с.13).

Під час перевірки співробітниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області було виявлено та вилучено із залу ігрових автоматів гральні автомати у кількості 6 штук, грошові кошти у сумі 870,00 грн., вязка ключів для ігрових автоматів за допомогою яких здійснювалось поповнення рахунку гральних автоматів грошовими коштами (а.с.14).

Надаючи правову оцінку обґрунтованості позовних вимог, відповідним доводам представника позивача та висновкам відповідача, суд дійшов наступних висновків, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 зареєстрований як фізична особа підприємець 16.09.2009 року, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії В03 № 422821 (а.с.23).

З матеріалів справи вбачається, що 01.07.2010 року між позивачем (орендар) та ТОВ «Рынок «Престиж» (Орендодавець) укладено договір на оренду місця №78 (а.с.20).

Пунктом 1.1. вищезазначеного договору визначено, що орендодавець передає орендарю в оренду місце для надання послуг Інтернет-послуг. Місце передається в кількості одного кіоску, що розташований за адресою вул. Попова,15/18 у м. Кіровограді.

Пунктом 2.1 та 2.2 визначено, договір вступає в силу з моменту підписання сторонами та прийняття торгового місця Орендарем в оренду,а строк дії договору 5 місяців, з 01.07.2010 року по 31.12.2010 року (а.с.20)

Статтею 202 Цивільного кодексу України визначено, що угода (правочин) це дія особи, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Правочини можуть бути односторонніми та дво-чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Дво-чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

З аналізу вищезазначеної норми суд зазначає, що угоди мають вольовий характер, який виявляється в бажанні осіб встановити права і прийняти обовязки з метою досягнення правового результату. У свою чергу, вчинення особами дій щодо виконання досягнутих домовленостей, тобто виконання прийнятих на себе прав і покладених обовязків за угодою, є виконанням угоди. Таке виконання угоди може оформлюватись окремими документами, складеними сторонами за угодою (накладною, актом прийому-передачі майна та іншими документами, які не породжують самостійних прав чи обовязків, а є лише технічною фіксацією виконання умов угоди, тобто документуванням особами своїх дій з реалізації набутих прав і прийнятих обовязків.

Отже, акти прийому-передачі не породжують жодних прав та обовязків, характерних для угоди як виду зобовязання. В акті прийому-передачі не зафіксовано, які права й обовязки виникають між сторонами і для якого інституту договірних зобовязань вони характерні.

Крім цього, відповідно до ст.638 Цивільного кодексу України, в залежності від інституту договірних зобовязань зміст угоди відрізняється за правами та обовязками сторін за нею, тобто за своїми істотними умовами.

Суд зазначає, що в актах прийому-передачі відсутні будь-які дані про прийняті сторонами права та обовязки, тобто відсутні істотні умови, він тільки засвідчує факт отримання обєктів, який відбувся на підставі первісного договору. Таким чином, безпосередньо первісний договір є правовстановлюючим документом, а укладення актів прийому-передачі є виконанням встановлених договором зобовязань. З огляду на це акт прийому-передачі не є правовстановлюючим, а правопідтверджуючим документом.

З огляду на викладене, суд не бере до уваги твердження представника відповідача про те, що відсутність акту прийому-передачі орендованого місця підтверджує ті обставини, що відповідач не міг використовувати орендоване приміщення.

Більш того, суд звертає увагу на те, що саме істотними умовами правовстановлюючого документу визначено конкретну дату з якої відповідач має право користуватися орендованим місцем, а саме з 01.07.2010 року.

Досліджуючи матеріали справи суд встановив, що відповідач 12.07.2010 року звернувся до місцевого дозвільного органу з пакетом документів для одержання дозволу на розміщення на території об'єктів благоустрою міста Кіровограда стаціонарного, напівстаціонарного об'єкта торгівлі, ресторанного господарства, надання послуг, а саме: зал відеорозваг за адресою вул. Попова,15/18 у м. Кіровограді.

Так, відповідно до опису документів дозвільної справи, ОСОБА_3 були надані наступні виготовлені та отримані документі для отримання дозволу (а.с.19):

1.ксерокопія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи або фізичної

особи-підприємця;

2.ксерокопія документа, який доводить право власності або право користування земельною ділянкою;

3.ксерокопія документа про сплату збору за видачу дозволу на розміщення об'єкта торгівлі або ксерокопія свідоцтва про право сплати єдиного податку суб'єктом малого підприємництва - юридичною особою чи свідоцтва про сплату єдиного податку фізичною особою - підприємцем (для фізичних осіб підприємців додатково - ксерокопія квитанції про сплату єдиного податку);

4.ксерокопія довідки Державної податкової інспекції у м. Кіровограді про

реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності як платника податків;

5.пропозиція щодо режиму роботи об'єкта;

6.ксерокопія документа на право користування приміщенням;

7.ксерокопія дозволу на початок роботи, виданого органом державного пожежного нагляду або декларацію відповідності об'єкта вимогам законодавства з питань пожежної безпеки;

8.ксерокопія свідоцтва про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельним нормам і правилам або дозволу на встановлення малої архітектурної форми;

9.ксерокопія погодження міської санітарно-епідеміологічної станції на початок роботи об'єкта або затверджений санітарно-епідеміологічною станцією асортимент продукції, що реалізується;

10.ксерокопія санітарного паспорта для аптечних закладів;

11.ксерокопія ліцензії (для видів діяльності, які підлягають ліцензуванню);

12.ксерокопія договору на вивезення твердих побутових відходів;

13.ксерокопія довідки про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (для юридичних осіб);

14.ксерокопія погодження спеціалізованої інспекції Кіровоградської міської ради щодо підтримання належного санітарного стану відповідної території (а.с.19).

14.07.2010 року департаментом розвитку торгівлі, побутового обслуговування, транспорту та звязку Кіровоградської міської ради надано відповідачу ФОП ОСОБА_3 дозвіл №304 на розміщення на території обєкті благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торгівельного та іншого призначення (а.с.18).

Даним дозволом погоджено розміщення залу відеорозваг за адресою по вул. Попова,15/18 у м. Кіровограді. Спеціалізація обєкта визначена як компютерні послуги.

Суд зауважує, що вищезазначеним дозволом визначено, що початок роботи обєкта розпочинається з 12.07.2010 року. Термін дії дозволу з 12.07.2010 року по 12.07.2011 року.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позивачем доведено приналежність приміщення за адресою вул. Попова,15/18 у м. Кіровограді ФОП ОСОБА_3 на час проведення перевірки.

Щодо здійснення в приміщенні за адресою вул. Попова,15/18 у м. Кіровограді відповідачем грального бізнесу за матеріальну допомогу, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що для перевірки отриманої інформації про надання послуг у сфері грального бізнесу за допомогою гральних автоматів працівниками вирішено провести контрольну закупівлю.

27.08.2010 р. о 20 годині 00 хвилин у приміщенні УМВС України у Кіровоградській області лейтенантом міліції ОСОБА_8 у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_6 проведено огляд грошових купюр необхідних для проведення контрольної закупки послуги гри на гральних автоматах в залі відеорозваг по вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді номіналом 10 грн. (серія ЕЧ № 7492858), необхідних для проведення контрольного заходу та складено акт огляду грошових купюр (а.с.11).

У відповідності до акту огляду покупця, оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області у присутності понятих здійснено огляд ОСОБА_7, якому доручено проведення контрольної закупівлі, для чого видано гроші в сумі 10 гривень однією купюрою, які раніше оглянуті та перелічені в акті огляду грошових купюр (а.с.12).

Того ж дня, працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області за участі ОСОБА_7 в присутності представників громадськості ОСОБА_9 та ОСОБА_6 проведено контрольну закупку в приміщенні залу відеоатракціонів, що розташоване за адресою: м. Кіровоград вул. Попова,15/18.

ОСОБА_7 разом з працівниками УДСБЕЗ та понятими увійшов до залу, зробив ставку на суму 10 гривень, розпочав гру на гральному автоматі та виграв грошові кошти у сумі 15 грн. Після чого, звернувся до адміністратора закладу та отримав виграш у сумі 15 грн.

В цей час до залу увійшли співробітники УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області та оголосили про проведення контрольної закупівлі, про що було складено акт контрольної закупівлі.

Так, в ході контрольної закупки у продавця ОСОБА_10 була закуплена послуга гри на гральному автоматі та виграно грошові кошти в сумі 15 грн., які закупнику виплатив адміністратор, в результаті чого складено акт контрольної закупки від 27.08.2010 р. (а.с.13).

Протоколом огляду та вилучення від 27.08.2010 р., зафіксовано факт наявності в приміщенні відповідача працездатних ігрових автоматів. Відповідно до зазначеного протоколу, під час перевірки співробітниками УДСБЕЗ УМВС України у Кіровоградській області виявлено та вилучено гральні автомати в кількості шести штук, грошові кошти в сумі 870 грн., ключі в кількості 6 штук до гральних автоматів (а.с.14).

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 27.08.2010 року, покупець - ОСОБА_7, у присутності понятих добровільно видав гроші в сумі 15 гривень, які виграв під час гри на гральному автоматі, і які йому виплатив адміністратор в приміщенні залу відеоатракціонів по вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді (а.с.17).

Поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_6 надали письмові пояснення, якими підтверджено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на гральних автоматах за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді та підтверджено факт отримання виграшу ОСОБА_7 в сумі 15 грн. від адміністратора залу (а.с.15-16).

Під час перевірки співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області також відібрано письмове пояснення у ОСОБА_10, яка працювала адміністратором-стажором у залі гральних автоматів за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді.

ОСОБА_10 зазначено, що вона працює адміністратор-стажором залі гральних автоматів за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді .27.08.2010 року до приміщення залу гральних автоматів зайшов раніше не знайомий їй чоловік та попросив зарядити гральний автомат "Обезьяны" на 10 грн., заплативши зазначену суму, після чого вона за допомогою ключа зарядила зазначений гральний автомат на 10 грн. Через деякий час цей хлопець підійшов та попросив зняти виграш, на що адміністратор виплатила суму виграшу (а.с.25).

Крім цього, працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області відібрані пояснення у гр. ОСОБА_11 від 27.08.2010 року, який зазначив, що 27.08.2010 року перебував у залі гральних автоматів за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді до якого зайшов невідомий чоловік сплатив за гру 10 грн. та через деякий час попросив адміністратора видати його виграш у сумі 15 грн. Після чого, адміністратор виплатила чоловіку виграш в сумі 15 грн. (а.с.24).

Таким чином, судом встановлено факти внесення гравцями ставок та отримання відповідного виграшу.

Разом з тим, оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області, розглянувши матеріали ЖРЗПЗ №10596 від 28.08.2010 року, які були зареєстровані в Кіровському РВ УМВС України в Кіровоградській області, винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи (а.с.9-10).

Зокрема встановлено, що в діях ПП ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбачений ст. 203 КК України, у зв'язку з тим, що за даний вид порушення передбачена кримінальна відповідальність, згідно ст. 3 ЗУ "Про заборону грального бізнесу".

Оперуповноважені УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_4 та ОСОБА_12, які були допитані в якості свідків, зазначили що матеріали оперативно-розшукової справи не заводилися, протоколи про притягнення до адміністративної відповідальності не складалися, так як були відсутні особи, які брали участь у діяннях, описаних в акті перевірки.

Виходячи з встановлених по справі дійсних обставин, суд вважає, що наявні у справі докази містять у собі відомості щодо організації і проведення азартних ігор у приміщенні залу за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді, яке на час проведення перевірки належало та використовував ФОП ОСОБА_3

З огляду на вище встановлені факти суд дійшов висновку, що організація і проведення азартних ігор була можлива лише з відома та дозволу ФОП ОСОБА_3

Відповідно до статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 №1334-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 1334-VI) до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Відповідно до ст. 2 Закону № 1334-VI в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Згідно з пунктами 1, 2 ст. 1 Закону № 1334-VI гральним бізнесом є діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Таким чином, для кваліфікації діяльності суб'єкта підприємницької діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох обов'язкових умов, а саме - діяльність з організації та проведення азартних ігор; здійснення такої діяльності організаторами азартних ігор-суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку.

Оцінивши докази, які є у справі, та враховуючи всі дійсні обставини, Кіровоградський окружний адміністративний суд вважає, що встановив наявність одночасно трьох обов'язкових умов підприємницької діяльності як грального бізнесу, тобто факт здійснення ФОП ОСОБА_3 в приміщенні залу за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді грального бізнесу за матеріальну винагороду.

При цьому, відповідачем не наведено, а судом не встановлено, будь-яких інших доказів які спростовують зазначені факти та доводи позивача.

Щодо тверджень представника відповідача про те, що працівники УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області не мали права проводити контрольну закупку без заведення оперативно розшукової справи та проведення перевірки відповідно до ст. 97 КПК України лише прокурором, і слідчим і дізнавачем, суд зазначає наступне.

Суд зазначає, що механізм проведення перевірки співробітниками ДСБЕЗ встановлений законами України "Про міліцію", "Про оперативно-розшукову діяльність", КПК України та рядом нормативних актів МВС. За результатами проведеної документальної перевірки працівник підрозділів ДСБЕЗ обов'язково повинен прийняти рішення згідно з вимогами ч. 2 ст. 97 КПК України.

Частинами 3,4 ст. 97 КПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено, що коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшуковоі діяльності. Прове дення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Постанова судді про надання такого дозволу вино ситься і на неї може бути принесена апеляція з додержанням порядку і у випадках, передбачених статтями 177, 178 і 190 цього Кодексу.

З аналізу вищенаведеної норми закону вбачається, що У необхідних випадках проводиться перевірка заяв і повідомлень про злочини, яка полягає у провадженні процесуальних т інших передбачених законом і підзаконними актами дій по збиранню, дослідженню, перевірці й оцінці доказів.

Так, основний зміст діяльності з перевірки заяв та повідомлень про злочини полягає у встановленні наявності або відсутності в події що досліджується, ознак злочину. Тобто така діяльність має пізнавальний характер. Пізнання в кримінальному процесі може здійснюватися не інакше як у формі доказування. У стадії, що розглядається, без доказування неможливо вирішити питання про наявність або відсутність підстав до порушення справи або відмови в її порушенні.

Тому, очевидно, що процес доказування буде найбільш результативним у разі максимального його наближення за часом до події злочину (отримання повідомлення про нього). Пов'язувати діяльність з доказування з провадженням лише слідчих дій за порушеною кримінальною справою значить штучно відкладати пізнавальний процес, формалізувати його всупереч об'єктивно існуючим закономірностям.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної перевірки оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи (а.с.9-10).

З викладених пояснень представника відповідача суд вбачає, що представник помилково ототожнює контрольну закупівлю, яка здебільшого проводиться з метою встановлення достовірності отриманої органом внутрішніх справ інформації про можливу протиправну діяльність, від оперативної закупівлі, що є оперативно-розшуковим заходом і застосовується з метою викриття та документування обґрунтовано підозрюваних у злочинній діяльності осіб в межах справи оперативного обліку.

Так, для підтвердження достовірності отриманих даних щодо можливого протиправного діяння, обовязковим для співробітника ДСБЕЗ є проведення усесторонньої перевірки інформації, оскільки в ній можуть міститися кваліфікуючі ознаки правопорушення чи злочину.

З аналізу законів та відомчих нормативно-правових актів судом вбачається, що вони не в повній мірі регламентували прийоми і методи за допомогою яких співробітник ДСБЕЗ могли обгрунтовно і безпосередньо перевірити отриману інформацію до порушення кримінальної справи чи заведення справи оперативного обліку.

Одним з таких елементів механізму являється контрольна закупівля, яка застосовується в по рядку проведення органами внутрішніх справ перевірок підприємств, установ і організацій за фактами порушення законодавства, контроль за додержання якого віднесено до компетенції міліції. Про право органів внутрішніх справ проводити контрольну закупівлю згадується у Законах України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність».

Працівникам підрозділів ДСБЕЗ, при проведенні контрольної закупівлі керуються Постановою КМ України від 02.04.94р. №215 (далі Порядок № 215), яка затверджує порядок проведення контрольної перевірки правильності розрахунків зі споживачами за надані послуги та реалізовані товари, у п. 4 Порядку №215 зазначено, що вона проводиться, як правило, шляхом негласної контрольної закупки товару. Таким чином працівники підрозділів ДСБЕЗ при проведенні контрольної закупівлі не зобов'язані реєструватися на підприємствах перед початком проведення перевірок

Порядку № 215 оголошення про контрольну перевірку проводиться відразу після передачі продавцем товару і грошового розрахунку. Посадова особа пред'являє службове посвідчення і розпорядження на проведення перевірки.

Відповідно до п. 4 ст. 5 Положення про Державну службу боротьби з економічною злочинністю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.93 р. №510, працівникам підрозділів ДСБЕЗ для виконання покладених на них завдань, за наявності даних про порушення законодавства, що регулює фінансову, господарську та іншу підприємницьку діяльність, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність, надано право проводити контрольні закупки.

На підставі викладеного суд зазначає, що контрольна закупівля, яка проводиться співробітниками ДСБЕЗ, являється методом перевірки офіційної чи негласної оперативної інформації про можливу протиправну діяльність окремих фізичних чи юридичних осіб. Контрольна закупівля є початковим етапом контрольної перевірки. Тому, твердження представника відповідача є хибним про те, що для проведен ня контрольної закупівлі співробітниками ДСБЕЗ необхідна порушена оперативно-розшукова справ.

Щодо позивної вимоги про конфіскацію грального обладнання, суд зазначає наступне.

Так, для з'ясування обставин справи та встановлення належного власника грального обладнання, судом ухвалами від 29 серпня 2014 року зобовязано УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області надати суду належним чином завірені копії всіх матеріалів ЖРЗПЗ №10596 від 28.08.2010 року за результатами розгляду яких була прийнята постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.09.2010 року.

Проте, витребувані судом матеріали не надано в звязку з їх відсутністю та без зазначення поважності причин.

Крім того, позивачем не надано доказів хто є власником гральних автоматів, в матеріалах справи такі докази відсутні, письмові поясненнями адміністратора та відвідувачів клубу не містять відомостей щодо належності гральних автоматів ФОП ОСОБА_3

Таким чином, суд з наявних матеріалів у справі не має можливості достеменно встановити, чи є ФОП ОСОБА_3 на праві власності власником гральних автоматів, що використовує для організації і проведення азартних ігор за адресою вул. Попова 15/18 у м. Кіровограді, тому в даній частині позов задоволенню не підлягає.

Стосовно вимоги про стягнення до Державного бюджету України прибутку у розмірі 870,00 грн. від проведення азартних ігор, вилучений згідно протоколу, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснював господарську діяльність з надання комп'ютерних послуг, зокрема доступу до мережі Інтернет (а.с.18, 20).

З протоколу огляду та вилучення вбачається що з місця події було вилучено грошові кошти в загальній сумі 870,00 грн.

При цьому посадовими особами, які вилучали грошові кошти не здійснено розмежування, яка саме сума грошових коштів є прибутком від проведення азартних ігор, а яка сума є прибутком від незабороненого виду діяльності - надання послуг доступу до мережі Інтернет, а тому вимога щодо перерахування до Державного бюджету України всієї суми грошових коштів вилучених з місця події не підлягає задоволенню, оскільки не обґрунтована належними доказами.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Натомість, відповідач не надав суду ані обґрунтованих заперечень на адміністративний позов, ані жодних доказів, якими би підтверджувалася правомірність його дій по внесенню запису.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Оскільки спір частково вирішено на користь суб'єкта владних повноважень, звільненого від сплати судового збору, а також враховуючи відсутність витрат позивача, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати з відповідача не стягуються.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 86, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Застосувати до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1) фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 7104000 (сім мільйонів сто чотири тисячі) гривень.

3.Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1) до Державного бюджету фінансові санкції в сумі 7104000 (сім мільйонів сто чотири тисячі) гривень.

4.В задоволені решти позовних вимог відмовити.

5.Судові витрати віднести на рахунок Державного бюджету України.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст виготовлений 23.11.2015 року.

Суддя Р.В. Жук