Справа № 285/1535/15-а
Суддя: Помогаєв А. В.
Дата ухвалення: 2015-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

Справа № 285/1535/15-а

провадження № 2-а/0285/79/15

26.11.2015 року м. Новоград-Волинський

Новоград - Волинський міськрайонний суд Житомирської області у складі:

головуючого судді - Помогаєва А.В.

за участі секретаря Музика Н.Ю.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління держаної архітектурно-будівельної інспекції України в Житомирській області про скасування постанови про адміністративне правопорушення та визнання незаконними дій,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, у якому, з урахуванням заяви від 03.06.2015 року, просив:

- визнати незаконними дії відповідача по проведенню перевірки позивача 25.03.2015 року;

- визнати незаконною та скасувати постанову №48/5-ф від 09.04.2015 року в справі про адміністративне правопорушення.

У судовому засіданні позивач позов підтримав. В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що він є фізичною особою-підприємцем та здійснює господарську діяльність у магазині з продажу змішаної групи товарів по вул. Дзержинського, 66, м. Баранівка, Житомирська область.

25.03.2015 року посадові особи відповідача прибули за вищевказаною адресою з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на новозбудованому об'єкті за вищезазначеною адресою, який належить ОСОБА_1

Позивач не допустив посадових осіб відповідача до приміщення магазину, посилаючись на встановлену законодавством тимчасову заборону перевірок субєктів господарювання без спеціального дозволу Кабінету Міністрів України.

Про факт не допуску складено протокол про адміністративне правопорушення, на підставі якого винесено оскаржувану постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав і просив у їх задоволенні відмовити. Пояснив, що позивач безпідставно посилається на встановлену законодавством тимчасову заборону перевірки фізичних осіб - підприємців контролюючими органами без дозволу Кабінету Міністрів України.

Позивач був зареєстрований фізичною особою-підприємцем 10.11.2014 року, а декларацію про початок виконання будівельних робіт від 12.05.2104 року та декларацію про готовність об'єкта до експлуатації від 06.11.2014 року було подано позивачем, як фізичною особою без статусу підприємця. Отже, проведення перевірки жодним чином не повязано з діяльністю ОСОБА_1 як фізичної особи-підприємця, а стосувалося об'єкта, який був побудований ним як фізичною особою.

В листопаді 2014 року посадовими особами відповідача проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті "Будівництво магазину з продажу змішаної групи товарів по вул. Дзержинського, 66, м. Баранівка, Житомирська область", який належить ОСОБА_1 Під час перевірки виявлено порушення вимог додатку 3.1. ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських, сільських поселень», що затверджені Наказом Держкоммістобудування від 17.04.1992 року №44, а саме: відстань між магазином «Візит», що належить до 4-го ступеня вогнестійкості та магазином, що будується, який належить до 3-го ступеня вогнестійкості, має становити не менше 10 метрів, а фактично становить 2,14 м.

На час проведення зазначеної перевірки магазин не експлуатувався, позивач не повідомляв відповідача про реєстрацію в якості субєкта підприємницької діяльності.

За наслідками проведеної перевірки позивачу видано припис №191 від 18.11.2014 року, який не було оскаржено.

25.03.2015 року посадові особи відповідача намагались провести позапланову перевірку вищезазначеного обєкта з метою перевірки виконання позивачем припису №191 від 18.11.2014 року, але не були допущені. Про це складено відповідний акт та протокол, на підставі яких ОСОБА_1 постановою №48/5-ф від 09.04.2015 року притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

На думку відповідача вищезазначений обєкт збудований позивачем як фізичною особою та не повязаний зі здійснення підприємницької діяльності. Отже законодавчі обмеження щодо тимчасової заборони перевірок субєктів господарювання без спеціального дозволу Кабінету Міністрів України не поширюються на даний обєкт будівництва.

Заслухавши пояснення осіб, які прибули до суду, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_1 є замовником будівництва об'єкту магазину з продажу змішаної групи товарів по вул. Дзержинського, 66 у м. Баранівка, Житомирської області, що підтверджується декларацією про початок виконання будівельних робіт від 12.05.2014 року, зареєстрована інспекцією ДАБК у Житомирський області, серія ЖТ № 38 (а.с. 64, 65).

ОСОБА_1 24.10.2014 року подано декларацію про готовність об'єкта «Будівництво магазину з продажу змішаної групи товарів по вул. Дзержинського, 66 у м. Баранівка Житомирської області» до експлуатації, яка зареєстрована Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області від 06 листопада 2014 року ЖТ № 40 (а.с. 66-68).

12.11.2014 року виходом на місце вищезазначеного об'єкта будівництва, під час здійснення позапланової перевірки, посадовими особами відповідача перевірено достовірність даних, наведених у декларації про готовність обєкта до експлуатації, та виявлено недостовірні дані в декларації про готовність обєкта до експлуатації, а саме: в пункті 15 декларації ОСОБА_1 зазначено, що на обєкті «Будівництво магазину з продажу змішаної групи товарів по вул. Дзержинського, 66 у м. Баранівка Житомирської області» виконано всі передбачені проектною документацією згідно з державними нормами, стандартами і правилами роботи. Обладнання встановлено згідно з актами про його прийняття після випробування у визначеному порядку. Заходи з охорони праці, забезпечення вибухобезпеки, пожежної безпеки, охорони навколишнього природного середовища і антисейсмічні заходи, передбачені проектом, проведені в повному обсязі, що не відповідає дійсності, з наступних причин:

- проектна документація на вищевказаний об'єкт розроблена з порушенням державних будівельних норм, стандартів та правил (акт від 31 липня 2014 року);

- будівельні роботи на вищевказаному обєкті виконувалися відповідно до проектної документації, яка розроблена з порушенням державних будівельних норм, стандартів та правил;

- будівельні роботи на вищевказаному об'єкті виконані з істотним порушенням державних будівельних норм, а саме: новозбудована будівля магазину по вул. Дзержинського, 66, в м. Баранівка розміщена на відстані 2,14 м від сусіднього існуючого магазину «Візит» по вул. Дзержинського, 66-А. Відповідно до діючих протипожежних вимог державних будівельних норм (додаток 3.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»), хоча повинна становити не менше 10 м (лист вих. № 431 від 25 липня 2014 року Баранівського районного сектору Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області). Інформація, що зазначена ОСОБА_1 в пункті 15 декларації про готовність об'єкта до експлуатації, є недостовірною, що є порушенням вимог пунктів 9, 19 Порядку прийняття закінчених будівництвом обєктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13 квітня 2011 року (зі змінами), частини 10 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами перевірки складено припис №191 від 18.11.2014 року (а.с. 20), яким вимагалось усунути зазначені порушення державних будівельних норм.

25.03.2015 року відповідачем була призначена позапланова перевірка обєкта позивача з метою перевірки виконання вищезазначеного припису, що підтверджується направленням №69/5/15 (а.с. 21).

Повідомлення про перевірку отримано позивачем 21.03.2015 року (а.с. 52, 53).

ОСОБА_1 у призначений для перевірки день не допустив посадових осіб відповідача у приміщення будівлі магазину по вул. Дзержинського, 66, в м. Баранівка, про що складено відповідний акт (а.с. 57) та протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП (а.с. 59).

27.03.2015 року відповідачем на адресу позивача направлено копії акту, протоколу та припису від 25.03.2015 року, які отримані ОСОБА_1 02.04.2015 року (а.с. 54, 55).

Текст протоколу про адміністративне правопорушення містить інформацію про розгляд справи о 10 год. 09.04.2015 року.

Постановою №48/5-ф по справі про адміністративне правопорушення від 09.04.2015 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн. (а.с. 60).

Справу розглянуто за відсутності ОСОБА_1, копія постанови отримана ним 16.04.2015 року (ас. 62).

Статус позивача як фізичної особи-підприємця підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 12.11.2014 року (а.с. 51).

Предметом спору в даній справі є правомірність проведення перевірки позивача та притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи

прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Повноваження посадових осіб Держархбудінспекції поширюються на всю територію України. Державний архітектурно-будівельний контроль на території інших областей здійснюється посадовими особами територіальних органів за рішенням Держархбудінспекції.

Згідно з пунктом 7 зазначеного Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Можливою підставою такої перевірки може бути перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог

приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Абзацом 1 пункту 12 Порядку № 553 визначено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Згідно п. 3 Розділу ІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28.12.2014 року № 76-VIII встановлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня - червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою субєкта господарювання щодо його перевірки.

Аналогічна норма встановлена п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 року №71- VIII.

Таким чином, законодавством встановлено тимчасове обмеження повноважень контролюючих органів на здійснення перевірок субєктів господарської діяльності та визначено додаткову підставу для здійснення перевірки за ініціативи органу контролю дозвіл Кабінету Міністрів України.

Згідно ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Відповідно до ст. 50 ЦК України, право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Згідно ч. 2 ст. 3 ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Судом встановлено, що станом на 25.03.2015 року позивач мав статус фізичної особи-підприємця. Здійснення ним господарської діяльності у магазині за адресою: вул. Дзержинського, 66, в м. Баранівка, підтверджується витягом з реєстру платників єдиного податку та книги обліку доходів ФОП ОСОБА_1 (а.с. 105-107).

Суд не приймає до уваги заперечення відповідача щодо подання позивачем декларацій про будівництво у якості фізичної особи без статусу підприємця, оскільки закон не обмежує громадян у використанні належного їм майна для здійснення підприємницької діяльності.

За таких обставин, здійснення перевірки у будівлі, що використовується позивачем для господарської діяльності, на думку суду, є втручанням у господарську діяльність, що регламентовано вищезазначеними нормами чинного законодавства.

Відповідачем також не доведено необхідність проведення перевірки у приміщенні магазину, оскільки порушення будівельних норм полягає у недотриманні нормативу відстані до розташованого поруч обєкта. На думку суду, перевірка факту виконання припису про усунення такого порушення можлива шляхом зовнішнього візуального огляду та, за необхідності, здійснення відповідних замірів, без проникнення до приміщення магазину. Для здійснення такого контрольного заходу взагалі не було потреби у допуску, оскільки з пояснень сторін вбачається, що будівля розташована у загальнодоступному місті. Таким чином, заперечення позивача проти проведення перевірки не можна вважати не допуском до неї, якщо посадові особи відповідача мали можливість провести її без участі забудовника.

Щодо факту не допуску посадових осіб відповідача до приміщення магазину, суд зазначає, що метою тимчасових обмежень повноважень контролюючих органів є створення сприятливих умов для здійснення господарської діяльності, що має забезпечити досягнення таких суспільно корисних ефектів, як подолання соціально-економічної кризи та економічне зростання в Україні. При цьому проведення контрольних заходів, як спосіб діяльності державних органів, не виключається, а обумовлюється додатковою підставою (відповідним дозволом вищого органу виконавчої влади).

Таким чином, відповідач у випадку обєктивної необхідності, що зумовлена захистом суспільного інтересу, повязаного з усуненням ризику можливих негативних наслідків порушення позивачем державних будівельних норм, мав можливість провести перевірку обєкта позивача, попередньо звернувшись до Кабінету Міністрів України за відповідним дозволом. Саме на цей орган законом покладено функцію визначення справедливого балансу між правом позивача на свободу підприємницької діяльності та суспільним інтересом усунення ризику можливих негативних наслідків такої діяльності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач не мав права на проведення у приміщенні позивача, яке використовується для підприємницької діяльності, контрольного заходу без дозволу Кабінету Міністрів України.

У грудні 2014 року ОСОБА_1 з аналогічних підстав оскаржено дії відповідача щодо перевірки, проведеної у листопаді 2014 року, а також наказ №8 від 21.11.2014 року про скасування реєстрації декларації (а.с. 46). Адміністративний позов розглядається Житомирським окружним адміністративним судом. Таким чином, є підстави для висновку, що станом на 25.03.2015 року відповідач мав інформацію про реєстрацію ОСОБА_1 як фізичної особи-підприємця. Крім того, питання наявності або відсутності порушень будівельних норм на той час також було предметом судового розгляду.

Разом з тим, з пояснень сторін та наданих доказів вбачається, що посадові особи відповідача вимагали від позивача допустити їх до перевірки 25.03.2015 року та відмовлялись прийняти до уваги факт здійснення позивачем господарської діяльності у збудованому ним магазині.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 2 статті 188-42 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, норма ч. 2 ст. 188-42 КУпАП спрямована на захист встановленого порядку управління.

Враховуючи, що відповідач не мав дозволу Кабінету Міністрів України на проведення перевірки або заявки субєкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, право на проведення перевірки було відсутнє, а відмова позивача допустити посадових осіб відповідача до перевірки не посягала на встановлений законодавством порядок управління. Отже, діяння ОСОБА_1 не є адміністративним правопорушенням у розумінні ч. 1 ст. 9 КУпАП.

Оскільки відмова ОСОБА_1 у допуску посадових осіб відповідача до перевірки була правомірною, суд дійшов висновку про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, що згідно п. 1 ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

За таких обставин, суд визнає обґрунтованою позовну вимогу про скасування оскаржуваної постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та задовольняє позов у цій частині.

Разом з тим, вимога позивача про визнання незаконними дій відповідача по проведенню перевірки 25.03.2015 року, на думку суду, є необґрунтованою, оскільки з обставин справи вбачається, що оскаржувана перевірка не відбулась. Посадові особи відповідача не були допущені до перевірки, що підтверджується матеріалами справи. Саме ця обставина мала наслідком притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Фактично позивач оцінює як протиправні дії відповідача по призначенню перевірки та звернення з вимогою допустити на обєкт будівництва, але такі дії не є діями з перевірки. Оскільки прямий негативний наслідок для прав та інтересів позивача має лише постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності, то саме її скасування є належним способом захисту.

У звязку з викладеним, суд відмовляє у задоволенні позову в частині вимоги про визнання незаконними дій відповідача по проведенню перевірки позивача 25.03.2015 року.

Керуючись ст.ст. 11, 71, 104, 160-163, 171-2 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ :

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконною та скасувати постанову № 48/5-ф від 09.04.2015 р. у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрити.

Відмовити у задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконними дій Управління держаної архітектурно-будівельної інспекції України в Житомирській області щодо проведення позапланової перевірки 25.03.2015 року.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 30.11.2015 року.

Суддя А.В. Помогаєв