Справа № 813/7735/14
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2015-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2015 року Справа № 876/8003/15

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Мікули О.І.,

суддів - Курильця А.Р., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання - Волошин М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону про визнання неправомірними дій та скасування наказів, поновлення на роботі,-

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону, в якому (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просив визнати неправомірними дії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за службовою невідповідністю та скасувати наказ № 385-аг від 02 вересня 2014 року; визнати неправомірними дії Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо звільнення позивача з військової служби, скасувати накази № 164-ос1 від 10 жовтня 2014 року про звільнення з військової служби за ст.26 ч.8 п. "е" (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та № 183-ос від 10 листопада 2014 року "По особовому складу"; поновити на військовій службі, всіх видах забезпечення з моменту звільнення - з 10 листопада 2014 року; зобов'язати Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року в задовленні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що мотиви притягнення до дисциплінарної відповідальності за можливе допущення порушення в частині відмови від подальшого виконання обов'язків військової служби є неправомірними, оскільки при проведенні службового розслідування не приймалися до уваги фактичні події, бойова обстановка, суперечливість наказів командування. Крім того, оскільки позивач є контрактником, то розірвання контракту повинне відбуватися за попередження не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про виключення зі списків особового складу. Однак жодних попереджень позивач не отримував. Рішення про невідповідність займаній посаді за наслідком атестації відповідачем також не приймалось. При звільненні позивача відповідачі порушили положення Дисциплінарного статуту Збройних сил України, оскільки позивач особисто раніше дисциплінарних порушень не допускав, під час перебування в зоні АТО порушень військової дисципліни не вчиняв. Просить скасувати оскаржувану постанову, та прийняти нову, якою задоволити позов у повному обсязі.

Позивач (апелянт) - ОСОБА_1 та його представник - ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважають висновки суду першої інстанції неправильними та необгрунтованими, просять апеляційну скаргу задовольнити.

Представник відповідача - Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України - Коцьомик М.О. та представник відповідача - Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України- Сідак П.П. у судовому засіданні не погодилися з доводами апеляційної скарги і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 2006 року проходив військову службу за контрактом в Державній Прикордонній службі України.

При прийнятті на військову службу ОСОБА_1 урочисто склав Військову присягу перед Українським народом та взяв на себе наступні обов'язки: «завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю».

Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 12 червня 2014 року №502 на виконання розпорядження Західного регіонального управління від 08 червня 2014 року №Т/23-2884 «Про створення оперативно-бойових прикордонних застав» організовано збори оперативно-бойової застави з числа персоналу відділів прикордонної служби, яким ОСОБА_1 включено до оперативно-бойової застави Мостиського прикордонного загону на посаді водія.

10 липня 2014 року військовослужбовці оперативно-бойової застави Мостиського прикордонного загону були відряджені в м.Бердянськ для виконання завдань щодо посилення охорони державного кордону на загрозливих напрямах.

20 серпня 2014 року ОСОБА_1 у складі Мостиської окремої бойової прикордонної застави в рамках виконання оперативно-бойових завдань на ділянці відповідальності тактичного угрупування "Кордон" в межах Донецької області не виконав оперативно-бойової задачі щодо здійснення маршу, виходу на визначений рубіж та зайняття оборони в районі населених пунктів Петрівське та Мануїлівка Амвросіївського району Донецької області.

На виконання розпорядження Адміністрації Держприкордонслужби України від 21 серпня 2014 року "Про проведення службового розслідування", та наказу начальника тактичного угрупування "Кордон" №177-т від 23 серпня 2014 року, в період з 23 серпня по 27 серпня 2014 року проведено службове розслідування за фактом відмови окремих військовослужбовців зі складу Мостиської та Чернівецької окремих бойових прикордонних застав від виконання службово-бойових завдань за призначенням, під час перебування підрозділів у оперативному підпорядкуванні керівника тактичного угрупування "Кордон" в межах Донецької області, за результатами якого складено висновок від 27 серпня 2014 року.

Під час вказаного розслідування перевірявся факт невиконання зведеною тактично-бойовою групою загальною чисельністю 30 осіб, сформованою із числа військовослужбовців Мостиської та Чернівецької окремих бойових прикордонних застав, оперативно-бойової задачі щодо здійснення маршу, виходу на визначений рубіж та зайняття оборони в районі населених пунктів Петрівське та Мануйлівка Амвросіївського району Донецької області, в рамках виконання часткової тактичної задачі участі в територіальній обороні України.

Розслідуванням встановлено, що майор ОСОБА_5 отримав розпорядження про необхідність очолити групу добровольців у кількості 30 військовослужбовців, для виконання певного бойового завдання, а саме: у зв'язку з залишенням території в районі населеного пункту Петрівське Амвросіївського району Донецької області танковою ротою з невідомих причин, сформованій зведеній бойовій групі, у складі 30 прикордонників необхідно просунутись на околицю населеного пункту Амвросіївка, де їх будуть очікувати 20 військовослужбовців територіальної оборони, спільно з якими вони надалі повинні висунутись в район населеного пункту Петрівське та населеного пункту Мануйлівка Амвросіївського району Донецької області і прибути у вказані населені пункти. Відповідно до поставленого завдання колона зведеної бойової групи прикордонників після успішного здійснення маршу (без вогневого контакту з противником) прибула на блок-пост перед населеним пунктом Амвросіївка, на якому зі слів майора ОСОБА_5, були відсутні військовослужбовці сил АТО Збройних Сил України. Враховуючи загрозу артилерійських обстрілів, відхід танкової роти ЗС України із зайнятих раніше позицій у вказаних населених пунктах, незнання ділянки району місцевості вказаних населених пунктів, шляхів можливого відходу та вогневого прикриття групи, порядку взаємодії з представниками ЗС України, постійних обстрілів з важкої артилерії, перевагу в озброєнні суміжної сторони, відсутності будь-яких вказівок керівництва щодо подальших дій, тощо та з метою збереження життя та здоров'я підпорядкованого персоналу майор ОСОБА_5 прийняв рішення не висуватися в район населений пункт Петрівське та населений пункт Мануйлівка, про що здійснив доповідь.

Кілька військовослужбовців, зокрема, старшина ОСОБА_1, які були у відносинах підпорядкованості до майора ОСОБА_5, отримавши бойовий наказ на виконання задачі щодо здійснення маршу, виходу на рубіж та зайняття оборони в районі вказаних населених пунктів діяли за розпорядженням майора ОСОБА_5

Відповідно до відібраних у старшини ОСОБА_1 та інших військовослужбовців пояснень встановлено, що внаслідок власного психологічного стану (емоційно-вольової слабкості з елементами боягузтва), який виник у них у зв'язку з перебуванням у стресогенних умовах, вони відмовились від подальшого виконання оперативно-бойових завдань у зоні проведення АТО в межах Донецької області.

В подальшому військовослужбовців, які відмовились від виконання завдання було замінено на військовослужбовців зі складу іншої зведеної групи. Групу у складі 31 військовослужбовця очолив підполковник ОСОБА_7 Завдання, яке було повторно визначено щодо зайняття оборони в районі населеного пункту Петрівське Амвросійського району Донецької області, групою було виконано.

Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 385-аг від 02 вересня 2014 року "Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності" старшині ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" згідно з п."и" ст.51 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

10 вересня 2014 року начальник Мостиського прикордонного загону провів бесіду з позивачем ОСОБА_1, під час якої роз'яснив, що матеріали щодо звільнення з військової служби будуть підготовлені у встановлений термін.

10 жовтня 2014 року начальник Мостиського прикордонного загону видав наказ № 164-ос1 "По особовому складу" про звільнення в запас Збройних Сил України старшини ОСОБА_1 за п."е" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Підставою для видання вищевказаного наказу став наказ начальника Західного регіонального управління № 385-аг від 02 вересня 2014 року.

10 листопада 2014 року начальник Мостиського прикордонного загону видав наказ № 183-ос1 "По особовому складу" про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу прикордонного загону та зняття з усіх видів забезпечення з 10 листопада 2014 року. Підстава - наказ начальника Мостиського прикордонного загону № 164-ос1 від 10 жовтня 2014 року.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при прийнятті наказу про звільнення позивача з військової служби належно врахував обставини дисциплінарного проступку, його тяжкість та застосовано стягнення, яке за своєю суворістю адекватне вчиненому порушенню, оскільки військовослужбовець ОСОБА_1 вчинив відповідні дії в особливий період, на території, де проходить антитерористична операція (в умовах збройного конфлікту), в результаті вказаних дій було зірвано поставлене бойове завдання. Такі дії позивача є порушенням Військової присяги, що безпосередньо полягало у відмові від подальшого виконання обов'язків військової служби на східній ділянці державного кордону. Відповідач при звільненні ОСОБА_1 дотримав вимоги чинного законодавства України, зокрема, позивач був належним чином попереджений про своє звільнення, підстав для атестації не було, оскільки атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться, а тому оскаржувані накази прийняті правомірно, на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та чинним законодавством України.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильними, виходячи з наступного.

Ч.2 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачає, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг регламентовано Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України".

В силу вимог ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дотримання військової дисципліни ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вимагає від військовослужбовця бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників); свято і непорушно додержуватися Конституції України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати накази командирів.

Військовою присягою та вищезгаданими нормативно-правовими актами у сфері проходження військової служби пріоритетним та найважливішим завданням кожного військовослужбовця визначено оборону Вітчизни.

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно зі ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

При цьому, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку (така правова позиція викладена у постанові Вищого адміністративного суду України від 03 лютого 2011 року у справі № К-3741/08).

Ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачає, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Ст.86 Статуту передбачає, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Згідно з ст.96 вказаного Статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення службового розслідування щодо відмови окремих військовослужбовців зі складу Мостиської та Чернівецької окремих бойових прикордонних застав від виконання службово-бойових завдань за призначенням, під час перебування підрозділів у оперативному підпорядкуванні керівника тактичного угрупування "Кордон" в межах Донецької області від 27 серпня 2014 року зафіксовано факт відмови військовослужбовця - старшини ОСОБА_1 від виконання поставленого бойового завдання в умовах особливого періоду, а саме: збройної агресії проти України.

З матеріалів службового розслідування вбачається, що зазначене бойове завдання, яке повторно та відкрито відмовилась виконувати група військовослужбовців, до якої входив старшина ОСОБА_1, виконала інша група військовослужбовців. Таким чином, умови виконання завдання позивачем, його безпека та озброєння, позиція ворогуючої сторони тощо, були належно враховані командуванням при виданні відповідного бойового наказу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що діями ОСОБА_1 та інших військовослужбовців було зірвано виконання саме бойового, а не навчально-тренувального завдання в умовах збройної агресії проти України. Позивач не просто ухилився чи допустив неточність у виконанні бойового наказу, а проявив відмову виконувати наказ. Відмовившись від виконання бойового завдання, позивач фактично відмовився від подальшої військової служби в тому обсязі та об'ємі, яких потребувала конкретна бойова обстановка.

Враховуючи вищенаведені правові норми, фактичні обставини справи та воєнно-політичну ситуацію на східному кордоні України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідач при прийнятті наказу про звільнення позивача з військової служби належно врахував обставини дисциплінарного проступку, його тяжкість та застосував стягнення, яке за своєю суворістю відповідає вчиненому порушенню, дотримав вимоги законодавства України щодо процедури накладення дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів не приймає до уваги покликання апелянта на порушення відповідачем при винесенні оскаржуваних наказів відповідної процедури, оскільки матеріалами справи підтверджено, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 дотримав вимоги чинного законодавства України, зокрема, позивач був належним чином попереджений про своє звільнення, підстав для атестації не було, оскільки атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться, а тому оскаржувані накази прийняті правомірно, на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та чинним законодавством України.

Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як встановлено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується суд апеляційної інстанції, відповідачі належними та допустимими доказами, дослідженим в судовому засіданні, довели правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року у справі № 813/7735/14 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді А.Р. Курилець

М.П. Кушнерик

Повний текст ухвали виготовлено 16 листопада 2015 року.