Справа № 826/7493/15
Суддя: Аблов Є.В.
Дата ухвалення: 2015-10-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

27 жовтня 2015 року 10:38 № 826/7493/15
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Аблова Є.В.,

при секретарі судового засідання Мар`янченко Д.А.,

за участю сторін:

представника позивача Ущапівської Т.І.,

представників відповідача Олійник А.Д.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури міста Києва про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до прокуратури міста Києва, в якому просить:

- визнати протиправними дії прокуратури міста Києва щодо звільнення 20.03.2015 р. ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва,

- скасувати наказ виконуючого обов`язків прокурора міста Києва старшого радника юстиції О. Калини від 20.03.2015 р. № 780к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва;

- стягнути з прокуратури міста Києва (03150, місто Київ, вул. Предславинська, 45/9, ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток, починаючи з 17.03.2015 р. і до моменту закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та фактичного закінчення проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України.

Позивач зазначає, що наказом в.о. прокурора міста Києва від 17.03.2015 р. № 709к позивача увільнено від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва у зв`язку з тим, що 17.03.2015 р. позивач призваний Волноваським РВК на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України (із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку).

Проте у подальшому, як зазначається у позові, наказом в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 1, п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» у зв`язку з тим, що відповідно до наказу прокурора міста Києва від 22.04.2013 р. № 878к позивач працював на посаді заступника прокурора Шевченківського району м. Києва у період з 21.11.2013 р. по 22.02.2014 р. та не був звільнений в цей період з вказаної посади за власним бажанням.

Позивач вважає останній наказ явно незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач посилається на положення ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», відповідно до яких за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігається місце роботи, посади і компенсується із бюджету середній заробіток.

Водночас позивач звертає увагу на те, що вказані норми набрали чинності пізніше, ніж положення Закону України «Про очищення влади», а відтак в силу п. 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ст. 58 Конституції України норми ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» мають пріоритет над іншими нормами, однаковими по силі, та які прийняті до них.

Позивач, крім наведеного, звертає увагу на те, що на час прийняття оскаржуваного рішення існувала ухвала Волноваського районного суду від 20.03.2015 р. у справі №2-а/221/36/2015, відповідно до якої було заборонено прокуратурі міста Києва та/чи її посадовим особам звільняти позивача, увільненого від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва на підставі наказу прокурора міста Києва від 17.03.2015 року № 709к до закінчення проходження ним військової служби у Збройних силах України, але не довше ніж до 17.03.2016 року. Позивач зазначає, що про наявність вказаної ухвали було відомо відповідачу.

В контексті застосованих відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення норм Закону України «Про очищення влади», позивач зазначає, що не вчиняв дій, не допускав бездіяльності та не приймав рішень, які б були спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони або протиправне порушення прав і свобод людини, вчинення дій щодо чого є передумовою застосування норм вищевказаного закону.

Позивач також зазначає про невідповідність прийнятого рішення та застосованих до нього процедур щодо люстрації Конституції України, міжнародним зобов`язанням України, судовій практиці Європейського Суду з прав людини, висновкам Конституційного Суду України.

Окремо позивач звертає увагу, що на його звернення до відповідача про отримання середнього заробітку, він відповіді не отримав, вважає наведені обставини та те, що кошти не виплачуються, фактичною відмовою щодо сплати середнього заробітку в установі, де він працював на час призову, а тому наполягає на стягненні у судовому порядку.

Відповідач проти позову заперечує та у поясненнях від 19.05.2015 р. № 05/2/2-85-15 (т 1., а.с.49-50) по суті зазначає, що доводи позивача щодо порушення його прав при звільненні на підставі Закону України «Про очищення влади» спростовуються цим Законом, який є спеціальним законом, що визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), а його норми мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Разом з тим, як зазначає відповідач, вказаний Закон не передбачає збереження за особами, які підпадають під його дію, жодних соціальних гарантій, встановлених чинним законодавством. Відповідач звертає увагу, що повноваження визнавати закон чи окремі його положення такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) та не можуть застосовуватись в Україні, наділений єдиний орган Конституційний Суд України. На сьогодні, як зазначається у поясненнях прокуратури, жодних роз`яснень з приводу порядку застосування окремих норм Закону України «Про очищення влади» даним судовим органом не надавалося, а відтак оскаржуваний наказ виданий у межах повноважень та у спосіб, визначений законами України.

Тобто, як вбачається з письмових пояснень відповідача, позивача було звільнено лише в силу займаної ним посади в органах прокуратури в певний період.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників осіб, які беруть участь у справі, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно наказу прокурора міста Києва від 22.04.2013 р. №878к радника юстиції ОСОБА_1 переведено на посаду заступника прокурора Шевченківського району міста Києва з посади начальника відділу організації представництва управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури міста Києва.

Згідно наказу прокурора міста Києва від 18.07.2014 р. № 2301к радника юстиції ОСОБА_1 переведено на посаду заступника прокурора Подільського району міста Києва з посади заступника прокурора Шевченківського району м. Києва.

На виконання розпорядження прокурора м. Києва № 21 від 18.02.2015 р. про проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч. 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» з 11.03.2015 р. розпочато перевірку стосовно перших заступників та заступників прокурорів міста Києва (т.1., а.с. 42).

Згідно наказу в.о. прокурора міста Києва від 17.03.2015 р. № 709к увільнено радника юстиції ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва, призваного 17 березня 2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, із збереженням посади та середнього заробітку на період до одного року (ст. 119 КЗпП). Підставою для видання наказу є: рапорт ОСОБА_1 , повідомлення Волноваського районного військового комісаріату № 335 від 17.03.2015 р., копія мобілізаційного розпорядження від 17.03.2015 р. Вказаний наказ прокуратури м. Києва отримано прокуратурою Подільського району м. Києва 19.03.2015 р.

19.03.2015 р., на ім`я прокурора м. Києва позивачем подано заяву, згідно з якою до нього не застосовуються заборони, визначені ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» та надано згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо позивача, відповідно до вимог цього Закону (т.1., а.с. 42; а.с. 54).

У заяві звернуто увагу на те, що позивач проходить військову службу у зв`язку з мобілізацією на сході України, а тому є увільненим із займаної посади, вищезгадані заборони до нього не застосовуються. Згідно із заявою надано згоду на проходження перевірки.

При цьому, відповідно до ч. 7 ст. 1 Закону України Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частинами третьою та четвертою цієї статті, не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 цього Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку.

На підтвердження участі в бойових діях під час проведення антитерористичної операції на сході України, до матеріалів справи залучена довідка Волноваського районного військового комісаріату (т.1., а.с. 39), відповідно до якої позивач перебуває на військовій службі з 17.03.2015 р. (наказ № 20 від 17.03.2015 р.) та згідно із витягом із наказу керівника сектору «Б» залучений та бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань.

До матеріалів справи також залучено копію витягу із наказу керівника сектору «Б» від 30.03.2015 р. № 93, в якому зазначено, що вважати такими, що прибули 17.03.2015 р. до складу сил та засобів сектору «Б», які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, для виконання службових (бойових) завдань, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, яка видана Донецьким обласним військовим комісаріатом від 18.06.2015 р. № 05/1220, позивач старший лейтенант ОСОБА_1 дійсно в період з 17.03.2015 р. по 16.06.2015 р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. Зазначено, що позивач перебував у складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечення її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань на посаді старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів та солдатів запасу Волноваського районного комісаріату Донецької області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України.

Згідно із довідкою Волноваського районного військового комісаріату від 10.07.2015 р. № 1388, позивач перебуває на військовій службі з 17.03.2015 р. і по цей час, залучений та бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань.

Однак, оскаржуваним наказом в.о. прокурора міста Києва від 20.03.2015 р. № 780к відповідно до ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», п. 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою КМ України від 16.10.2014 р. №563 звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району міста Києва на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 1, п. 4 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Підставою для прийняття рішення визначено відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 (наказ прокурора м. Києва № 878к від 22.04.2013 р.). Вказаний наказ отриманий прокуратурою Подільського району м. Києва 24.03.2015 р.

Відповідно до положень п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, на який посилається відповідач в оскаржуваному наказі, трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади". У випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», на яку посилається відповідач в оскаржуваному наказі, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Згідно з п. 4 ч.2. ст. 3 цього ж Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (частина друга статті 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

В даному випадку, як встановлено судом, до призову 17 березня 2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, позивач працював в органах прокуратури. Остання посада, яку займав позивач до призову - заступник прокурора, тобто позивач перебував на публічній службі та, відповідно, знаходиться під захистом держави від незаконного звільнення.

У взаємозв`язку з наведеним та в контексті подальшого перебування позивача у складі Збройних Сил України та виконання у зв`язку з цим його конституційного обов`язку, слід зазначити, що відповідно до положень ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до положень ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відтак, Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, які потребують додаткових гарантій з боку держави.

Необхідність додаткових гарантій як під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба в Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям, реалізуючи таким чином вищезгадані положення Конституції України.

Так, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» регулюються відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 цього Закону (в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до Закону України від 15.01.2015 р. N 116-VIII, який набрав чинності 08.02.2015 р., частину 2 статті 39 зазначеного Закону («Призов на військову службу під час мобілізації. Демобілізація»; в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення), викладено у новій редакції, відповідно до якої за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Вказаними нормами не передбачено винятків/виключень, як наприклад «крім випадків, передбачених Законом України "Про очищення влади", щодо можливості звільнення особи, яка призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, відповідно до вимог цього Закону.

Системний аналіз вказаних спеціальних норм дає підстави для висновку, що у разі, якщо особа вже призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, що має місце в даному випадку, вказана особа, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи), надалі не може бути звільнена з посади у строк раніше ніж через рік, незалежно від виникнення у подальшому (після мобілізації) підстав для звільнення, що належить до визначених Конституцією України додаткових конституційних гарантій військовослужбовцям при виконанні конституційного обов`язку при проходженні державної служби особливого характеру, які не можуть бути обмежені в силу наведених вище норм Конституції України.

Виходячи із встановлених судом обставин та наведених норм законодавства України, у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення у період знаходження позивача на військовій службі та до закінчення річного строку від дня мобілізації.

Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення вищевикладене не враховано, а відтак спірне рішення є протиправним та, відповідно, наведене є самостійною та достатньою підставою для його скасування.

Що ж стосується доводів відповідача відносно того, що Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить Закону України «Про очищення влади», слід зазначити, що реалізовані у вищезгаданих законодавчих актах додаткові конституційні гарантії військовослужбовцям щодо збереження місяця роботи (посади) на період мобілізації, але не більше року, виходячи з набутого позивачем спочатку статусу мобілізованої особи та у зв`язку із участю позивача у реалізації найважливіших функцій держави щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, є пріоритетними для застосування в даному конкретного випадку в силу конституційних імперативних принципів та положень, що, у свою чергу, не обмежує дію положень Закону України «Про очищення влади» відносно позивача після завершення вказаного періоду та, відповідно, за наявності законних підстав.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити також наступне.

Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 цього ж Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне. Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті першої Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації)

Однак, під час розгляду справи з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час прийняття наказу прокурора м. Києва від 22.04.2013 р. № 878к не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття вказаної посади заступника прокурора, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, в даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, та, відповідно, не доведено правомірності прийняття оскаржуваного наказу з підстав у ньому зазначених, що також є окремою і достатньою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Суд вважає, окрім наведеного, звернути також увагу на наступне.

Відповідно до ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 20.03.2015 р. (221/815/15-а; 2-а/221/36/2015) за клопотанням ОСОБА_1 постановлено ухвалу щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони прокуратурі м. Києва та/чи її посадовим особам звільняти ОСОБА_1 , увільненого від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва на підставі наказу прокурора міста Києва від 17.03.2015 р. № 709к, до закінчення проходження ним військової служби у Збройних Силах України, але не довше ніж до 17.03.2016 р.

Відповідно до 5. ст. 118 КАС України виконання ухвал з питань забезпечення адміністративного позову здійснюється негайно. Відповідно до ч. 6 ст. 118 КАС України оскарження ухвали не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи. Відповідно до ч. 2. ст. 257 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

З наявної у справі копії супровідного листа позивача (т1., а.с 27), вбачається проставлення на ньому штампу вхідної кореспонденції прокуратури від 20.03.2015 р. без вхідного номеру. Проте, як вбачається з матеріалів справи (т.1., а.с. 120) на цьому листі надалі проставлено штам вхідної кореспонденції від 23.03.2015 р. та вхідний номер з реєстрацією у журналі вхідної кореспонденції від 23.03.2015 р.

З показів свідків, допитаних під час розгляду справи, вбачається, що в межах розгляду питання щодо звільнення позивача, до працівників прокуратури, у тому числі кадрової служби, засобами телекомунікаційного зв`язку (а.с. 100- 105) 20.03.2015 р. надходила копія ухвали суду про заборону звільнення позивача та здійснювалось повідомлення про наявність такої ухвали, а відтак, щонайменше, наведене вказувало на необхідність з`ясування цього питання з метою уникнення невиконання рішення суду, яке підлягало негайному виконанню в силу вимог ч. 5 ст. 118 КАС України.

Між тим, вказані обставини та положення законодавства були проігноровані, а оскаржуване рішення прийнято без з`ясування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, а відтак спірне рішення не відповідає критеріям, визначеним п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, дотримання яких перевіряє суд під час розгляду справи, що у свою чергу вказує на протиправність оскаржуваного рішення. Подальше скасування вказаної ухвали ухвалою суду апеляційної інстанції від 02.06.2015 р. не скасовує обов`язковості вказаної вище ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову станом на час прийняття оскаржуваного рішення.

Відтак, враховуючи наведене у сукупності, суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, чим охоплюється і вирішення вимог позивача про визнання протиправними дій відповідача щодо звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу.

Що стосується позовних вимог позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку, починаючи з 17.03.2015 р. і до моменту закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та фактичного закінчення проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, на даний час є чинним та нескасований наказ в.о. прокурора міста Києва від 17.03.2015 р. № 709к, відповідно до якого позивача увільнено від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва у зв`язку з тим, що 17.03.2015 р. позивач призваний Волноваським РВК на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України (із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку).

У зв`язку із скасуванням судом наказу відповідача про звільнення позивача, наказ відповідача від 17.03.2015 р. № 709к про увільнення позивача підлягає подальшому виконанню, у т.ч. за період з 17.03.2015 р. У той же у зв`язку з тим, що під час розгляду справи встановлено факт ухилення відповідача від виконання наказу від 17.03.2015 р. № 709к про увільнення позивача, позов в цій частині підлягає задоволенню шляхом стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за період з 17.03.2015 р. відповідно до наказу від 17.03.2015 р. № 709к, тобто на поточний період, а не за весь період до моменту закінчення особливого періоду чи оголошення рішення про демобілізацію та фактичного закінчення проходження позивачем військової служби, оскільки задоволення вимог на майбутнє зумовлювало б вирішення вимог, щодо яких на даний час відсутнє порушення прав позивача з боку відповідача. Подальше виконання цього наказу є обов`язком відповідача, але права, передбачені цим наказом відповідачем на даний час не порушуються, що, однак, не позбавляє позивача, у разі подальшого невиконання відповідачем наказу від 17.03.2015 р. № 709к звернутися до суду з окремим позовом щодо захисту порушених прав позивача.

Згідно з ч. 7 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частинами третьою та четвертою цієї статті, не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 цього Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України.

Відповідно до довідки Донецького обласного військового комісаріату від 18.06.2015 р. № 05/1220 ОСОБА_1 є учасником бойових дій під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.

Крім того, станом на момент звільнення позивача із займаної посади відповідно до ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 20.03.2015 р. (221/815/15-а; 2-а/221/36/2015) щодо вжиття заходів забезпечення позову існувала заборона прокуратурі м. Києва та/чи її посадовим особам звільняти ОСОБА_1 .

З огляду на зазначене в сукупності, приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного наказу не виконав.

За таких обставин, Окружний адміністративний суд міста Києва, за правилами, встановленими ст.86 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази, вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині.

Керуючись ст. ст. 94, 158-163 КАС України, суд-

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. прокурора м. Києва від 20.03.2015 р. №780к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва.

Стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за період з 17.03.2015 р. відповідно до наказу прокуратури м. Києва №709к від 17.03.2015 р. про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений 03.11.2015 р.

Суддя Є.В. Аблов