Справа № 805/1132/15-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2015-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Кравченко Т.О.
Суддя-доповідач - Блохін А.А.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2015 року справа №805/1132/15-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., при секретарі Святодух О.Б., за участі представника позивача Прищепи Д.О. розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року у справі № 805/1132/15-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання незаконною та нечинною постанови від 24 березня 2015 року № 870,-

ВСТАНОВИВ:

30 березня 2015 року Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (далі - позивач або ТОВ «ДТЕК Східенерго») звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (далі - відповідач або НКРЕКП), в якому позивач просив визнати незаконною та нечинною постанову НКРЕКП від 24 березня 2015 року № 870 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2» з 24 березня 2015 року.

На обґрунтування позовних вимог ТОВ «ДТЕК Східенерго» зазначив, що позивач є енергогенеруючою компанією, до складу якої входять три теплові електростанції: Зуївська, Курахівська та Луганська. Встановлена потужність підприємств позивача складає 4 157 МВт.

Позивач є суб'єктом господарської діяльності - стороною Договору між членами оптового ринку електричної енергії України від 15 листопада 1996 року (далі - ДЧОРЕ).

01 квітня 2002 року між ТОВ «ДТЕК Східенерго» та державним підприємством «Енергоринок» (далі - ДП «Енергоринок») укладений договір купівлі-продажу електричної енергії № 1034/01.

Один з відокремлених підрозділів позивача - Зуївська ТЕС знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Харцизьк, м. Зугрес.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» м. Харцизьк, у тому числі м. Зугрес, віднесені до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 18 лютого 2015 року № 100 «Про затвердження переліку виробників електроенергії» визначений перелік виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходиться на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. До вказаного переліку включена Зуївська ТЕС.

24 березня 2015 року НКРЕКП прийнята постанова № 870 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2».

Позивач стверджував, що внаслідок прийняття спірної постанови він як виробник електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) якого знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, всупереч законодавству фактично позбавлений права одержувати кошти за продаж виробленої електроенергії на оптовому ринку електроенергетики.

Позивач доводив, що приймаючи спірну постанову, відповідач перевищив свої повноваження, порушив законодавство про електроенергетику, про захист економічної конкуренції, а також охоронювані законом інтереси позивача.

Посилаючись на ст.92 Конституції України, ст.4 Цивільного кодексу України ст.ст.1, 15, 15-1 Закону України «Про електроенергетику», а також на пп.2.3.1.-2.3.2. пп.2.3. п.2, пп.3.1., 3.2., 3.6. п.3, пп.4.1. п.4, пп.8.1. п.8 ДЧОРЕ, п.п.3.2., 6.4., 6.27., 7.3., пп.10.1.1. п.10.1., пп.10.3.2. п.10.3. Інструкції про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії України (далі - ІВКОР) позивач доводив, що він є учасником розподілу коштів Оптового ринку і одним з власників цих коштів; ДП «Енергоринок» зобов'язане купувати у позивача електричну енергію і справедливо розраховуватись за неї у рівному з іншими генеруючими компаніями відсотку в порядку, визначеному законом, ДЧОРЕ і двостороннім договором. Виключивши позивача з переліку виробників, яким здійснюється перерахування і розподіл коштів ОРЕ, відповідач прямо порушив вимоги закону і ДЧОРЕ.

Також позивач стверджував, що спірна постанова прийнята без проведення експертизи як того вимагає пункт 3 Тимчасового порядку внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2002 року № 200.

Щодо зазначеного в постанові "переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади" позивач відзначав, що НКРЕКП не повноважна наділяти Міненерговугілля України повноваженнями з визначення подібного переліку.

З приводу посилання в преамбулі спірної постанови на Указ Президента України від 14 лютого 2015 року № 85/2015 позивач відзначав, що статтею 107 Конституції України встановлено, що Рада національної безпеки і оборони України координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони. Статтями 3-4 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України» визначені функції та компетенція цього органу.

Відповідно до статті 4 Цивільного кодексу України цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України.

Конституція України не містить переліку таких випадків і жодним чином не встановлює пріоритет актів Президента України над законами. При цьому Конституція України прямо зазначає, що засади організації та експлуатації енергосистем визначаються виключно законами.

ДП «НЕК «Укренерго» включає до графіку та виставляє обов'язкові до виконання ТОВ «ДТЕК Східенерго» вимоги до сумарного разом з іншою ТЕС регіону навантаження на Зуївській ТЕС та на рівні від 750 до 1000 МВт протягом доби.

Відповідно до умов договору № 1034/01 позивач зобов'язується продавати, а ДП «Енергоринок» купувати електроенергію та здійснювати її оплату.

Не сплата ДП «Енергоринок» за поставлену ТОВ «ДТЕК Східенерго» електроенергію або її оплата не в повному обсязі завдає шкоди позивачу.

Виключення із розрахунків на ринку електроенергії підприємств, які її виробляють на тимчасово неконтрольованій території, можливе лише за умови ненавантаження ДП «НЕК Укренерго» обладнання зазначених виробників та не купівлі цієї електроенергії ДП «Енергоринок».

Позбавивши позивача права брати участь у розподілі коштів ОРЕ, відповідач тим самим створює для позивача несприятливі умови на ринку у порівняні з іншими учасниками, що суперечить частині 3 статті 18 Господарського кодексу України, частинам 2-3 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач продовжує сумлінно виконувати свої зобов'язання з виробництва і продажу електроенергії, в той же час з 24 березня 2015 року щодня він недоотримує в середньому 15% належних йому коштів за вироблену та продану електроенергію.

Крім того, за період дії постанови НКРЕКП від 18 лютого 2015 року № 203 на банківські рахунки позивача за відпущену електроенергію відповідно не здійснено перерахування грошових коштів орієнтовно в розмірі 139 000 000 грн.

Згідно з пунктом 2 спірної постанови кошти, які нараховані ДП «Енергоринок» та не перераховані ТОВ «ДТЕК Східенерго», залишаються на поточному рахунку з спеціальним режимом використання оптового постачання електроенергії до прийняття відповідачем окремого рішення.

Наслідком неоплати позивачу за електроенергію, вироблену за Зуївській ТЕС, може бути її зупинка, що спричинить загрозу життю та здоров'ю працівників і населення та створить передумови для виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру.

Недоотримання ТОВ «ДТЕК Східенерго» коштів за вироблену на Зуївській ТЕС електроенергію унеможливлює виконання позивачем його зобов'язань перед вугледобувними підприємствами (а.с.4-16, 130, 196-197).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправною постанову Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24 березня 2015 року № 870 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2» з моменту її прийняття. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню та просив прийняти нове рішення, яким скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені зазначеного позову у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що постанова НКРЕКП від № 870 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року N 2» прийнята в межах повноважень визначених ЗУ «Про електроенергетику», Указом Президента України від 10.09.2014 № 715 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» з дотриманням умов Договору між членами Оптового ринку електричної енергії та додатків до нього, та жодним чином не стосувалася права Позивача на отамання коштів за відпущену в ОРЕ електричну енергію у березні місяці 2015 року.

Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції в якості однієї з підстав для скасування постанови НКРЕКП від № 870 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року N 2» зазначено порушення комісією при її прийнятті вимог Тимчасового порядку внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2002р. № 200, в частині не проведення експертизи з метою визначення можливих наслідків та економічної доцільності змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії. Проте, вказаний Тимчасовий порядок змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням не діє з 22.01.2005 року. Так, відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України № 200 тимчасовий порядок діє до законодавчого врегулювання платіжно-розрахункових відносин на оптовому ринку електричної енергії а платіжно-розрахункові відносини на оптовому ринку електричної енергії законодавчо врегульовані шляхом внесення змін до статті 15 Закону України "Про електроенергетику", які набули чинності 22.01.2005 р.

У судове засідання представник відповідача не з'явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення судового розгляду не надав.

Представник позивача у судовому засіданні зазначив, що суд першої інстанції прийняв рішення з дотриманням норма матеріального та процесуального права. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код 31831942) зареєстроване як юридична особа 17 грудня 2001 року, про що 21 грудня 2004 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі - ЄДР) внесений запис за номером 1 003409. В стані припинення не перебуває.

Основним видом діяльності позивача є код КВЕД 35.11. Виробництво електроенергії.

В структуру ТОВ «ДТЕК Східенерго» входить низка відокремлених підрозділів без статусу юридичної особи, в тому числі відокремлений підрозділ «Зуївська теплова електрична станція» (ідентифікаційний код 26160818), місцезнаходження якого 86783, Донецька обл., м. Харцизьк, м. Зугрес, вул. 60 років СРСР, буд.100.

Вказані обставини підтверджені Витягом з ЄДР № 20245772, сформованим станом на 12 березня 2015 року (а.с.44-49).

ТОВ «ДТЕК Східенерго» діє на підставі Статуту, затвердженого Загальними зборами Учасників 28 листопада 2014 року, державна реєстрація змін до установчих документів проведена 05 грудня 2014 року, про що до ЄДР внесений запис за номером 1 003409 (а.с.50-63).

Відповідно до п.3.7 Статуту ТОВ «ДТЕК Східенерго» має всі права та виконує всі обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Східенерго».

Предметом діяльності ТОВ «ДТЕК Східенерго» є зокрема: виробництво електроенергії; постачання електричної енергії за регульованим тарифом; постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом; експлуатація електрогенеруючих, електроенергетичних об'єктів, споруд та устаткування, в тому числі теплових електричних станцій або інших альтернативних та нетрадиційних джерел енергії, що передбачено пп.4.2.1.-4.2.10 п.4.2 Статуту.

На підставі ліцензії серії АД № 036323, виданої НКРЕ 30 травня 2012 року за рішенням від 24 травня 2012 року № 619, ТОВ «ДТЕК Східенерго» здійснює господарську діяльність з виробництва електричної енергії. Строк дії ліцензії - з 01 квітня 2002 року (а.с.41).

Крім того, на підставі ліцензії серії АЕ № 179929, виданої НКРЕ 26 жовтня 2012 року за рішенням від 18 жовтня 2012 року № 1344, позивач здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом. Строк дії ліцензії - з 18 жовтня 2012 року по 17 жовтня 2017 року (а.с.42).

01 квітня 2002 року між ДП «Енергоринок» (далі - ДПЕ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Східенерго», правонаступником якого є позивач (далі - ГК), укладений договір № 1043/01, за умовами якого ГК прийняла на себе зобов'язання продавати, а ДПЕ - купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору (п.1.1 ст.1 Договору № 1034/01) (а.с.23-25).

Відповідно до п.2.2 ст.2 Договору № 1034/01 ГК зобов'язується здійснювати продаж всієї виробленої нею електроенергії ДПЕ, а ДПЕ зобов'язується купувати всію вироблену ГК електроенергію згідно з умовами ст.3 цього Договору (а.с.23).

Порядок розрахунків визначений ст.4 Договору № 1034/01 (зворотній бік а.с.23).

Згідно з п.4.1 ст.4 Договору № 1034/01 розрахунок за куплену ДПЕ електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок ГК (для розрахунків за куплену електроенергію) та на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (для розрахунків з податку на додану вартість), та, за згодою сторін, іншими формами, що передбачені чинним законодавством України. Платіж на поточний рахунок із спеціальним режимом використання є невід'ємною частиною розрахунку за куплену ДПЕ електроенергію.

Відповідно до п.4.3 ст.4 Договору № 1034/01 платежі за отриману ДПЕ у ГК електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку із спеціальним режимом використання ДПЕ відповідно до алгоритму ОРЕ у строки та в порядку, визначеному в чинній ІВКОР.

Права, зобов'язання та відповідальність сторін визначені ст.5 Договору № 1034/01 (зворотній бік а.с.23, зворотній бік а.с.24).

Так, згідно з пп.5.1.1 п.5.1 ст.5 Договору № 1034/01 ГК має право вимагати від ДПЕ оплати за продану електроенергію відповідно до ст.4 договору.

При цьому згідно з пп.5.2.1, 5.2.3 п.5.2 ст.5 Договору № 1034/01 ГК зобов'язана здійснювати виробництво та продаж електроенергії ДПЕ в необхідних обсягах та з дотриманням графіку навантаження електростанцій ГК; виконувати команди диспетчера НЕК "Укренерго" згідно з оперативними диспетчерськими інструкціями.

ГК несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання команд диспетчера НЕК «Укренерго»; невиконання графіку навантажень, який ДПЕ надає ГК за погодженням з НЕК «Укренерго», що визначено пп.5.3.1-5.3.2 п.5.3 ст.5 Договору № 1034/01.

В свою чергу, ДПЕ має право вимагати від ГК продажу всієї електроенергії ДПЕ належної якості з додержанням заданого графіку навантаження та диспетчерських команд, що передбачено пп.5.4.1 п.5.4 ст.5 Договору № 1034/01.

Згідно з пп.5.5.3-5.5.4 п.5.5 ст.5 Договору № 1034/01 ДПЕ зобов'язане купувати у ГК електроенергію відповідно до умов ст.3 цього договору та здійснювати за неї своєчасні розрахунки відповідно до умов ст.4 цього договору; здійснювати оплату ГК за фактично відпущену ДПЕ електроенергію грошовими коштами та іншими формами платежу, що не суперечать законодавству України. При цьому зобов'язання ДПЕ щодо сплати грошовими коштами за куплену електроенергію, відповідно до положень договору, чітко обмежуються наявними на поточному рахунку із спеціальним режимом використання ДПЕ грошовими коштами, які відповідно до алгоритму ОРЕ підлягають перерахуванню ГК.

За умовами пп.5.6.1 п.5.6 ст.5 Договору № 1034/01 ДПЕ несе відповідальність при порушенні розподілу коштів ГК відповідно до алгоритму ОРЕ.

Згідно з п.8.6 ст.8 Договору № 1034/01 (в редакції додаткової угоди № 11059/01 від 31 грудня 2014 року) цей договорі вступає в силу з 01 квітня 2002 року та діє до 31 грудня 2015 року (а.с.24, 25).

13 серпня 2014 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 372 «Про затвердження Порядку вжиття тимчасових надзвичайних заходів з подолання наслідків тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії» (далі - Порядок № 372).

Порядок № 372 визначає підстави та процедуру прийняття рішень про вжиття тимчасових надзвичайних заходів з подолання наслідків тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії через виникнення аварійних ситуацій в об'єднаній енергетичній системі України, викликаних пошкодженням електроенергетичних установок, їх елементів, споруд або внаслідок надзвичайних ситуацій).

Критерії/види порушень нормальної роботи ринку електричної енергії, у разі виникнення яких вживатимуться тимчасові надзвичайні заходи, визначені п.2 Порядку № 372.

Відповідно до пп.5 п.3 Порядку № 372 тимчасові надзвичайні заходи на ринку електричної енергії можуть передбачати вжиття інших заходів в межах повноважень Кабінету Міністрів України, Міненерговугілля або НКРЕ з метою забезпечення надійної роботи об'єднаної енергетичної системи України.

Згідно з п.4 Порядку № 372 рішення про вжиття тимчасових надзвичайних заходів приймається Кабінетом Міністрів України за поданням Міненерговугілля або НКРЕ.

Відповідно до п.6 Порядку № 372 тимчасові надзвичайні заходи можуть вживатися на період, що не перевищує один місяць. Кабінет Міністрів України має право прийняти рішення про продовження строку дії вжитих тимчасових надзвичайних заходів, але не більш як на один місяць.

На період застосування тимчасових надзвичайних заходів суб'єкти електроенергетики незалежно від форми власності зобов'язані діяти відповідно до стандартів операційної безпеки функціонування об'єднаної енергетичної системи та оперативних команд і розпоряджень ДП «НЕК «Укренерго».

Тимчасові надзвичайні заходи повинні мінімально впливати на функціонування ринку електричної енергії, наскільки це можливо, та застосовуватися до суб'єктів ринку електричної енергії в обсягах, необхідних для подолання наслідків такої ситуації, що передбачено п.8 Порядку № 372.

Відповідно до п.9 Порядку № 372 під час здійснення тимчасових надзвичайних заходів ДЧОРЕ разом з додатками застосовується в частині, що не суперечить рішенню Кабінету Міністрів України щодо вжиття тимчасових надзвичайних заходів.

14 січня 2015 року Кабінетом Міністрів України видане розпорядження № 36-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» (далі - Розпорядження № 36-р).

Одним з таких надзвичайних заходів було забезпечення НКРЕКП, за зверненням Міненерговугілля, зміни алгоритму розподілу коштів оптового ринку електричної енергії України та нормативів перерахування коштів на поточні рахунки постачальників електричної енергії (абз.6 пп.1 п.1 Розпорядження № 36-р).

Пункт 3 Розпорядження № 36-р передбачав, що воно набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і діє протягом місяця. Розпорядження № 36-р офіційно оприлюднено в "Урядовому кур'єрі" від 24 січня 2015 року та набрало чинності з 25 січня 2015 року.

Таким чином, починаючи з 25 січня 2015 року на ринку електричної енергії були запроваджені тимчасові надзвичайні заходи.

Крім того, 25 січня 2015 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про надзвичайні заходи протидії російській загрозі та проявам тероризму, підтримувати Російською Федерацією», п.9 якого запропоновано НКРЕКП за участю ДП «Енергоринок» ужити заходів щодо виключення із розрахунків на ринку електричної енергії підприємств, що виробляють електричну енергію на тимчасово неконтрольованій території.

Це рішення Ради національної безпеки та оборони України уведено в дію Указом Президента України від 14 лютого 2015 року № 85/2015 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 25 січня 2015 року «Про надзвичайні заходи протидії російській загрозі та проявам тероризму, підтримуваним Російською Федерацією» (а.с.21-22).

18 лютого 2015 року НКРЕКП прийнята постанова № 203 «Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03 вересня 2008 року № 1052 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2, від 26 липня 2013 року № 1036» (далі - Постанова № 203).

В преамбулі Постанови № 203 зазначено, що вона прийнята відповідно до Закону України «Про електроенергетику», Указів Президента України від 10 вересня 2014 року № 715 та від 14 лютого 2015 року № 85/2015, а також звернень Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (листи від 31 січня 2015 року № 01/13-0217, від 17 лютого 2015 року № 01/25-0377 та від 18 лютого 2015 року № 01/32-0384).

На цих підставах НКРЕКП, крім іншого, постановила:

« 1. Пункт 1 постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03 вересня 2008 року № 1052 «Про алгоритм перерахування коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії України та визнання такою, що втратила чинність, постанови НКРЕ від 08 квітня 2008 року № 507» після слів «НЕК «Укренерго» доповнити словами та символами "(крім виробників лектричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі)».

2. Внести до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2 «Про алгоритм розподілу коштів з поточного рахунка із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії» такі зміни:

у пункті 11:

перший абзац доповнити такими словами: «а також не поширюється на виробників електричної енергії у частині перерахування коштів виробникам електричної енергії, які нараховані по установках (устаткуванню та/або електричному обладнанню), що знаходяться на території, де орган державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі»;

доповнити новим абзацом такого змісту: «Визначення суми коштів по установкам (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню) виробників, що працюють за ціновими заявками, які знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, здійснюється відповідно до п.8.9.2 Правил Оптового ринку електричної енергії України наростаючим підсумком з початку місяця.»;

Підпункт 1.7.1. після слів «альтернативних джерел енергії,» доповнити словами та символами «виробників електричної енергії у частині перерахування коштів виробникам електричної енергії, які нараховані по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), що знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі».

3. Постановляючу частину постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26 липня 2013 року № 1036 «Про алгоритм перерахування коштів через поточні рахунки із спеціальним режимом використання для погашення заборгованості» після слів «НЕК «Укренерго» доповнити словами та символами «(крім виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі)»…

5. Ця постанова діє протягом дії розпорядження Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року № 36-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» (а.с.162-164).

В подальшому постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2015 року, у справі № 805/705/15-а за позовом ТОВ «ДТЕК Східенерго» до НКРЕКП Постанова № 203 визнана протиправною (а.с.143-145, 146-150).

18 лютого 2015 року Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, посилаючись на Закон України «Про електроенергетику», Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06 квітня 2011 року № 382, Розпорядження № 36-р, розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085 «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження», видало наказ № 100 «Про затвердження переліку виробників електричної енергії» (далі - Наказ № 100).

Пункт 1 Наказу № 100 визначений перелік виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (станом на 18 лютого 2015 року), відповідно до додатку (а.с.19).

До Переліку виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, включена Зуївська ТЕС (а.с.20).

25 лютого 2015 року відповідно до ч.4 ст.29 Закону України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та п.6 Порядку № 372 Кабінетом Міністрів України видане розпорядження № 124-р «Про продовження строку дії тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» (далі - Розпорядження № 124-р).

Розпорядження № 124-р передбачало продовження строку дії тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії, запроваджених Розпорядженням № 36-р, на один місяць.

05 березня 2015 року відбулися позачергові збори Ради Оптового ринку електричної енергії, одним з питань порядку денного яких було питання «Про результати засідання робочої групи з питань доопрацювання Правил ОРЕ».

За результатами розгляду цього питання Радою Оптового ринку електричної енергії України прийнято рішення, згідно з яким до моменту погодження НКРЕКП, рішення Ради Оптового ринку електричної енергії України щодо затвердження змін до Додатку 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України в частині розрахунків платежів для станції виробника, який працює за ціновими заявками, Розпорядник системи розрахунків має визначати фактичний платіж для станції виробника, який працює за ціновими заявками, за звітний місяць з використанням формули розрахунку середньозваженої ціни згідно з результатами щоденних розрахункових платежів наростаючим підсумком за звітний місяць та формулою розрахунку фактичного платежу за звітний місяць, що наведена у п.3.4. Протоколу № 4 позачергових зборів Ради Оптового ринку електричної енергії від 05 березня 2015 року (а.с.97-107, 155-160).

23 березня 2015 року ДП «Енергоринок» звернулося до НКРЕКП з листом № 01/26-3702, в якому просило прийняти рішення щодо подальших дій стосовно коштів у сумі 490 927 952,77 грн., які станом на 23 березня 2015 року знаходяться на поточному рахунку із спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок» і які були нараховані та не перераховані в період дії Постанови № 203 (а.с.161).

24 березня 2015 року НКРЕКП прийнята оскаржувана постанова № 870 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2» (далі - Постанова № 870).

В преамбулі Постанови № 870 зазначено, що вона прийнята відповідно до Закону України «Про електроенергетику», Указів Президента України від 10 вересня 2014 року № 715 та від 14 лютого 2015 року № 85/2015, з урахуванням рішення Ради Оптового ринку електричної енергії України від 05 березня 2015 року (п.3.4. протоколу № 4), листа ДП «Енергоринок» від 23 березня 2015 року № 01/26-3702.

На цих підставах НКРЕКП постановила:

1. Внести до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2 «Про алгоритм розподілу коштів з поточного рахунка із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії» такі зміни:

у пункті 11:

перший абзац доповнено такими словами:

«а також не поширюється на виробників електричної енергії у частині перерахування коштів виробникам електричної енергії, які нараховані по установках (устаткуванню та/або електричному обладнанню), що знаходяться на території, де орган державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі»;

доповнити новим абзацом такого змісту:

«Визначення суми коштів виробникам електричної енергії, що працюють за ціновими заявками по установкам (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), які знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, здійснюється відповідно до п.8.9.2 Правил Оптового ринку електричної енергії України наростаючим підсумком з початку місяця, а по закінченню місяця відповідно до тимчасового алгоритму, прийнятого Радою ОРЕ від 05 березня 2015 року (підпункт 3.4. протоколу № 4)».

2. Кошти, які були нараховані та не перераховані відповідно до постанови НКРЕКП від 18 лютого 2015 року № 203 «Про винесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03 вересня 2008 року № 1052 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 21 грудня 2011 року № 2, від 26 липня 2013 року № 1036», залишити на поточному рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії до прийняття окремого рішення.

3. Ця постанова діє з 25 березня 2015 року по 31 березня 2015 року (включно) (а.с.17-18, 103-104, 115-116).

При цьому, 25 березня 2015 року припинена дія Розпорядження № 36-р, яке передбачало вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії.

Впродовж строку дії Постанови № 870 ТОВ «ДТЕК Східенерго» направляло до ДП «Енергоринок» відповідно до Правил ОРЕ цінові заявки та заявки робочої потужності щодо кожного блоку кожної ТЕС, в тому числі Зуївської ТЕС.

ДП «Енергоринок» ці заявки приймало та включало в роботу установки на ТЕС позивача.

Диспетчерський центр ДП «НЕК «Укренерго», що здійснює централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об'єднаною енергетичною системою України, щоденно диспетчеризував та підтримував в роботі всі ТЕС позивача.

Згідно Вимоги до графіків навантаження, ДП «НЕК «Укренерго» включало до графіку та виставляло обов'язкові до виконання ТОВ «ДТЕК Східенерго» вимоги до навантаження, в тому числі щодо Зуївської ТЕС.

Відповідно до п.3.3. Вимог до графіку навантаження на 24-26 березня 2015 року у зв'язку з пошкодженнями у мережі 110-330 кВ Донбаської ЕС сумарне навантаження СбТЕС та ЗуТЕС повинно було бути: на 01:00-04:00 - 750 МВт; на 05:00-09:00 - 1000 МВт; на 10:00-17:00 - 950 МВт; на 18:00-21:00 - 1000 МВт; на 22:00-24:00 - 900 МВт (а.с.69-71).

З метою виробництва електроенергії та для забезпечення роботи Зуївської ТЕС позивач спалював кам'яне вугілля, яке закуповував з ресурсу вугледобувних підприємств, розташованих на території, де органи державної влади здійснюють свої повноваження у повному обсязі.

Це вугілля видобувалося ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» (місцезнаходження: Дніпропетровська обл., м. Павлоград) та ПАТ «ДТЕК Добропіллявугілля» (місцезнаходження: Донецька обл., м. Добропілля), що підтверджено специфікаціями від 06 березня 2015 року до Договору поставки № 25/12-ВЭ від 25 грудня 2012 року (а.с.75-80).

Як свідчать Звіти по розрахунках Розпорядника коштів ринку:

23 березня 2015 року ТОВ «ДТЕК Східенерго» в ОРЕ поставлена електроенергія у кількості 31 696,27 МВтг, платіж за поставлену електроенергію становить 24 715 030,51 грн., підлягає сплаті всього з ПДВ 29 658 036,61 грн. (а.с.66);

24 березня 2015 року позивачем в ОРЕ поставлена електроенергія у кількості 30 085,63 МВтг, платіж за поставлену електроенергію становить 22 967 071,24 грн., підлягає сплаті всього з ПДВ 27 560 485,49 грн. (а.с.67);

25 березня 2015 року позивачем в ОРЕ поставлена електроенергія у кількості 30 262,92 МВтг, платіж за поставлену електроенергію становить 22 058 615,78 грн., підлягає сплаті всього з ПДВ 26 470 338,94 грн. (а.с.68).

Грошові кошти за поставлену електроенергію ТОВ «ДТЕК Східенерго» не отримувало, про що свідчать банківські виписки за 24 та 26 березня 2015 року (а.с.64-65).

За період дії Постанови № 203 ТОВ «ДТЕК Східенерго» використовувало паливо для виробництва електроенергії, в тому числі на Зуївській ТЕС, що підтверджено Звітами про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії за лютий 2015 року, складеними як в цілому по підприємству, так і по кожній ТЕС позивача (а.с.72-73).

Крім того, за період дії Постанови № 203 на банківські рахунки позивача не було здійснено перерахування грошових коштів за відпущену електроенергію відповідно до Договору № 1034/01, про що свідчить довідка, видана ТОВ «ДТЕК Східенерго» (а.с.74).

Відсутність проведення ДП «Енергоринок» остаточного розрахунку з ТОВ «ДТЕК Східенерго» за вироблену на Зуївській ТЕС та продану на ОРЕ в лютому-березні 2015 року електроенергію підтверджується наданим суду апеляційної інстанції доказама: відповіді ДП «Енергоринок» від 05.10.2015 року за № 01/26-11252 і акту звірки розрахунків між ДП «Енергоринок» та ТОВ «ДТЕК Східенерго» від 21.10.2015 року за №01/51-4-11857.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у зв'язку із наявністю у позивача зобов'язання продавати на підставі двостороннього договору електричну енергію ДПЕ та гарантованого законом права на отримання за неї оплати у рівному з іншими виробниками (енергогенеруючими компаніями) відсотку, з урахуванням відпуску позивачем електричної енергії та неотриманням оплати за неї, а також враховуючи недотримання відповідачем Тимчасового порядку внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.02.2002 р. № 200, в частині не проведення експертизи з метою визначення можливих наслідків та економічної доцільності змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, постанова від 24.03.2015 року № 870 є протиправною.

Колегія суддів вважає такий висновок правомірним, з огляду на наступне.

Електроенергетика має стратегічне значення для стабільного функціонування економіки держави, тому засади організації та експлуатації енергосистем відповідно до п.5 ч.1 ст.92 Конституції України визначаються виключно законом, яким є Закон України «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР (далі - Закон № 575).

Цей Закон окреслює правові, економічні та організаційні основи функціонування комплексу підприємств, що здійснюють виробничу, розподільчу, іншу діяльність з метою отримання прибутку на енергоринку. Юридична природа прав суб'єктів господарювання у цій сфері базується на загальній концепції договірних засад, закладеній у цивільному законодавстві.

На час виникнення спірних правовідносин Закон № 575 діяв у редакції від 01 січня 2015 року.

Статтею 1 Закону № 575 визначено, що енергогенеруюча компанія - учасник оптового ринку електричної енергії України, який володіє чи користується генеруючими потужностями, виробляє та продає електричну енергію. Оптовий ринок електричної енергії України - ринок, що створюється суб'єктами господарської діяльності для купівлі-продажу електричної енергії на підставі договору. Учасники оптового ринку електричної енергії України - суб'єкти господарської діяльності, які продають та купують електричну енергію на оптовому ринку електричної енергії України на підставі договору.

Відповідно до ст.4 Закону № 575 регулювання відносин в електроенергетиці має особливості, визначені цим Законом. Ці особливості викликані об'єктивними умовами функціонування галузі: постійним і безперервним збалансуванням виробництва і споживання електричної енергії, для забезпечення якого встановлюється єдине централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об'єднаною енергетичною системою України.

Принципи державної політики в електроенергетиці закріплені у ст.5 Закону № 575, одним з яких є державне регулювання діяльності у цій сфері.

Частиною 2 ст.11 Закону № 575 встановлено, що органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Відповідно до ч.3 ст.11 Закону № 575 національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, регулює діяльність суб'єктів природних монополій у сфері електроенергетики та господарюючих суб'єктів, які діють на суміжних ринках, а також виконує інші функції відповідно до законодавства.

Основні завдання та повноваження національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, наведені у ст.12 Закону № 575, до таких завдань належить: державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій в електроенергетиці; сприяння конкуренції у сфері виробництва та постачання електричної енергії тощо.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, відповідно до покладених на неї завдань бере участь у регулюванні платіжно-розрахункових відносин на ринку електричної енергії, в межах повноважень, визначених законом.

НКРЕКП утворена Указом Президента України від 27 серпня 2014 року № 694/2014 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та діє на підставі Положення, затвердженого Указом Президента України від 10 вересня 2014 року № 715/2014 (далі - Положення № 715/2014).

Згідно з п.п.1-2 Положення № 715/2014 НКРЕКП є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; у своїй діяльності вона керується Конституцією та законами України, актами Президента України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, а також цим Положенням.

Основні завдання НКРЕКП визначені п.3 Положення № 715/2014.

Відповідно до покладених на неї завдань НКРЕКП розробляє і затверджує алгоритми розподілу коштів; бере участь у регулюванні платіжно-розрахункових операцій у сфері електроенергетики, що передбачено пп.5, 6 п.4 Положення № 715/2014.

При цьому, згідно зі ст.1 Закону № 575 алгоритм оптового ринку електричної енергії - порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Згідно з пп.1, 6, 7 п.6 Положення № 715/2014 НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право: приймати у межах своєї компетенції рішення, що є обов'язковими до виконання суб'єктами природних монополій; приймати з питань, що належать до компетенції НКРЕКП, нормативно-правові акти.

Відповідно до п.13 Положення № 715/2014 рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами і розпорядженнями. Рішення НКРЕКП, прийняті у межах її повноважень, обов'язкові до виконання суб'єктами природних монополій. Рішення НКРЕКП можуть бути оскаржені в установленому законодавством порядку. Рішення НКРЕКП, які є нормативно-правовими актами, підлягають обов'язковій державній реєстрації в установленому законодавством порядку, за винятком рішень з питань установлення цін та тарифів (крім установлення цін та тарифів для населення) та рішень з питань функціонування оптового ринку електричної енергії. Рішення НКРЕКП, які є нормативно-правовими актами, не потребують узгодження з іншими органами державної влади, крім випадків передбачених законом.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення суб'єкта владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового оскарження.

Системний аналіз правових норм, наведених у Законі № 575 та Положенні № 715/2004, зумовлює висновок, що НКРЕКП - є суб'єктом владних повноважень, який у спірних правовідносинах реалізує владні-управлінські функції у сфері електроенергетики.

У справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, що визначено ч.3 ст.2 КАС України.

Таким чином, Постанова № 870 має бути перевірена судом на відповідність критеріям, наведеним у ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В п.2 Рішення Конституційного Суду України від 12 лютого 2002 року № 3рп/2002 у справі № 1-7/2002 (справа про електроенергетику) йдеться про те, що електроенергія є специфічним товаром, який виробляється і споживається одночасно, її слід розглядати як спільну власність усіх учасників енергоринку. Кожний з них має право лише на частину прибутку від своєї діяльності з виробництва, розподілу або постачання електроенергії. Тобто акумульовані на розподільчих рахунках кошти не є власністю будь-якого окремого суб'єкта відносин. Правомочність щодо розпорядження певною часткою грошей настає лише після перерахування їх з розподільчого на відповідний поточний рахунок.

Засади функціонування ОРЕ України визначені ст.15 Закону № 575.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.15 Закону № 575 купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється.

До прийняття рішення про запровадження повномасштабного ринку електричної енергії, передбаченого Законом України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», функціонування оптового ринку електричної енергії України здійснюється з урахуванням особливостей, визначених у розділах V та VI Закону України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України».

Згідно з ч.ч.8-9 ст.15 Закону № 575 оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору.

Сторонами договору є суб'єкти господарської діяльності, пов'язаної з: диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням об'єднаною енергетичною системою України; виробництвом електричної енергії на електростанціях; передачею електричної енергії; постачанням електричної енергії; розподілом електричної енергії; оптовим постачанням електричної енергії.

Відповідно до ч.12 ст.15 Закону № 575 правила оптового ринку електричної енергії України є невід'ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Вимоги, з додержанням яких функціонує оптовий ринок електричної енергії України, визначені ч.12 ст.15 Закону № 575, а саме:

- всі суб'єкти господарської діяльності з виробництва, передачі, розподілу та постачання електричної енергії мають рівноправний доступ до ОРЕ України та послуг електричних мереж після отримання відповідної ліцензії на право здійснення цих видів діяльності;

- електрична енергія продається та купується за Правилами ОРЕ;

- ціни на електричну енергію генеруючих компаній та оптові ціни визначаються за Правилами ОРЕ;

- всі учасники ОРЕ укладають договори купівлі-продажу електричної енергії з суб'єктом господарської діяльності, який здійснює оптове постачання електричної енергії відповідно до ДЧОРЕ;

- у кожному розрахунковому періоді (місяці) забезпечується оплата вартості електричної енергії та послуг, закуплених у цьому періоді оптовим постачальником електричної енергії, у рівному відсотку кожній енергогенеруючій компанії (за винятком суб'єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - мікро-, міні- та малим гідроелектростанціям) та підприємству, яке здійснює централізоване диспетчерське управління об'єднаною енергетичною системою України і передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами. Ця оплата забезпечується з урахуванням остаточних платежів відповідно до договору, на підставі якого створено оптовий ринок електричної енергії.

15 листопада 1996 року укладений Договір між членами Оптового ринку електричної енергії України (далі - ДЧОРЕ).

В ДЧОРЕ беруть участь такі сторони: ДП «Енергоринок», виробники та постачальники електричної енергії, ДП «НЕК «Укренерго» (а.с.26-34).

Відповідно до пп.2.1.1 п.2.1 ст.2 ДЧОРЕ метою цього договору є створення Оптового ринку та врегулювання взаємовідносин Сторін цього Договору, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею і постачанням та купівлі-продажу електричної енергії при умові збереження цілісності та забезпечення надійного та ефективного функціонування Об'єднаної енергетичної системи України.

Відповідно до пп. (б) пп.2.2.1 п.2.2 ст.2 ДЧОРЕ предметом цього Договору є: встановлення правил та порядку функціонування прозорої і справедливої системи комерційних стосунків у процесі купівлі-продажу електричної енергії, які, крім іншого, будуть визначати фінансові зобов'язання ДПЕ під час купівлі електричної енергії від Виробників.

Згідно з пп.2.3.1 п.2.3 ст.2 ДЧОРЕ кожний Член ринку зобов'язаний продавати всю вироблену та імпортовану електричну енергію ДПЕ на Оптовому ринку згідно з цим Договором та двосторонніми договорами, укладеними відповідно до нього; укласти двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії з ДПЕ.

Згідно з п.п.3.1-3.2 ст.3 ДЧОРЕ обов'язками ДПЕ є: купівля електричної енергії від Виробників та оплата її згідно з цим Договором та Двосторонніми договорами; купівля електричної енергії від інших суб'єктів підприємницької діяльності, які проводять продаж на Оптовому ринку; розрахунок та нарахування платежів Виробникам.

Відповідно до п.3.6 ст.3 ДЧОРЕ для виконання своїх зобов'язань за цим договором ДПЕ відкриває у Банкіра ринку поточний рахунок із спеціальним режимом використання (Банківський рахунок ринку), на який перераховуються кошти за електричну енергію, продану Постачальникам, згідно з законодавством. ДПЕ спрямовує кошти, які надійшли на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Оптового ринку, згідно з Алгоритмом Оптового ринку та Інструкцією про порядок використання коштів Оптового ринку.

Порядок проведення розрахунків на ОРЕ визначений ст.15-1 Закону № 575.

Згідно зі ст.15-1 Закону № 575 для проведення розрахунків за закуплену на оптовому ринку електричної енергії України та спожиту електричну енергію енергопостачальники, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, їх відокремлені підрозділи та оптовий постачальник електричної енергії відкривають в установах уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання.

Відповідно до ст.15-1 Закону № 575 з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії зазначені кошти спрямовуються виключно: енергогенеруючим компаніям та іншим суб'єктам господарської діяльності, які провадять продаж електричної енергії оптовому постачальнику електричної енергії; підприємству, яке здійснює диспетчерське управління об'єднаною енергетичною системою України, підприємству, яке здійснює передачу електричної енергії, а також на допоміжні заходи із забезпечення сталого функціонування об'єднаної енергетичної системи України; на поточний рахунок оптового постачальника електричної енергії; іншим особам, які мають право на отримання коштів з інвестиційної складової оптового тарифу на електричну енергію, затвердженої національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, в тому числі на спільне фінансування розвитку нетрадиційних джерел електричної енергії.

При цьому ст.15-1 Закону № 575 визначено, що оптовий постачальник електричної енергії зобов'язаний забезпечити щоденне інформування учасників оптового ринку електричної енергії і органів виконавчої влади про стан проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії.

На поточні рахунки із спеціальним режимом використання не може бути звернено стягнення за зобов'язаннями учасників оптового ринку електричної енергії.

Операції на поточних рахунках із спеціальним режимом використання не підлягають призупиненню.

Невід'ємною частиною ДЧОРЕ є Правила Оптового ринку електричної енергії України (далі - Правила ОРЕ), які визначають механізм функціонування Оптового ринку електричної енергії України в частині надання даних, розподілу навантажень між генеруючими джерелами, формування оптових цін купівлі-продажу електричної енергії та платежів на Оптовому ринку.

Згідно з пп.1.2.5 п.1.2 Правил ОРЕ процедура взаємовідносин між Розпорядником системи розрахунків та відповідними Сторонами щодо реалізації цих Правил регламентуються зокрема Інструкцією про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України.

Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України (далі - ІВКОР) викладена у новій редакції відповідно до п.26.1 ДЧОРЕ (а.с.35-40).

ІВКОР у другій редакції забезпечує порядок розрахунків за продану та куплену електричну енергію на Оптовому ринку електричної енергії грошовими коштами через поточні рахунки із спеціальним режимом використання Оптового ринку.

Згідно з п.2.1 ІВКОР вона створює прозору систему, за якою здійснюються і обліковуються платежі та грошові надходження до Оптового ринку.

Пунктом 2.1. ІВКОР визначено, що термін «Кошти Оптового ринку» застосовується у цій Інструкції у наступному значенні «кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання Місцевих постачальників та Оптового постачальника, та є власністю учасників Оптового ринку і підлягають розподілу згідно з алгоритмом, затвердженим НКРЕ».

Метою ІВКОР є створення економічно доцільної системи розрахунків за продану та закуплену електричну енергію на Оптовому ринку, яка забезпечує облік і звітність між Учасниками ринку, що визначено п.3.1. ІВКОР.

Відповідно до п.3.2 ІВКОР для досягнення мети ІВКОР застосовується принцип прозорого і справедливого розподілу коштів між Учасниками розподілу кошів, який передбачає визначення: відносин між ІВКОР та іншими документами, якими керуються в роботі Учасники ринку; механізму, за допомогою якого здійснюються та обліковуються платежі; порядку здійснення щоденних розрахунків, банківських платежів, оперативного та бухгалтерського обліку і звітності, розподілу коштів між Учасниками ринку; порядку встановлення, внесення змін, контролю над виконанням та анулювання алгоритму розподілу коштів відповідно до ІВКОР; порядку внесення змін та доповнень до ІВКОР.

До основних функціональних обов'язків Розпорядника коштів ОРЕ належить, крім іншого: ведення оперативного та бухгалтерського обліку розрахунків і платежів по кожному із Учасників ринку; розподіл коштів та видання розпоряджень Банкіру ринку про перерахування коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання Оптового постачальника; надсилання платіжних доручень Банкіру ринку та звірка інформації по поточних рахунках із спеціальним режимом використання, а також надання всім Учасникам ринку щоденної інформації про надходження та використання коштів на поточному рахунку із спеціальним режимом використання Оптового постачальника, а також наростаючим підсумком, що визначено пп.4.6.1., 4.6.3., 4.6.6. п.4.6. ІВКОР.

Порядок проведення розрахунків за електричну енергію в Оптовому ринку, а також порядок щоденного та щомісячного визначення належних платежів та перерахування коштів Оптового ринку деталізує розділ 6 ІВКОР.

Відповідно до п.6.4. ІВКОР оплата за продану Виробника та іншими суб'єктами електричну енергію Оптовому постачальнику здійснюється на їх рахунки згідно з умовами двосторонніх договорів.

Згідно з п.6.5. ІВКОР Банкір ринку здійснює перерахування коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання Оптового постачальника, які надійшли від Постачальників за попередній день, відповідно до алгоритму та на підставі розпорядження власника рахунку. При проведенні розрахунків за куплену електричну енергію Оптовий постачальник обов'язково вказує у призначенні платежу розрахунковий період, за який здійснюється оплата, обсяг та розмір ПДВ.

Пунктом 6.11 ІВКОР визначена послідовність дій Розпорядника системи розрахунків та Розпорядника коштів.

Послідовність дій для здійснення остаточних місячних розрахунків регламентована п.п.6.16-6.19 ІВКОР.

Зокрема, в Останній День Розрахункового місяця + 10 - РСР на підставі одержаних від Виробників і Постачальників підтверджень проводить остаточні розрахунки і оформлення купівлі-продажу електричної енергії в Оптовому ринку за місяць.

Останній День Розрахункового місяця +15 - Дата здійснення Оптовим постачальником остаточних платежів за попередній розрахунковий місяць відповідно до виставлених Рахунків-фактури Виробниками та іншими Учасниками розподілу коштів. З наступного дня сума заборгованості Оптового постачальника за цей період вважається простроченою.

Згідно з п.7.3. ІВКОР кошти, які перераховані на поточний рахунок Оптового ринку, повинні використовуватися на виплати Учасникам розподілу коштів в обсягах, які визначаються відповідно до Алгоритму, затвердженого НКРЕ.

При цьому поточним платежем вважається платіж, який здійснюється за розрахунковий місяць згідно з графіком платежу та графіком поставки-платежу, але не пізніше визначеної ІВКОР дати остаточного розрахунку.

Згідно з п.9.1 ІВКОР Алгоритм Оптового ринку складається з двох складових частин.

Перша складова стосується порядку розподілу коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання Місцевих постачальників, і застосовується відповідно до Порядку визначення відрахувань коштів на поточні рахунки Місцевих постачальників та на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Оптового постачальника.

Друга складова стосується порядку розподілу коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання Оптового постачальника.

Відповідно до п.10.1 ІВКОР всі запропоновані зміни до Алгоритму Оптового ринку мають відповідати Закону № 575, встановлюються і затверджуються відповідною постановою НКРЕ. НКРЕ відповідно до Закону № 575 має виключне право вносити зміни до Алгоритму Оптового ринку самостійно без погодження з іншими органами.

НКРЕ може вносити зміни до Алгоритму Оптового ринку на таких підставах: у разі виникнення Надзвичайної ситуації в Оптовому ринку, за рішенням Ради ринку, а також відповідно до рішень та доручень Кабінету Міністрів України.

Системний аналіз правових норм, закріплених у Законі № 575, Положенні № 715/2014, ДЧОРЕ, Правилах ОРЕ та ІВКОР, зумовлює висновок, що внесення змін до алгоритму розподілу коштів належить до компетенції НКРЕКП.

Однак такі зміни мають відповідати Закону № 575 та вноситись за наявності підстав, визначених законодавством.

Сутність змін, внесених до алгоритму розподілу коштів Постановою № 870, суперечить Закону № 575, оскільки порушує принцип рівності, закріплений у ч.11 ст.15-1 Закону № 575, відповідно до якої у кожному розрахунковому періоді (місяці) забезпечується оплата вартості електричної енергії та послуг, закуплених у цьому періоді оптовим постачальником електричної енергії, у рівному відсотку кожній енергогенеруючій компанії.

Ці зміни не відповідають вимогам 10.3.2 ІВКОР, згідно з якими алгоритм оптового ринку розробляється і впроваджується за принципом дотримання справедливого порядку розподілу коштів між учасниками розподілу коштів оптового ринку.

Відповідачем не доведена наявність передбачених п.10.1 ІВКОР підстав для внесення змін до алгоритму розподілу коштів.

Так, в період дії Постанови № 870 вже не діяли запроваджені Розпорядженням № 36-р тимчасові надзвичайні заходи на ринку електричної енергії.

Пункт 9 рішення Ради національної безпеки та оборони України від 25 січня 2015 року відповідачу було запропоновано ужити заходів щодо виключення з розрахунків на ринку електричної енергії підприємств, які виробляють електричну енергію на тимчасово неконтрольованій території.

За висновком суду першої інстанції, пропозиція, викладена у п.9 рішення Ради національної безпеки та оборони України від 25 січня 2015 року, не надавала НКРЕКП повноважень змінювати алгоритм розподілу коштів всупереч вимогам ч.11 ст.15-1 Закону № 575.

Відповідачем не надані докази проведення експертизи з метою визначення можливих наслідків та економічної доцільності змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, як того вимагає Тимчасовий порядок внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2002 року № 200.

Суд апеляційної інстанції не приймає доводи апелянта щодо втрати чинності Постанови Кабінету міністрів України від 19 лютого 2002 р. N 200, оскільки зазначена постанова не скасована, є чинною як момент спірних правовідносин так і на час прийняття рішення. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що оскаржувана постанова № 870 моменту її прийняття породила правові наслідки у вигляді недоотримання позивачем від ДПЕ коштів за період її дії.

Щодо посилання у Постанові № 870 на перелік виробників електричної енергії, затверджений центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, слід зазначити наступне.

Як зазначено в преамбулі Наказу № 100, цей наказ виданий відповідно до Закону № 575, Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06 квітня 2011 року № 383, Розпорядження № 36-р, розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085-р.

Між тим, ні Закон № 575, ні Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України не передбачають повноважень цього міністерства щодо затвердження подібного переліку виробників електричної енергії.

Розпорядженням № 36-р Міненерговугілля також не було уповноважене затверджувати перелік виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходиться на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Крім того, Постанова № 203, що передбачала внесення аналогічних змін до алгоритму розподілу коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання, визнана протиправною такою, що набрала законної сили постановою у справі № 805/705/15-а.

Відповідно до ч.2 ст.255 КАС України обставини, встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

Згідно з судовою практикою Європейського Суду з прав людини право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у розі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів. Принцип юридичної визначеності вимагає поваги що принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.

Таким чином, під час вирішення справи № 805/1132/15-а суд не повноважний ставити під сумнів висновок, викладений у постанові Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2015 року у справі № 805/705/15-а, яка набрала законної сили, про протиправність по відношенню до ТОВ «ДТЕК Східенерго» змін до алгоритму розподілу коштів, внесених Постановою № 203.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Постанова № 870 прийнята з порушенням вимог Закону № 575, ДЧОРЕ, ІВКОР та Тимчасового порядку внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, а тому є такою, що не відповідає критеріям, наведеним у п.п.1, 3, 6, 7, 8 ч.3 ст.2 КАС України.

З приводу доводів апелянта стосовно того, що Постановою № 870 не порушені права та інтереси ТОВ «ДТЕК Східенерго», колегія суддів зазначає наступне.

Позивач є учасником ОРЕ та співвласником його коштів, що сторонами не оспорюється. В силу ст.15 Закону № 575, ДЧОРЕ та договору № 1034/01 позивач зобов'язаний продавати ДП «Енергоринок» електроенергію, в тому числі вироблену на Зуївській ТЕС.

Впродовж строку дії Постанови № 870 ТОВ «ДТЕК Східенерго» направляло до ДП «Енергоринок» цінові заявки та заявки робочої потужності щодо кожного блоку кожної ТЕС, в тому числі Зуївської. ДП «Енергоринок» ці заявки приймало та включало їх в роботу установки на ТЕС позивача. Диспетчерський центр ДП «НЕК «Укренерго» щоденно диспетчеризував та підтримував в роботі всі ТЕС позивача.

З огляду на це позивач має гарантоване законом право на отримання оплати за поставлену ДП «Енергоринок» електроенергію у рівному з іншими виробниками (енергогенеруючими компаніями) відсотку.

Постанова № 870 в період своєї дії (з 25 по 31 березня 2015 року включно) породила для позивача правові наслідки у вигляді недоотримання (неперерахування) від ДП «Енергоринок» коштів за відпущену електроенергію, вироблену на Зуївській ТЕС. З цієї причини колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача стосовно того, що Постанова № 870 стосується лише обов'язків ДП «Енергоринок».

Доводячи відсутність факту порушення прав позивача внаслідок прийняття Постанови № 870, НКРЕКП посилалось на те, що датою остаточного розрахунку є 15 числа наступного місяця.

Проте, всупереч вимогам ч.ч.1-2 ст.71 КАС України відповідачем не доведено, що на час судового розгляду ДП «Енергоринок» здійснило остаточні розрахунки з ТОВ «ДТЕК Східенерго» за поставлену електроенергію у лютому 2015 року (дата остаточного розрахунку відповідно - 15 березня 2015 року) та у березні 2015 року (дата остаточного розрахунку - 15 квітня 2015 року).

Таким чином, Постанова № 870 є такою, що порушує права ТОВ «ДТЕК Східенерго».

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 23 червня 1997 року № 2-зпу справі № 3/35-313, за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Постанова № 870 стосується визначеного кола суб'єктів, містить конкретні приписи та застосовується одноразово шляхом внесення змін до алгоритму розподілу коштів оптового ринку електроенергії, тобто є актом індивідуальної дії, що не оспорюється сторонами.

Виходячи з приписів ч.2 ст.11 КАС України, для повного захисту прав та інтересів позивача, про захист яких він просить, суд першої інстанції вважав за необхідне вийти за межи позовних вимог, обравши інший спосіб захисту порушеного права, а саме визнати протиправною Постанову № 870 з моменту її прийняття.

Такий спосіб захисту передбачений п.1 ч.2 ст.162 КАС України та забезпечує ефективне відновлення порушених прав та інтересів ТОВ «ДТЕК Східенерго».

Повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, щодо регулювання на ринку електричної енергії окреслені частиною 6 статті 29 Закону України «Про засади ринку електричної енергії України», механізм запровадження відповідно до якого не відбувся.

Тобто в даному випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не мав повноважень стосовно прийняття спірної постанови, з огляду на положення принципу законності, закріпленого частиною 4 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року у справі № 805/1132/15-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року у справі № 805/1132/15-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання незаконною та нечинною постанови від 24 березня 2015 року № 870 - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі. Повний текст ухвали виготовлено 05 листопада 2015 року.

Головуючий суддя А.А.. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

М.Г. Сухарьок