Справа № 826/403/13-а
Суддя: Донець О.Є.
Дата ухвалення: 2015-10-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2015 року м. Київ К/800/28457/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Донця О.Є.,

суддів: Логвиненка А.О.,

Мороза В.Ф.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів на постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 12.03.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2015 року у справі за позовом Приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про визнання незаконним та скасування рішення,

в с т а н о в и л а:

У січні 2013 року Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» звернулося до окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про визнання незаконним та скасування рішення Київської міської ради про визнання бездіяльності протиправною.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Так, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.09.2013 року постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.2013 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду Україна від 06.06.2013 року - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суд першої інстанції.

За результатами нового розгляду постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 12.03.2015 року позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» було задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 04.12.2012 року № 0042.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2015 року апеляційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів було залишено без задоволення, а постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 12.03.2015 року - без змін.

У касаційній скарзі Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів, не погоджуючись з даними рішеннями, посилаючись на допущені судами порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 12.03.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2015 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Приватним акціонерним товариством «Фармацевтична фірма «Дарниця» надано пояснення щодо касаційної скарги Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, в яких вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, колегія суддів вважає, що касаційна скарга Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів задоволенню не підлягає, оскільки рішення судів першої та апеляційної інстанцій постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, а доводи касаційної скарги є необґрунтованими і не надають підстав, які передбачені статтями 225 - 229 Кодексу адміністративного судочинства України для зміни чи скасування судових рішень.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Всеукраїнська Рада захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів 26.06.2012 року звернулась до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів з листом за № 480, у якому просила відповідача здійснити перевірку на відповідність реклами лікарського засобу «Мірамістин» вимогам статті 21 Закону України «Про рекламу» та статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів».

Аналогічне звернення Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів отримала від Комітету з питань охорони здоров'я Верховної Ради України (лист від 06.08.2012 року № 04-24/9-732.

За результатами розгляду звернення Всеукраїнської Ради захисту прав споживачів від 26.06.2012 року № 480 Державною інспекцією України з питань захисту прав споживач складено протокол від 11.07.2012 року № 2 про наявні ознаки порушення законодавства про рекламу при рекламуванні лікарського засобу «Мірамістин».

Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів листом від 11.07.2012 року за № 3848-3-11/7 повідомила Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» про розгляд звернення Ради та зобов'язала надати до 23.07.2012 року документи, усні чи письмові пояснення, зразки реклами лікарського засобу «Мірамістин», однак такі документи позивачем у встановлений термін надано не було.

23.07.2012 року Державною інспекцією України з питань захисту прав споживачів було повторно витребувано у позивача документи по факту порушення законодавства про рекламу. У відповідь на повторне звернення Приватним акціонерним товариством «Фармацевтична фірма «Дарниця» було надано пояснення, відповідно до яких він заперечив факт порушення законодавства про рекламу та документи щодо вартості розповсюдженої реклами.

На підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу від 11.07.2012 року відповідачем 09.08.2012 року прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

Листом від 18.09.2012 року № 4685-3-11/7 Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів замовила незалежну експертизу у Всеукраїнській громадській організації «Всеукраїнська рекламна коаліція», яка листом від 09.11.2012 року № 01/11 надала експертний висновок, аналогічний висновку Ради, долученому останнім до листа від 26.06.2012 року № 480.

За результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, Державною інспекцією України з питань захисту прав споживачів 04.12.2012 року прийнято рішення № 0042 про накладення на Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 16075606,30 грн.

Не погоджуючись з рішенням Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 04.12.2012 року № 0042 про накладення на Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» штрафу за порушення законодавства про рекламу за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» звернулося до суду з позовом про його скасування.

Засади рекламної діяльності в Україні визначено Законом України «Про рекламу». Даним Законом врегульовано відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу», реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Недобросовісна реклама - це реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Згідно із статтею 7 Закону України «Про рекламу», основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Статтею 10 Закону України «Про рекламу» передбачено, що недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.

Особливості реклами лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації визначені у статті 21 Закону України «Про рекламу».

Так, відповідно до статті 21 Закону України «Про рекламу», дозволяється реклама: лише таких лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, що в установленому порядку дозволені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, до застосування в Україні; лише таких лікарських засобів, які відпускаються без рецепта лікаря та які не внесені центральним органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я до переліку лікарських засобів, заборонених до рекламування.

Реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити: об'єктивну інформацію про лікарський засіб, медичний виріб, метод профілактики, діагностики, лікування, реабілітації і здійснюватися так, щоб було зрозуміло, що наведене повідомлення є рекламою, а рекламований товар є лікарським засобом, медичним виробом, методом профілактики, діагностики, лікування, реабілітації; вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов'язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: «Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров'я», що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

Реклама лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню.

У рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення:

- відомостей, які можуть справляти враження, що за умови застосування лікарського засобу чи медичного виробу консультація з фахівцем не є необхідною;

- відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим;

- зображень зміни людського тіла або його частин внаслідок хвороби, поранень;

- тверджень, що сприяють виникненню або розвитку страху захворіти або погіршити стан свого здоров'я через невикористання лікарських засобів, медичних виробів та медичних послуг, що рекламуються;

- тверджень, що сприяють можливості самостійного встановлення діагнозу для хвороб, патологічних станів людини та їх самостійного лікування з використанням медичних товарів, що рекламуються;

- посилань на лікарські засоби, медичні вироби, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів;

- порівнянь з іншими лікарськими засобами, медичними виробами, методами профілактики, діагностики, лікування і реабілітації з метою посилення рекламного ефекту;

- посилань на конкретні випадки вдалого застосування лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації;

- рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги;

- спеціальних виявлень подяки, вдячності, листів, уривків з них із рекомендаціями, розповідями про застосування та результати дії рекламованих товару чи послуги від окремих осіб;

- зображень і згадок імен популярних людей, героїв кіно-, теле- та анімаційних фільмів, авторитетних організацій;

- інформації, що може вводити споживача в оману щодо складу, походження, ефективності, патентної захищеності товару, що рекламується.

Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що реклама лікарських засобів зокрема не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню та відомості про те, що лікувальний ефект від вживання лікарського засобу чи застосування медичної техніки є гарантованим; що реклама лікарських засобів, як і будь-яка інша реклама, не повинна мати ознак недобросовісної реклами, а саме вводити в оману споживачів реклами, завдавати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Як встановлено судом, мотиви оскаржуваного рішення базуються на експертному висновку №__-2012 без дати експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації «Всеукраїнська рекламна коаліція», складеного за результатами незалежної експертизи, проведення якої доручено відповідачем з метою дослідження рекламного ролику лікарського засобу «Мірамістин» щодо відповідності вимогам частини 5 та пункту 9 частини шостої статті 21 Закону України «Про рекламу», в якому зазначено, що на думку експертів, спосіб подання інформації в рекламі та використані слова «позбутися, захищає, знищує, діє згубно» є такими, що вказують на терапевтичні ефекти лікарського засобу стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню, а тому експертна комісія дійшла висновку про те, що реклама лікарського засобу «Мірамістин» порушує заборону, викладену в частині 5 статті 21 Закону України «Про рекламу»; в рекламі інформація щодо дії препарату «Мірамістин» наводиться двозначно, так що може створювати у споживачів помилкове враження щодо більш широких, ніж насправді показань лікарського засобу аж до лікування будь-яких інфекцій, які передаються статевим шляхом; внаслідок обраного в рекламі способу викладення інформації про препарат створюється помилкове враження, що він може захистити від зараження вірусом імунодефіциту людини; існує ймовірність, що на підставі сприйнятої інформації у споживача виникне асоціація про зв'язок між препаратом «Мірамістин» та захистом від ВІЛ; тому експерти вважають, що реклама лікарського засобу «Мірамістин» порушує забороняючи норми частини першої статті 10 Закону України «Про рекламу», а також статті 151 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки аналізована реклама є недобросовісною і такою, що містить оманливу інформацію.

Таким чином, на думку відповідача, реклама лікарського засобу «Мірамістин» вказує на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню; містить відомості про гарантований лікувальний ефект препарату та недобросовісною рекламою, оскільки створює помилкове враження щодо показань лікарського засобу для лікування будь-яких інфекцій, які передаються статевим шляхом, та захисту від зараження вірусом імунодефіциту людини.

В ході нового розгляду даної адміністративного справи, ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва від 24.10.2013 року, на виконання вказівки, що містилася в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 05.09.2013 року, було призначено психолого-лінгвістичну експертизу телевізійного рекламного ролика лікарського засобу «Мірамістин», проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступні питання:

- які властивості лікарського засобу «Мірамістин» є об'єктом рекламування в аналізованому рекламному ролику?;

- чи наявні в аналізованому рекламному ролику вказівки на лікувальні властивості лікарського засобу, тобто його позитивну дію на перебіг хвороби?;

- чи наявні в аналізованому рекламному ролику вказівки на профілактичні властивості лікарського засобу?;

- яким чином співвідноситься зміст слова «профілактика» зі змістом слова «терапевтичний ефект»? Чи ідентичний зміст слів «профілактика» та «терапевтичний ефект» чи має істотні відмінності?;

- в якому значенні використано слово «інфекції» в аналізованому рекламному ролику?;

- яким чином співвідноситься зміст слова «інфекція» зі змістом слова «збудник»? Чи ідентичний зміст слів «інфекція»та «збудник»?;

- яким чином в рекламному ролику співвідносяться зміст слова «інфекція» зі змістом слова «збудник»? Чи ідентичний зміст слів «інфекція» та «захворювання» чи має істотні відмінності?;

- хто є адресатом рекламного ролику?;

- чи є адресатом рекламного ролику хворі люди, що бажають вилікувати певне захворювання?;

- чи є адресатом рекламного ролику здорові люди, що бажають запобігти виникненню хвороби?;

- чи наявні в аналізованому рекламному ролику твердження про гарантованість лікувального ефекту від застосування лікарського засобу?;

- що має найбільший вплив на споживача телевізійної реклами: відеоряд (зображення), звуковий супровід чи текстовий супровід (титри)?;

- чи може зміст вказаної телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" внаслідок обраних мовних та зображувальних засобів спонукати споживача реклами до вибору лікарського засобу «Мірамістин» в якості альтернативи засобам, що запобігають захворюванням, які передаються статевим шляхом?;

- чи може у особи, яка переглядає рекламу, з'явитись переконання, що застосування лікарського засобу «Мірамістин» на протязі 2 годин після статевого акту гарантовано убезпечить від хвороб, що передаються статевим шляхом (хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, герпес, ВІЛ-інфекція)?;

- чи можна після перегляду телевізійної реклами лікарського засобу «Мірамістин» зробити висновок, що консультування з лікарем перед застосуванням даного лікарського засобу є обов'язковим?;

- чи може у пересічного споживача телевізійної реклами лікарського засобу «Мірамістин» виникнути враження, що рекламований лікарський засіб дозволяє вилікувати ВІЛ-інфекцію?;

- яке тлумачення можна дати словосполученню «позбутися інфекції», що вживається в телевізійній рекламі лікарського засобу «Мірамістин» (на 16-17 сек.)?;

- чи може споживач телевізійної реклами лікарського засобу «Мірамістин» зрозуміти, що словосполучення «позбутися інфекції» означає «вилікуватися від інфекції»?;

- яке тлумачення можна дати словосполученню «діє згубно», що вживається в телевізійній рекламі лікарського засобу «Мірамістин» (на 20-21 сек.)?;

- чи є можливим для споживача реклами сприйняття текстової інформації, що розміщується в нижній частині екрану білим дрібним шрифтом: «Перед застосуванням ознайомтеся з інструкцією, проконсультуйтесь з лікарем»? та попереджено експерта(- ів) про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

За результатами проведення судової психолого-лінгвістичної експертизи судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок від 27.10.2014 року № 13614/13615/13-32, згідно якого об'єктом рекламування є застосування лікарського засобу «Мірамістин» з метою запобігання проникненню в організм хвороботворних мікробів - збудників заразних хвороб шляхом застосування рекламованого лікарського засобу, тобто його профілактичні властивості.

Експерти вважають, що у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу «Мірамістин» немає вказівки на лікувальні властивості цього лікарського засобу; зміст термінів «профілактика» та «терапевтичний ефект» не є ідентичними, профілактика означає запобігання хворобам, а терапевтичний ефект - це результат лікування вже існуючих хвороб; слово «інфекція» вживане у значенні «збудники заразної хвороби», «хвороботворні мікроби»; слово «інфекція» вжито у значенні «збудник заразної хвороби», отже в дослідженому текстовому відтворенні рекламного відеоролику зміст слів «збудник» та «інфекція» збігається.

У текстовому відтворенні рекламного відеоролику зміст слів «збудник» та «інфекція» збігається; однак, зміст слів «інфекція» та «захворювання» не є тотожними; поняття «інфекція» та «захворювання», хоча і пов'язані між собою, але мають відмінний зміст, оскільки в першому випадку йдеться про причину (умову), а в другому - про наслідок, оскільки взаємодія організму з хвороботворними мікробами (збудниками хвороб) не завжди призводить до виникнення захворювання.

За текстовим відтворенням рекламного відеоролику можна однозначно сказати, що адресатом досліджуваної реклами може стати певна, невизначеного числа та складу аудиторія телеглядачів, яку складають здорові люди, що бажають запобігти виникненню хвороби; рекламний ролик спрямований виключно на профілактику - упередження/недопущення виникнення хвороби; така спрямованість виключає категорію хворих людей, що бажають вилікувати певне захворювання, з адресатів рекламного ролику.

У текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу «Мірамістин» не йдеться, як взагалі про лікувальний ефект лікарського засобу «Мірамістин», тобто результат, наслідок його застосування для припинення чийогось захворювання, так і про гарантованість вказаного лікувального ефекту; словосполучення «позбутися інфекції» означає втратити хвороботворні мікроби, втратити збудника заразної хвороби; об'єктивно словосполучення «позбутися інфекції» не може означати «вилікуватися» (лікуючись, позбавляти хвороби, робитися здоровим, видужувати), тому що наявність інфекції не означає обов'язкову наявність хвороби; у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу «Мірамістин» стверджується, що лікарський засіб «Мірамістин» «діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини», це означає, що зазначений лікарський засіб діє на вірус імунодефіциту людини таким чином, що вказаний вірус може зникнути, загинути або втратити притаманні йому властивості.

Кожна складова рекламного блоку, звуковий супровід та текстовий супровід (титри) буде мати свій вплив на споживача телевізійної реклами; у досліджуваній рекламі відсутня інформація, яка несла в собі порівняльний аналіз і пропонувала альтернативу, що спонукала споживача реклами до вибору; у особи, що переглядає рекламу, не повинно з'явитись переконання, що застосування лікарського засобу «Мірамістин» на протязі 2 годин після статевого акту гарантовано убезпечить від хвороб, що передаються статевим шляхом (хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, ВІЛ); в рекламному ролику лікарського засобу «Мірамістин» дієслово «проконсультуйтесь» (з лікарем) вжито в наказовій формі та спонукає на необхідність виконання дії стосовно звернення за консультацією лікаря; у пересічного споживача телевізійної реклами лікарського засобу «Мірамістин» не повинно виникнути враження, що рекламований лікарський засіб дозволяє вилікувати ВІЛ-інфекцію; у споживача даної реклами є можливість для сприйняття даної текстової інформації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що реклама лікарського засобу «Мірамістин» не містить посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються лікуванню або важко піддаються лікуванню,; у рекламі лікарського засобу «Мірамістин» не зазначено про лікувальний ефект вказаного препарату та, відповідно, відомостей про гарантований лікувальний ефект; реклама лікарського засобу «Мірамістин» не містить ознак недобросовісної, отже рішення Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 04.12.2012 року № 0042 є протиправним та підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; в них повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 2201, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів - залишити без задоволення, а постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 12.03.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2015 року у справі за позовом Приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про визнання незаконним та скасування рішення - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута Верховним Судом України в порядку, передбаченому статтями 235 - 244 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: О.Є. Донець

А.О. Логвиненко

В.Ф. Мороз