Справа № 825/2003/13-а
Суддя: Бородавкіна С.В.
Дата ухвалення: 2015-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2015 року м. Чернігів Справа № 825/2003/13-а

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,
за участі секретаря - Гайдука С.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представників відповідачів - Макарова В.В., Тарасенка О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби (далі Регіональне управління), Військової частини НОМЕР_1 та просить суд:
- визнати протиправним наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 61-ОС1 від 30.04.2013 про припинення (розірвання) контракту та його звільнення з військової служби;
- поновити його на посаді старшого офіцера відділу оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів штабу;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь середньомісячний заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з часу звільнення до дня поновлення на роботі.
Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що будь-якого правопорушення, що пов`язане з проходженням військової служби він не вчиняв, умов контракту не порушував, а тому його звільнення є незаконним та безпідставним. Зазначає, що він 02.01.2013 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння не керував. 03.01.2013 не прибув на службу у зв`язку з поганим самопочуттям. Протягом дня звертався до травмологічного відділення міської лікарні за медичною допомогою. До медичного пункту прикордонного загону не звертався навмисно оскільки був впевнений, що за вказівкою командира дії вказаного медпункту будуть направлені проти нього.
Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.
Представники відповідачів в судовому засіданні позов не визнали, в його задоволені просили відмовити та пояснили, що відповідно до пункту 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. За вчинення адміністративних правопорушень, військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, а у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення - також адміністративну відповідальність. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення. Тобто, звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту є державним примусом і не пов`язане з будь-яким видом юридичної відповідальності. Начальники Чернігівського прикордонного загону та Північного регіонального управління використали останній з можливих видів державно-владного впливу на поведінку капітана ОСОБА_2 , як підпорядкованого їм військовослужбовця. Виходячи з вищезазначеного, процедура звільнення військовослужбовця, строки звільнення, проведення відповідних бесід та попереджень, дотримані в повному обсязі, а тому позовні вимоги є необґрунтованими.
Заслухавши пояснення позивача та представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги мають бути задоволені виходячи з таких підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого офіцера відділу оборонної, мобілізованої роботи та організації антитерористичних заходів штабу Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління.
На підставі контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 07.04.2009 року, позивач вступив на військову службу та добровільно взяв на себе зобов`язання: проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок про проходження військової служби та Контракту; сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом (а.с. 91 Т.1).
Наказами начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарні стягнення, а саме: від 18 травня 2012 року № 524 оголошено догану; від 21 травня 2012 року № 529 оголошено сувору догану; від 16 червня 2012 року № 641 попереджено про неповну службову відповідність; від 20 червня 2012 року № 653 вирішено клопотати перед начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; від 10 липня 2012 року № 751 оголошено сувору догану; від 17 липня 2012 року № 788 вирішено обмежитися раніше накладеним дисциплінарним стягненням у вигляді попередження про неповну службову відповідність; від 5 жовтня 2012 року № 1172 вирішено обмежитися раніше накладеним дисциплінарним стягненням у вигляді попередження про неповну службову відповідність; від 11 грудня 2012 року № 1503 оголошено сувору догану; від 14 лютого 2013 року № 8-КП оголошено сувору догану і цим же наказом зобов`язано заступника начальника загону начальника відділу персоналу направити на ім`я начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України клопотання про звільнення капітана ОСОБА_1 (П-004278) з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (пункт 4), відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ).
07 та 26 березня 2013 року начальник Чернігівського прикордонного загону, керуючись пунктом 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення), затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, виносив попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування з старшим офіцером відділу оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів штабу капітаном ОСОБА_1 .
Рішенням колегії Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 9 квітня 2013 року № 10 вирішено підтримати подання начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо звільнення офіцера ОСОБА_1 з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту, провівши його звільнення за неналежне виконання, взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби, обов`язків (протягом останніх 12 місяців офіцер притягувався до адміністративної відповідальності та шість разів на підставі письмових наказів до дисциплінарної відповідальності).
Наказом начальника Регіонального управління від 30.04.2013 року № 61-ОС1 відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, на підставі подання начальника загону від 26.03.2013 та рішення колегії Регіонального управління від 09.04.2013 № 10 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 ст. 25 в запас капітана ОСОБА_1 (а.с. 67 Т.1).
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Відповідно до частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно частини 2 статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Судом встановлено та представниками відповідачів не заперечувалось, що висновок службового розслідування, проведений з метою об`єктивного з`ясування обставин виявлення старшого офіцера відділу оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів штабу капітана ОСОБА_3 в стані алкогольного сп`яніння під час керування власним транспортним засобом, затверджений начальником прикордонного загону 09.02.2013, став підставою для винесення в подальшому наказу від 14.02.2013 № 8-кп, яким позивачу за порушення вимог статей 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розпоряджень Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22 грудня 2007 року № Т/32-10795 «Про недопущення вживання спиртних напоїв» та від 24 грудня 2007 року № Т/231-10824 «Про підвищення відповідальності персоналу», рішень колегій Державної прикордонної служби України від 12 лютого 2010 року № 1 та від 12 березня 2010 року № 2 оголошено сувору догану. Цим же наказом зобов`язано заступника начальника загону начальника відділу персоналу направити на ім`я начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України клопотання про звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (пункт 4), відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Вищезазначеним службовим розслідуванням був встановлений факт перебування позивача 02.01.2013 приблизно о 23:50 год. в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом в м. Чернігові, про що працівниками ДАІ ЧМВ складено протокол від 03.01.2013 № 271190. Крім того, за три останні місяці капітан ОСОБА_1 допустив 2 факти керування власним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, та 2 випадки керування без документів на право керування, тобто скоїв правопорушення, передбачені статтями 130 та 126 КУпАП. Притягувався тричі
Проте, судом також встановлено, що висновок службового розслідування, яке проводилось згідно наказу Чернігівського прикордонного загону від 3 січня 2013 року № 5, не відповідає дійсним обставинам справи.
Так, постановою Городнянського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2013 року закрито провадження в справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях 02 січня 2013 року складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с. 109-110 Т. 1).
З постанови слідчого в особливо важливих справах прокуратури Чернігівської області від 25 лютого 2013 року про закриття кримінального провадження № 0000002 стосовно старшого інспектора ВДАІ Городнянського РВ УМВС України в Чернігівській області Донченка Д.М. за фактом службового підроблення вбачається, що останнього слід притягнути до дисциплінарної відповідальності за те, що складаючи 04 жовтня 2012 року протоколи про скоєння ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 126 та частиною 1 статті 130 КУпАП, а також виносячи відносно нього постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 126 КУпАП, він допустив підписання згаданих протоколів та постанови не позивачем, а іншою особою (а.с. 106-108 Т.1).
Тобто, обставини, які стали підставою для винесення наказу 14.02.2013 в подальшому були спростовані, а вина позивача невстановлена.
За приписами пункту 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Тобто, військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом, або за порушення дисципліни.
Однак, відповідно до наявної в матеріалах справи службової картки позивача, після винесення наказу від 14.02.2013 № 8-кп він не вчиняв іншого дисциплінарного проступку, що проявився у невиконанні ним своїх обов`язків, визначених контрактом, або у порушенні дисципліни (а.с. 84-88 Т.1). Тобто, в даному випадку відсутній чинник системності.
Також, судом встановлено, що підстави для винесення наказу начальника Регіонального управління від 30.04.2013 № 61-ОС1, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби, були ті ж самі, що і в наказі від 14.02.2013 № 8-кп, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани», за встановлений під час службового розслідування факт керування власним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння в м. Чернігові 02.01.2013, а також за інші систематичні невиконання умов контракту, за які його неодноразово притягували до відповідальності протягом 2012 року.
Виходячи із змісту конституційного принципу "ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення" (ст. 61 Конституції України), за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. Отже, не можна звільнити працівника за проступок, за який до нього вже було застосовано дисциплінарне стягнення.
Однак, в порушення вимог законодавства України позивача двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне і те саме правопорушення (сурова догана в першому випадку та звільнення в другому), а тому його звільнення з займаної посади на підставі вищевказаних обставин є протиправним, а наказ від 30.04.2013 № 61-ОС - незаконним.
Пунктом третім частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з вимогами частини п`ятої статті 235 КЗпП України, прийняте судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.
Водночас, негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно, з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року №108/95-ВР, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року №9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок).
Відповідно до пункту 2 Порядку, у разі визначення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 5 Порядку встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.
Згідно довідки-розрахунку про нарахування середнього грошового забезпечення капітану ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становить 2801,25 грн. нараховане грошове забезпечення за період з 28.05.2013 по 28.10.2013 із розрахунку середнього складає 81326,61 грн. та компенсація податку з доходів фізичних осіб 15576,32 грн. загальна сума 96902,93 грн. (а.с. 183).
За наведених обставин, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову щодо стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середньомісячного заробітку (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 28.05.2013 по 28.10.2015.
Відповідно до частини 1 статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частиною першою статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України, письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять у собі відомості про обставини, які мають значення для справи.
Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не довели правомірність своїх дій та прийнятого наказу.
За таких обставин, виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, необхідно задовольнити в повному обсязі.
Керуючись статтями 158 - 163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.
Визнати протиправним наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 30.04.2013 № 61-ОСІ про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого офіцера відділу оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів штабу з 30.04.2013.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 28.05.2013 по 28.10.2015 в сумі 96902 (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот дві) грн. 93 коп.
Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середньомісячного заробітку (грошове забезпечення) за один місяць в розмірі 2801 (дві тисячі вісімсот одна) грн. 25 коп. виконати негайно.

Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя С.В. Бородавкіна