Справа № 2а-631/10/0370
Суддя: Сапіга В.П.
Дата ухвалення: 2010-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2010 р. Справа № 24219/10/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Сапіги В.П.
суддів Онишкевича Т.В., Попка Я.С.
при секретарі судового засідання Стецків І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18.03.2010 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА :

22.02.2010 року ОСОБА_1 звернувся в Волинський окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України про скасування п. 6 наказу № 281 від 05.03.2009 року та наказу № 82-с від 11.03.2009 року, зобов`язання поновити на роботі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог покликається на те, що в період з 14.11.1997 року по 11.03.2009 року проходив військову службу за контрактом у Луцькому прикордонному загоні ДПС України у військовому званні "старший сержант" на різних посадах. Наказом начальника Луцького прикордонного загону ДПС України № 82-с від 11.03.2009 року був звільнений з військової служби відповідно до ст.. 26 ч. 6 п. "е" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.. 85 п. "е" Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами та старшинами Збройних Сил України та цього ж числа виключений зі списків особового складу частини. Підставою для звільнення з військової служби став висновок службового розслідування ІНФОРМАЦІЯ_2 , проведеного на підставі інформаційного повідомлення ОВВБ по Луцькому прикордонному загону від 02.03.2009 року № 52/71 про порушення вимог ст. 54 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року № 711 з його сторони та наказ начальника Луцького прикордонного загону ДПС України № 281 від 05.03.2009 року "Про результати службового розслідування". Крім того зазначив, що у позаслужбовий час перебував поблизу ПП "Ягодин", оскільки в той день чекав на приїзд сестри з Республіки Польща.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 18.03.2010 року позов задоволено та скасовано накази про звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю та виключення його зі списків особового складу частини, поновлено старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорія - водія 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " 2 категорії (тип Б) з 11 березня 2009 року та стягнуто з військової частини НОМЕР_1 в користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2009 року по 10.03.2010 року в сумі 17707,20 грн.
Не погодившись з постановою суду її оскаржив відповідач, який просить скасувати дану постанову та винести нову, за якою в позові відмовити.
У поданій апеляційній скарзі Луцький прикордонний загін ДПС України вказує, що при постановленні рішення суд порушив норми матеріального та процесуального законодавства, зокрема службовим розслідуванням було цілком правомірно встановлено, що своїми діями інспектор прикордонної служби 1 категорії - водій ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_3 " старший сержант ОСОБА_1 порушив розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби від 24.12.07 № Т/231 - 10824 щодо відповідальності персоналу органів охорони кордону допущені під час несення служби та позаслужбовий час.
Начальник прикордонного загону, накладаючи на старшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю надані йому права не перевищив, оскільки ним було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість служби та рівень знань про порядок її проходження.
Також апелянт вказує, що безпідставно поновлено строк звернення до суду з даним позовом, оскільки невірним є висновок суду про те, що позивач пропустив цей строк з поважних причин.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подану скаргу необхідно залишити без задоволення.
Суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, а саме, що ОСОБА_1 на військовій службі перебуває з 20.11.1995 року. 14 листопада 2006 року з ним укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі строком на три роки з 14.11.2006 року по 14.11.2009 року. За наслідками проведеної 16.10.2006 року атестації- ОСОБА_1 відповідає займаній посаді.
Наказом від 01.07.2008 року № 119-е сержанту ОСОБА_1 присвоєно звання старший сержант, який характеризується з позитивної сторони, а з службової картки випливає, що за період проходження служби до позивача не застосовувались дисциплінарні стягнення і він неодноразово нагороджувався подяками.
Згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону від 02.03.2009 року № 259 призначено службове розслідування, на підставі якого було складено висновок службового розслідування по інформаційному повідомленню ОВВБ по Луцькому прикордонному загону від 02.03.2009 року № 52/71.
В ході службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 порушив розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби № Т/231-10824 від 24.12.2007 року щодо відповідальності персоналу органів охорони кордону допущені під час несення служби та позаслужбовий, а саме використовуючи свій статус військовослужбовця ДПСУ намагався ввійти в контакт з прикордонним нарядом щодо позачергового пропуску транспортних засобів в пункт пропуску.
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05.03.2009 року № 281 п. 6 за порушення вищезгаданого розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби № Т/231-10824 від 24.12.2007 року ОСОБА_1 , у відповідності до ст.51 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності, звільнивши з військової служби за контрактом, за службовою невідповідністю.
Згідно наказу № 82-ос від 11.03.2009 року звільнено ОСОБА_1 з військової служби за контрактом відповідно до ст. 26 ч. 6 п. "е" (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", ст. 85 п. "е" (через службову невідповідність) Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року та виключення його зі списків особового складу частини з 11.03.2009 року.
Дані витягу з тижневого плану оперативно службової діяльності ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_4 " з 20.00 "23" лютого 2009 року до 20.00 "24" лютого 2009 року вказують на те, що ОСОБА_1 25.02.2009 року не перебував на службі.
Суд вірно визначив нормативні акти, що регулюють дані правовідносини.
Пункт «е» ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" визначає, що дія контракту припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються із військової служби через службову невідповідність.
Пунктом "е" ст. 85 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України", затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року встановлено аналогічне положення.
Частина 1 ст. 45 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" вказує, що за невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 51 п. "и" Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", передбачена можливість накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Відповідно до ст. 84 цього Закону слідує, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.
Згідно ч. 1 ст. 85 вказаного Закону, службове розслідування призначається письмовим наказом командира.
Частинами 1, 2 ст.86 Закону передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази суд прийшов до висновку, що висновок службового розслідування зроблено по поверхнево зібраних матеріалах, а дисциплінарне стягнення застосовано із порушенням вимог ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", ст.89 Положення, а саме, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка

військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служб.
Зокрема, висновки службового розслідування грунтуються на поясненнях військовослужбовців ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , листа начальника відділення внутрішньої безпеки про те, що ОСОБА_1 перебував 25.02.2009 року у сервісній зоні пункту пропуску "Ягодин-авто" і в результаті чого зроблено висновок про порушення ним розпорядження адміністрації від 24.12.2007 року та ст.54 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затверджену наказом Адміністрації ДПС України № 711 від 05.10.2004 року (надалі Інструкції).
Сторони по справі не заперечують того, що, ОСОБА_1 25.02.2009 року не перебував на службі та знаходився у сервісній зоні ПП "Ягодин - авто", оскільки зустрічав свою сестру із Республіки Польща.
Статтею 54 Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю визначено перелік заборон особовому складу органу прикордонного контролю під час здійснення прикордонного контролю, а розпорядження Адміністрації від 24.12.2007 року "Про підвищення відповідальності персоналу" встановлює відповідальність за певні порушення, допущені під час несення служби.
Суд першої інстанції вірно встановив, що стосуються вони військовослужбовців, які здійснюють прикордонний контроль та перебувають на службі, а не працівників, що перебувають у відпустці, відгулі, а тому не стосуються позивача.
Службове розслідування не містить даних про те, що ОСОБА_1 намагався надавати послуги у незаконному сприянні особам у перетині державного кордону, вказане також не випливає із пояснень осіб, які були опитані під час його проведення.
Отже застосування цих вимог до ОСОБА_1 є неправомірними і такими, що суперечать нормам чинного законодавства та порушують права позивача.
У відповідності до п.1 ч.З ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Не можна погодитись з твердженням апелянта, що суд безпідставно поновив строк звернення до суду з даним позовом.
Відповідно до статті 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
В Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 року зазначено, що при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України. Статею 88 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" визначено, що військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має

право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Зазначена норма вказаного Закону є відсильною і в даному випадку слід застосовувати положення Кодексу законів про працю України.
Так, відповідно до ст. 233 Кодексу законів про працю України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Позивач в судовому засіданні вказав, що накази про звільнення з займаної посади та військової служби йому не вручено по сьогоднішній день і це іншою стороною жодними доказами не спростовано. Проте військовий квиток позивач отримав 12.03.2009 року. Частиною 4 ст. 99 КАС України визначено, що якщо законом встановлена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то обчислення строку звернення до адміністративного суду починається з дня, коли позивач дізнався про рішення суб`єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень.
Тому необхідно погодитись з твердженням апелянта, що якби позивач звернувся зі скаргою до старшого начальника, а він цього не робив, то тоді, дійсно, перебіг терміну звернення до суду був би перерваним, а звернення до прокуратури за захистом порушених прав не передбачено вказаною нормою КАС України.
Отже суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду про поновлення на роботі ( скасування наказу про звільнення) з поважних причини, оскільки останній перебував на стаціонарному лікуванні, доглядав за хворою малолітньою дитиною та батьком, який довгий період часу знаходився у відділенні онкохіміотерапії Волинського обласного онкологічного диспансеру і який помер ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Окрім цього суд, покликаючись на постанову Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року «Про порядок обчислення середньої заробітної плати» вірно визначив розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому рішення суду по даній справі скасуванню не підлягає.
На підставі наведеного колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови вірно дано правову оцінку обставинам справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що згідно ст. 200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.п.1ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1ч.1 ст.205, 206, 254 КАС України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення;

постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18.03.2010 року у справі № 2а-631/10/0370 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий В.П.Сапіга

Судді Т.В. Онишкевич

Я.С.Попко

Повний текст постанови
виготовлено 25.06.2010р.