Справа № 2а-957/10/2470
Суддя: Обрізко І.М.
Дата ухвалення: 2010-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

№ 32106/10

22.11.10

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді

суддів

при секретарі судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання нечинним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся 17.02.2010 року до суду із адміністративним позовом про визнання нечинним наказу начальника Чернівецького прикордонного загону № 240-ос від 09 листопада 2009 року про його звільнення в порядку ст. 26 ч. 6 п. «е» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність), просить поновити його на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу посилаючись на те, що його звільнення проведено всупереч вимог ст. 26 ч. 6 «е» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та п.85 «е», п.86, п.89 «Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України» згідно яких військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність «після всебічної оцінки професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ним правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів», крім того, наказ про звільнення винесений без попередження про дострокове розірвання контракту.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2010 року в задоволенні позову відмовлено. Суд виходив з того, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду, який розпочався з 09.11.2009 року, так як звернувся до суду 17.02.2010 року.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням сторона позивача подала апеляційну скаргу з якої із-за порушення норм матеріального та процесуального права просить його скасувати та постановити рішення, яким позов задоволити. Покликається на подібне викладеному в позовній заяві, крім того звертає увагу на те, що судом першої інстанції неповно розглянуто всі обставини справи, а саме не взято до уваги всі докази, на які посилався позивач та ухвалено необєктивне формальне рішення. Також, звертається увага на те, що за наявності змін в процесуальний закон щодо строків, суд неправомірно керувався нормами попередньої редакції.

Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, вислухавши думку учасників розгляду, вважає за необхідне задоволити її частково.

Відповідно до ст. 201 КАС України суд апеляційної інстанції змінює постанову або ухвалу суду першої інстанції, коли має місце правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права, а також вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 відповідно до контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 11 червня 2007 року, зобовязувався проходити військову службу з 11 червня 2007 року по 10 червня 2010 року, проте наказом начальника Чернівецького прикордонного загону №240-ос від 09 листопада 2009 року його було звільнено в запас, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно ст. 26 ч. 6 п. «е» (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові ОСОБА_1, посилався на пропущення позивачем місячного строку звернення до суду у відповідності до ст. 233 КЗпП України, проте колегія суддів вважає таку мотивацію передчасною, з огляду на безпідставність заявлених по суті вимог з огляду на наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу у Державній прикордонній службі України як військовослужбовець, а такий вид стягнення як звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю регламентується Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Цим же Статутом передбачено такий вид стягнення, як звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю для сержантів (старшин) і начальник прикордонного загону має право накладати подібне стягнення. Такий вид стягнення передбачений п. «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а право начальника прикордонного загону на застосування такого стягнення передбачено ст. 8 та ст. 59 цього ж Статуту. Тобто, начальником прикордонного загону в межах наданих йому повноважень було накладено на солдата за контрактом ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю

Відповідно до ст. 87 вищевказаного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, а ст. 96 визначено, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником Чернівецького прикордонного загону 24.10.2009 року було призначено службове розслідування по факту неприбуття на службу 16 жовтня 2009 року в склад зміни прикордонних нарядів, молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія, відділу прикордонної служби «Герца» за контрактом ОСОБА_1. В свою чергу розслідуванням було встановлено, що 16 жовтня 2009 року відповідно до плану охорони державного кордону ВПС «Герца», підчас перевірки складу зміни прикордонних нарядів виявлено відсутність на службі молодшого інспектора прикордонної служби ВПС «Герца» солдата за контрактом ОСОБА_1. Спроби зв'язатись з даною особою результатів не дали. Будь - яких відомостей (довідок про перебування на лікуванні тощо) про неприбуття з поважних причин позивачем не надано.

З результатами службового розслідування позивач ознайомлений під розписку (а.с. 43 - 46).

Проаналізувавши наведені вище правові норми, колегія суддів дійшла висновку про те, що на солдата ОСОБА_1 було підготовлене в межах правового поля подання на звільнення з військової служби у запас за ст. 26 частиною 6 пунктом «е» (через службову невідповідність) згідно Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», та видано наказ начальника Чернівецького прикордонного загону від 09.11.09 № 240 - ос про виключення його із списків особового складу загону.

Відносно доводів позивача про неврахування характеру та обставин вчиненого, наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, то з матеріалів справи вбачається, що останній характеризується негативно, притягувався двічі до дисциплінарної відповідальності, стягнення за якими не зняті та непогашені.

З приводу доводів відповідача про пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду передбаченого ст. ст. 99, 100 КАС України, то судом першої інстанції не було враховано, що по суті вимоги позивача являються безпідставними, а згідно з позицією Вищого адміністративного суду України, суд першої інстанції повинен встановлювати обставини у справі навіть, якщо відповідач заявить про пропущення строку і суд не визнає поважними причини такого пропущення. Зокрема, суд має з'ясувати, чи не було порушено прав, свобод чи інтересів позивача, і навіть у разі встановлення такого порушення відмовити у задоволенні позову у зв'язку з порушення строку звернення до адміністративного суду (п. 14 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» від 6 березня 2008 року № 2).

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги щодо скасування оскарженого судового рішення в цілому суттєвими не являються і не складають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також відсутня невідповідність висновків суду обставинам справи, проте вбачаються підстави для його зміни із-за порушень процесуальних норм.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198 п. 2, 201, 205 ч. 2, 207, 254 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.

Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2010 року по справі №2а-957/10/2470 змінити в частині мотивів.

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання нечинним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по суті.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя

судді

Повний текст виготовлено 26.11.2010 року.