Справа № 2а-4558/09/0770
Суддя: Шавель Р.М.
Дата ухвалення: 2010-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2010 р. Справа № 28940/10/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Ліщинського А.М. та Носа С.П.,

при секретарі судового засідання Романишин О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 11.06.2010р. у адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України і Державного казначейства України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

01.12.2009р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати нечинним наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 364 від 18.09.2009р. про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 436-ос від 04.11.2009р. про дострокове розірвання з ним контракту і звільнення з військової служби через службову невідповідність та п.2.5 наказу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 357-ос від 06.11.2009р. про виключення його зі списків особового складу загону; поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України; стягнути на його користь з відповідачів щомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.11.2009р., до винесення судового рішення по даній справі, а також 10000 грн. завданої моральної шкоди; допустити негайне виконання постанови щодо поновлення його на посаді та присудження грошового утримання за один місяць (а.с.5-9).

Під час розгляду справи позивач подав суду заяву від 12.01.2010р. про часткову відмову від адміністративного позову, згідно якої відмовився від заявлених позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди (а.с.154).

Вказана відмова прийнята судом першої інстанції, про що останнім винесено ухвалу від 07.05.2010р. про закриття провадження в адміністративній справі у частині вимог про відшкодування моральної шкоди (а.с.161-162).

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 11.06.2010р. змінену позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково; визнано протиправними і скасовані накази Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 364 від 18.09.2009р. та № 436-ос від 04.11.2009р., а також п.2.5 наказу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 357-ос від 06.11.2009р.; поновлено позивача на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» 1 категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 06.11.2009р. по 11.02.2010р.; стягнуто на його користь з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.11.2009р., до 11.02.2010р.; в решті позовних вимог відмовлено; допущено негайне виконання постанови в частині поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» 1 категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та виплати суми заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 2299 грн. 31 коп. (а.с.175-182).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, постанову суду оскаржили відповідачі ОСОБА_2 регіональне управління Державної прикордонної служби України та Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, які покликаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення судом норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять скасувати постанову суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заявленого позову, а також допустити поворот виконання рішення суду першої інстанції (а.с.192-199, 203-212).

Доводи апеляційних скарг обґрунтовують тим, що фактичними обставинами справи і представленими доказами стверджується факт перебування позивача на службі в стані алкогольного спяніння; судом дана неправильна оцінка протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану спяніння, що був складений лікарем-наркологом на підставі аналізу сукупності ознак алкогольного спяніння, при цьому судом безпідставно прийнято до уваги дослідження крові № 421 від 31.08.2009р.

Факт перебування позивача під час виконання обовязків з охорони державного кордону в прикордонному наряді в стані алкогольного спяніння розцінено відповідачами як грубе порушення військової дисципліни і поставленого наказу про охорону державного кордону, через що до позивача правомірно та обґрунтовано було застосовано оскаржуване дисциплінарне стягнення.

Також відповідачами не було допущено порушень закону під час проведення службового розслідування та процедури звільнення позивача з військової служби, що стверджується представленими суду доказами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представників відповідачів на підтримання поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи, прапорщик ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» 1 категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України; підставою для перебування позивача на військовій службі слугував контракт від 11.02.2005р., укладений між ним та Державною прикордонною службою України в особі Львівського прикордонного загону, строком на пять років (а.с.42).

26.08.2009р. під час виконання обовязків з охорони державного кордону та перебування позивача в прикордонному наряді «перевірка документів» позивач перебував в стані алкогольного спяніння, що було виявлено за результатами раптової перевірки офіцерами відділення внутрішньої безпеки Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

По даному факту було проведено службове розслідування, результати якого викладені у Висновку службового розслідування, який затверджений т.в.о.начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України 03.09.2009р. (а.с.30-35).

Згідно наказу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 1194 від 04.09.2009р. «Про результат службового розслідування за фактом перебування у стані алкогольного спяніння під час несення служби прапорщика ОСОБА_1М.» вирішено клопотати перед начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності своїми правами (а.с.51-57).

Відповідно до наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 364 від 18.09.2009р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення згідно ст.62 п.«є» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (звільнення з військової служби за службовою невідповідністю) (а.с.25-27).

Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 436-ос від 04.11.2009р. прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби за п.«є» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» (а.с.28-29).

Відповідно до наказу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 357-ос від 06.11.2009р. позивача виключено зі списку особового складу загону та усіх видів забезпечення (а.с.10).

Частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що факт перебування позивача у стані алкогольного спяніння під час виконання обовязків з охорони державного кордону в прикордонному наряді відповідачами не доведений, оскільки відповідно до проведеного дослідження відібраної в ОСОБА_1 крові етилового спирту в останній не виявлено.

Вказана обставина стверджується представленим дослідженням № 421 від 07.09.2009р., а також поясненнями самого позивача, який фактично ствердив про вживання ним безалкогольного пива, при цьому пояснення свідків щодо наявності в позивача запаху алкоголю не спростовують цього твердження позивача.

У звязку із наявною інформацію про відібрання в позивача крові на дослідження, завершення службового розслідування до отримання результатів цього дослідження, суд розцінив висновок службового розслідування за фактом перебування у стані алкогольного спяніння позивача під час виконання обовязків з охорони державного кордону в прикордонному наряді як такий, що складений без урахування всіх обставин, що мають значення для справи, та носить упереджений характер.

За таких обставин звільнення позивача з військової служби здійснено відповідачами неправомірно, через що оскаржувані накази слід визнати протиправними і скасувати, а позивача поновити на публічній службі.

Між тим, такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідають нормам матеріального права і фактичним обставинам справи.

Як слідує із змісту заявленого позову, позивач вважає своє звільнення з військової служби незаконним з підстав відсутності доведеності факту його перебування у стані алкогольного спяніння під час виконання обовязків з охорони державного кордону в прикордонному наряді, а також через порушення порядку накладення на нього дисциплінарного стягнення і звільнення з військової служби.

В частині доводів позивача про недоведеність факту його перебування у стані алкогольного спяніння під час виконання обовязків з охорони державного кордону колегія суддів враховує наступне.

Факт перебування позивача у стані алкогольного спяніння під час виконання обовязків з охорони державного кордону стверджується сукупністю представлених відповідачами доказів, які не спростовані позивачем і не враховані судом першої інстанції.

Так, вказаний факт підтверджується матеріалами службового розслідування, під час проведення якого позивач не заперечував свого перебування в стані алкогольного спяніння протягом несення служби, письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 03.09.2009р.; аркушом бесіди з прапорщиком ОСОБА_1М від 03.09.2009р. (а.с.30-35, 36, 58).

Окрім цього, належним підтвердженням вказаного факту є протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану спяніння від 26.08.2009р., згідно якого лікарем-наркологом ОСОБА_3 дано заключення про перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного спяніння внаслідок вживання алкоголю, неускладненому (а.с.40).

Під час вказаного огляду позивач також не заперечував факту вживання алкоголю.

Підставність та обґрунтованість вказаного заключення підтверджена лікарем-наркологом ОСОБА_3, яка була допитана судом першої інстанції в якості свідка, а також показаннями офіцера відділення внутрішньої безпеки по Чопському прикордонному загону ОСОБА_4

Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів критично оцінює пояснення позивача, дані в суді, про вживання ним 26.08.2009р. лише безалкогольного пива.

Окрім цього, з наведеними обставинами не узгоджується дослідження № 421 від 07.09.2009р., видане Закарпатським обласним наркологічним диспансером (клініко-діагностичною лабораторією), про те, що при газохроматографівчному дослідженні, проведеному 31.08.2009р., в крові ОСОБА_1 не виявлено етилового спирту (а.с.11).

Між тим, згідно відповіді головного позаштатного спеціаліста Міністерства охорони здоровя України за спеціальністю «Наркологія» слідує, що при дотриманні сучасних норм у проведенні огляду на стан спяніння першочергове і вирішальне значення має клінічний огляд, а лабораторні дослідження є допоміжними. Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, які здатні спричинити стан спяніння. Відсутність у крові речовини, що спричинила спяніння, або неможливість її визначити можливо за умов фізіологічних особливостей або при порушенні умов забору чи зберігання біологічної проби (а.с.230).

Також відповідно до Правил забору біологічних об'єктів для проведення хіміко-токсикологічних досліджень біосередовища, як правило, повинні досліджуватися не пізніше доби з моменту їх відбору; допускається їх зберігання та дослідження в холодильнику при t=4 С протягом 5 діб (а.с.253).

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги те, що факт відбору крові в позивача мав місце 26.08.2009р., дослідження проведено 31.08.2009р., а саме довідка про дослідження видана лише 07.09.2009р., колегія суддів вважає, що дослідження № 421 від 07.09.2009р. є неналежним доказом по справі, а зміст останнього не спростовує висновків лікаря-нарколога про факт перебування позивача в стані алкогольного спяніння.

В підтвердження наведеного колегія суддів також враховує приписи Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану спяніння, затв. заступником Міністра охорони здоровя СРСР № 06-14/33-14 від 01.08.1988р., та доданими до неї Методичними вказівками медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану спяніння, якими на даний час регламентується процедура огляду громадян для встановлення стану спяніння та особливості клінічного обстеження громадян (а.с.103-108).

Згідно абз.4 розділу «Алкогольне спяніння» Методичних вказівок основою медичного висновку при встановленні синдрому алкогольного спяніння є уважне клінічне обстеження особи, яка оглядається, хімічні реакції мають додаткове значення (а.с.109-123).

Таким чином, факт перебування позивача у стані алкогольного спяніння під час виконання обовязків з охорони державного кордону слід вважати доведеним і встановленим, відтак доводи позивача в цій частині є необґрунтованими і безпідставними.

В частині доводів позивача про порушення порядку накладення на нього дисциплінарного стягнення і звільнення з військової служби колегія суддів враховує наступне.

Перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного спяніння позивача під час виконання обовязків з охорони державного кордону вірно розцінені відповідачами як порушення останнім вимог ст.ст.13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і п.53 Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 711 ДСК від 05.10.2004р., Відомчих стандартів культури прикордонного контролю, введених в дію розпорядженням Адміністрації Державної прикордонної служби України № 50 від 13.02.2009р.

Наведений факт правильно кваліфікований відповідачами як грубе порушення військової дисципліни, поставленого наказу на охорону державного кордону, також останньому надається в Державній прикордонній службі України принципова оцінка згідно розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/32-10795 від 22.12.2007р. (а.с.48).

Матеріалами справи стверджується, що з врахуванням вимог ст.ст.65, 83, 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України начальником Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ про результати службового розслідування за вказаним фактом № 1194 від 04.09.2009р., в якому останній порушив клопотання перед начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про притягнення прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вказані правопорушення своїми правами (а.с.51-57).

Перед цим, 03.09.2009р. начальником прикордонного загону було проведено бесіду з прапорщиком ОСОБА_1, а також затверджено висновок службового розслідування (а.с.58).

На підставі наведеного, начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було видано наказ № 364 від 18.09.2009р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого позивача за допущені порушення притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення згідно з п.«є» ст.62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (звільнення з військової служби за службовою невідповідністю) (а.с.25-27).

Згідно з абз.2 п.64 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затв. Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001р., про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за місяць до подання документів про звільнення зі служби.

З телеграмою Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № Т/10-4781 «Про накладення дисциплінарного стягнення» позивача було ознайомлено 25.09.2009р. (а.с.59, 61), 26.10.2009р. з ОСОБА_1 була проведена повторна бесіда, цим же днем датоване подання про звільнення позивача (а.с.60, 62).

Листом № 10/6799 від 28.10.2009р. начальнику Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було представлено на розгляд особову справу та матеріали до звільнення з військової служби ОСОБА_1М.в запас Збройних Сил України (а.с.64).

В результаті вказаного начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було видано наказ № 436-ос від 04.11.2009р. про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за п.«є» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» (через службову невідповідність).

На підставі цього наказу і на виконання вимог п.74 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України начальником Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ № 357-с від 06.11.2009р., відповідно до якого позивача виключено зі списків особового складу прикордонного загону та усіх видів забезпечення.

Таким чином, при звільненні позивача з військової служби відповідачами були дотримані вимоги чинного законодавства, відтак доводи позивача в цій частині є необґрунтованими і безпідставними.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення.

В частині вимог апелянта Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поворот виконання судового рішення колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 265 КАС України питання про поворот виконання судового рішення вирішує суд апеляційної чи касаційної інстанції, якщо, скасувавши судове рішення (визнавши його нечинним або таким, що втратило законну силу), він закриває провадження у справі, залишає позовну заяву без розгляду або відмовляє у задоволенні адміністративного позову чи задовольняє позовні вимоги у меншому розмірі.

Особливості повороту виконання судового рішення в справі про поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу передбачені ст.266 КАС України, згідно якої поворот виконання постанови про присудження виплати заробітної плати чи іншого грошового утримання у відносинах публічної служби допускається, якщо скасована постанова була обґрунтована на повідомлених позивачем завідомо неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.

Оскільки є доведеним факт перебування позивача у стані алкогольного спяніння під час виконання обовязків з охорони державного кордону, а дослідження № 421 від 07.09.2009р., видане Закарпатським обласним наркологічним диспансером (клініко-діагностичною лабораторією), критично оцінено колегією суддів і визнано неналежним доказом по справі, апелянтом надані докази щодо фактичної сплати позивачу грошових коштів (грошове забезпечення за один місяць) в розмірі 2299 грн. 31 коп. (а.с.240-244), тому вказані апеляційні вимоги підлягають до задоволення, при цьому належить зобовязати ОСОБА_1 повернути Чопському прикордонному загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України безпідставно стягнуті грошові кошти (грошове забезпечення за один місяць) в розмірі 2299 грн. 31 коп.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційних скарг є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.94, ч.3 ст.160, ст.ст.195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.п.1, 3, 4 ст.202, ч.2 ст.205, ст.ст.207, 254, 265 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволити.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 11.06.2010р. скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України і Державного казначейства України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Допустити поворот виконання судового рішення та зобовязати ОСОБА_1 повернути Чопському прикордонному загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України безпідставно стягнуті грошові кошти (грошове забезпечення за один місяць) в розмірі 2299 грн. 31 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя: Р.М.Шавель

Судді: А.М.Ліщинський

ОСОБА_5