Справа № 2а-3004/09/1970
Суддя: Олендер І.Я.
Дата ухвалення: 2010-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2010 р. Справа № 5968/10

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду

в складі:

головуючого-судді Олендера І.Я.,

суддів Улицького В.З., Каралюса В.М.,

при секретарі Корчинській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2009 року в справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової адміністрації в Тернопільській області про скасування розпорядження № 125-р від 20 серпня 2009 року, наказу № 195-о від 16 вересня 2009 року ДПА в Тернопільській області, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу , -

в с т а н о в и л а :

У жовтні 2009 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом, вимоги якого доповнив в ході розгляду справи судом першої інстанції, до Державної податкової адміністрації в Тернопільській області про скасування розпорядження № 125-р від 20 серпня 2009 року, наказу № 195-о від 16 вересня 2009 року ДПА в Тернопільській області, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16 листопада 2009 року Тернопільським окружним адміністративним судом було прийнято постанову в даній адміністративній справі, згідно якої в задоволені позову було відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що атестація позивача, яка мала місце 26 серпня 2009 року була призначена на виконання п.п.47, 48 Положення №114, у звязку із звільненням позивача з податкової міліції. Результати атестування, про те, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню з органів податкової міліції позивач не оскаржував, а тому відповідачем правомірно видано наказ про звільнення позивача з органів податкової міліції на підставі пп. «д»п.64 Положення №114., а тому позов до задоволення не підлягає.

Вказану постанову суду в апеляційному порядку оскаржив позивач ОСОБА_1, який в апеляційній скарзі покликається на те, що зазначена вище постанова прийнята судом з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного зясування судом обставин, що мають істотне значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, висновки викладені у постанові не відповідають обставинам справи, а відтак, у відповідності до ст. 202 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач покликається зокрема на те, що відповідач не мав правових підстав для призначення щодо нього позачергової атестації, оскільки з часу попередньої атестації не пройшов рік, крім того сама атестація проведена з порушеннями та висновки такої не відповідають дійсним обставинам.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просять таку задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та просить таку відхилити.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення позивача та його представника, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України «Про державну службу». Згідно з вимогами ст. 9 цього Закону, правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Законодавець урегулював питання, повязані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням) спеціальними законами, зокрема в даному випадку такими спеціальним законам є Закон України «Про державну податкову службу в Україні», згідно ст. 24 якого зазначено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ.

При, вирішенні даного адміністративного спору слід керуватись приписами вказаних вище спеціальних законів, Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а також спеціального законодавства, зокрема слід керуватись Постановою Кабінету Міністрів України «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги»№ 1716 від 30.10.1998 року, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року № 114 (далі Положення № 114) та Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ, яка затверджена Наказом МВС України від 22 березня 2005 року № 181 (далі Інструкція № 181).

Відповідно приписів Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», який визначає особливості дисциплінарної відповідальності осіб що проходять службу в органах внутрішніх справ, дисциплінарні стягнення, та з огляду на наявні в справі матеріали справи, вбачається, що відносно позивача було проведено службове розслідування, за наслідками якого зроблено висновок про порушення ним службової дисципліни та прийнято наказ про можливість вирішення питання про його звільнення з органів податкової міліції (а.с. 32-43).

Однак, вказаний вище висновок службового розслідування та наказ реалізовані відносно позивача не були, і його не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вказані в акті службового розслідування порушення.

Такий, висновок вбачається з огляду на те, що відповідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС Української РСР, затвердженого постановою КМ України від 29.07.1991 року, підставою для звільнення за порушення дисципліни є п. 64 «є», отже, якщо до позивача у відповідності до ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС було б застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, то позивач мав би бути звільнений за п.64 «є»Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, тобто за порушення дисципліни.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 02.07.2007 року проходив службу в органах податкової міліції ДПА в Тернопільській та в середині квітня 2009 року будучи на посаді оперуповноваженого оперативного відділення відділу податкової міліції ДПІ в Чортківському районі в звані лейтенанта податкової міліції, проходив атестування за період з травня 2008 року по квітень 2009 року (а.с.61-63) за результатами якого зроблено висновок, що він відповідає займаній посаді, який був затверджений 05 травня 2009 року.

В подальшому, позивача було переведено на посаду оперуповноваженого відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів оперативного відділу головного відділу податкової міліції Тернопільської об'єднаної Державної податкової інспекції (а.с.31-32), де він працював до звільнення.

З матеріалів справи (а.с.6) вбачається, що розпорядженням від 20 серпня 2009 року № 125-р «Про проведення атестування співробітників підрозділів податкової міліції області»вирішено провести позачергове атестування ОСОБА_1 25 серпня 2009 року, і як вбачається вказана атестація була проведена через три місяці після попередньої атестації позивача в середині травня 2009 року (а.с.46-50).

В подальшому за результатами проведеної атестації позивача було звільнено зі служби в органах податкової міліції за п. 64 «д»Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР (через службову невідповідність) (а.с.52).

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що розпорядження від 20 серпня 2009 року № 125-р «Про проведення атестування співробітників підрозділів податкової міліції області», в частині, що стосується позивача, дії щодо проведення атестації позивача у серпні 2009 року та наказ № 195-о від 16 вересня 2009 року про його звільнення є протиправними, а акти індивідуальної дії підлягають скасуванню, оскільки не відповідають законодавству, що регулює проходження служби в органах податкової міліції та критеріям визначеним ч. 3 ст. 2 КАС України.

Як зазначалось вище підставою для звільнення позивача зі служби, слугувало проведення атестації та висновки такої, що він не відповідає займаній посаді.

Згідно вимог п.47,48 розділу V Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР затвердженого Постановою КМУ 29.07.1991 р. № 114 вбачається, що метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що відповідач всупереч вище вказаним вимогам Положення не довів суду обґрунтованість потреби у проведенні атестації позивача, з урахуванням мети для якої проведення таких атестацій призначено, не довів суду, що атестації позивача передувала підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з позивачем), та не довів обгрунтованість проведення такої з огляду на встановлені строки проведення такої атестації.

Так, проведення атестування регулюється Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 року № 181.

З матеріалів справи вбачається, що розпорядження про проведення атестації позивача та проведення такої 25 серпня 2009 року порушує вимоги Інструкції № 181.

Так відповідно до вимог п. 1.4 Інструкції № 181 атестування осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться: на кожній із займаних посад - через 4 роки; при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і

звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках (зокрема при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) незалежно від цього строку.

З матеріалів справи вбачається, що атестація позивача, за висновком якої він підлягав звільненню зі служби, проведена через три місяці після останньої атестації, тобто з порушенням строків проведення атестації та вбачається, що жодного виняткового випадку на час проведення такої, який би давав можливість провести атестацію незалежно від цього строку не було.

Не враховано було також і вимоги п. 4.10 Інструкції № 181, згідно якого позачерговому атестуванню не підлягають працівники органів і підрозділів внутрішніх справ, строк попередньої атестації яких не перевищує одного року, крім випадків, коли працівнику попереднім атестуванням установлено конкретний термін для усунення недоліків.

Також в матеріалах справи відсутні будь-які листи, направлені на адресу позивача чи вручені йому під розписку, що підтверджували б те, що відповідач заздалегідь попереджав позивача про час та місце засідання атестаційної комісії, що є обовязковим згідно п.4.7. Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, більше того з наявних доказів вбачається, що позивача про проведення атестації 25.08.2009 року було попереджено в той самий день (а.с.6 зворот), хоча атестація в той день не проводилась, а про проведення атестації 26.08.2009 року позивач взагалі не попереджався.

Колегі суддів вважає, що з тих же підстав необгрунтованими і упереженими є і висновки проведеної атестації.

Наведене вище на думку колегії суддів дає підстави важати, що проведена атестація є протиправною, а висновки зроблені на підставі проведення такої необгрунтованими, упередженими і дані обставини вказують на те що відповідач при прийняті рішення у формі наказу про звільнення позивача з органів внутрішніх справ через службову невідповідність діяв - необґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; упереджено; не пропорційно, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, що свідчить про неправомірність звільнення позивача зі служби в порядку передбаченому п.64 «д»Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР з формулюванням - через службову невідповідність.

Враховуючи наведене колегія судді вважає, що розпорядження від 20 серпня 2009 року № 125-р «Про проведення атестування співробітників підрозділів податкової міліції області», в частині, що стосується позивача, дії щодо проведення атестації позивача у серпні 2009 року та наказ № 195-о від 16 вересня 2009 року про його звільнення за п.64 «д»(через службову невідповідність) є протиправними та підлягають скасуванню в частині, що стосується позивача.

Колегія суддів, з огляду на зазначене вище вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного зясування судом обставин, що мають істотне значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, висновки викладені у постанові не відповідають обставинам справи, тому наявні підстави для скасування такого та прийняття нового про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.п. 1,3,4 ч.1 ст.202, ч.2 ст.205, ст.ст. 207, 254 КАС України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2009 року в справі № 2-а-3004/09/1970 скасувати та прийняти нову, якою позов задовольнити частково.

Скасувати розпорядження № 125-р від 20 серпня 2009 року Державної податкової адміністрації в Тернопільській області «Про проведення атестування співробітників підрозділів податкової міліції області», в частині, що стосується ОСОБА_1.

Скасувати наказ № 195-о від 16 вересня 2009 року Державної податкової адміністрації в Тернопільській області «Про звільнення ОСОБА_1»та поновити ОСОБА_1 на службі на посаді оперуповноваженого відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів оперативного відділу головного відділу податкової міліції Тернопільської об'єднаної Державної податкової інспекції.

Стягнути з Державної податкової адміністрації в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 вересня 2009 року по 08 червня 2010 року.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 місяць в розмрі 2280 (дві тисячі двісті вісімдесят) гривень 60 копійок допустити до негайного виконання.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили негайно після проголошення. Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з часу набрання нею законної сили, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а у разі прийняття постанови в порядку ч.3ст.160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення такої в повному обсязі.

Головуючий суддя : І.Я.Олендер

Судді: В.З.Улицький

ОСОБА_2