Справа № 2а-2772/10/0270
Суддя: Рецебуринський Ю.Й.
Дата ухвалення: 2015-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" жовтня 2015 р. м. Київ К/9991/47652/12

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Рецебуринського Ю.Й.,

Суддів Ємельянової В.І.,

Стародуба О.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_2 до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Південне регіональне управління ДПС України) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,

за касаційною скаргою Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Могилів-Подільський прикордонний загін) на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2010 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з врахуванням збільшених позовних вимог, просив: скасувати наказ начальника Південного регіонального управління ДПС України від 26 березня 2010 року №139 про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південного регіонального управління ДПС України від 19 квітня 2010 року №36-ос про звільнення в запас ОСОБА_2 та припинення (розірвання) контракту; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 8 червня 2010 року №129-ос про виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновити на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Велика Кісниця» ІІІ категорії (тип Б) 24 прикордонного загону Південного регіонального управління, а також в списках особового складу та всіх видів забезпечення; стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону ДПС України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 8 червня 2010 року по день прийняття судом рішення.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2010 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2011 року, позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю відповідачем не було доведено допущення ОСОБА_2 негідного прикладу, належним чином не встановлено наявності порушень, ступеню провини та попередню поведінку позивача, відсутність завданих державі та іншим особам збитків, відсутність негативних наслідків правопорушення та відповідність останнього посаді.

У касаційній скарзі Могилів-Подільський прикордонний загін, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення, а позов залишити без розгляду.

З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновків про часткове задоволення касаційної скарги.

Судами встановлено, що наказом Південного регіонального управління ДПС України №139 від 26 березня 2010 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» було прийнято рішення про накладення на інспектора прикордонної служби 2-ї категорії ВПС «Велика Кісниця» прапорщика ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом «є» статті 62 (звільнення з військової служби за службовою невідповідністю) Дисциплінарного Статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний Статут Збройних сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Наказом Південного регіонального управління ДПС України №36-ос від 19 квітня 2010 року «По особовому складу» було припинено (розірвано) контракт та звільнено прапорщика ОСОБА_2, інспектора прикордонної служби, 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Велика Кісниця»ІІІ категорії (тип Б) з військової служби в запас по 24 прикордонному загону без права носіння військової форми одягу за пунктом «е» частини 6 статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Наказом Південного регіонального управління ДПС України №129-ос від 8 червня 2010 року «По особовому складу» позивача з 8 червня 2010 року було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).

Частиною 1 статті 280 Положення встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із приписами пункту «є» статті 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) може бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 лютого 2010 року, з метою перевірки інформації, отриманої від офіцера відділення внутрішньої безпеки по прикордонному загону старшого лейтенанта ОСОБА_3 про можливе вживання спиртних напоїв військовослужбовцями, наказом №189 було прийнято рішення провести службове розслідування по факту можливого вживання 26 лютого 2010 року спиртних напоїв військовослужбовцями зі складу зміни прикордонних нарядів тимчасового прикордонного поста «Цекинівка» відділ прикордонної служби «Велика Кісниця» та на час проведення службового розслідування відведено від виконання службових обов'язків інспектора прикордонної служби 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Велика Кісниця» прапорщика ОСОБА_2

Згідно з висновком службового розслідування, позивач порушив вимоги пункту 2 наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 9 лютого 2010 року №126 «Про організацію зберігання засобів активної оборони на ТПП», вимоги рішення Колегій АДПС України №1 від 12 лютого 2010 року та Південного регіонального управління №1 від 16 лютого 2010 року (розпорядження начальника ПдРУ від 23 лютого 2010 року №Т/32-840), де вказано, що основними вимогами до персоналу є: підвищення особистої відповідальності за збереження зброї, боєприпасів та військового майна, утримуватись самим та утримувати від вчинення негативних проявів співслужбовців підрозділу, статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту.

При цьому, з висновку службового розслідування вбачається, що факту вживання позивачем спиртних напоїв виявлено не було, що також підтверджується протоколом медичного освідчення для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп'яніння.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Зі змісту висновку службового розслідування вбачається, що перевіряючими не було прийнято до уваги накази №492 від 25 червня 2005 року, №1488 від 29 лютого 2008 року та №998 від 2 листопада 2008 року, якими позивачу були оголошені подяки за сумлінну працю, виконання службових обов'язків під час несення служби та не звернуто увагу на службову характеристику від 2 лютого 2010 року, згідно якої ОСОБА_2 за своїми морально-діловими та професійними якостями відповідає займаній посаді.

Крім цього, відповідачами не було надано доказів на підтвердження невиконання чи неналежного виконання позивачем службових обов'язків, перевищення службових повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням військової служби, а також доказів завдання позивачем державі збитків.

Також, відповідачами не було надано належної оцінки тому, що позивач є єдиним годувальником в сім'ї і у нього на утриманні знаходяться неповнолітні діти 2006 та 2010 року народження та дружина, яка знаходиться в декретній відпустці по догляду за дитиною.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю відповідачем не враховано всіх обставин, належним чином не встановлено ступеню провини та попередню поведінку позивача, відсутність дисциплінарних стягнень, відповідність займаній посаді.

Щодо твердження Могилів-Подільський прикордонного загону про те, що позивач пропустив місячний строк, встановлений КАС України, на оскарження наказу Південного регіонального управління ДПС України №139 від 26 березня 2010 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» та наказу Південного регіонального управління ДПС України №36-ос від 19 квітня 2010 року «По особовому складу», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 27 Положення днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Наказом Південного регіонального управління ДПС України №129-ос від 8 червня 2010 року «По особовому складу» позивача з 8 червня 2010 року було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Отже, фактично звільнення позивача відбулося з дати прийняття останнього наказу з 8 червня 2010 року, строк на оскарження якого позивач не пропустив, а тому суди попередніх інстанцій правильно перевірили законність вказаних трьох наказів та не застосували наслідки пропуску позивачем строку звернення до суду з даним позовом.

Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги про стягнення з Могилів-Подільського прикордонного загону ДПС України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суди попередніх інстанцій у мотивувальних частинах своїх рішень не навели відповідних розрахунків та нормативно-правового регулювання.

Так, середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

З огляду на зміст наведених норм матеріального права колегія суддів доходить висновку, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Суди попередніх інстанцій зазначені положення Порядку не застосували, а тому ухвалені ними судові рішення в цій частині підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд.

Згідно з частиною 1 статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до постановлення незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Керуючись статтями 222, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2010 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2011 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В решті судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 235-237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий Ю.Й. Рецебуринський

Судді В.І. Ємельянова

О.П. Стародуб