Справа № 824/608/13-а
Суддя: Маренич Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2013-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2013 року м. Чернівці Справа № 824/608/13-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Маренича І.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 Ендера Ердаловича до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області (далі-Відповідач) про скасування рішення субєкта владних повноважень.

В обґрунтування своїх вимог зазначив наступне, що після отримання ним одноразової 3-х місячної візи № Y00209653 в Генеральному Консульстві України в Стамбулі дійсної з 12.12.2012 року до 12.03.2012 року на пропускному пункті державного кордону України 12.12.2012 року працівником Державної прикордонної служби України отриману візу було анульовано, проставлено відмітку про заборону вїзду в Україну до 21.04.2015 року № 139/3460 та розяснено, що існує рішення про заборону вїзду в Україну на строк 5 років в звязку із порушенням порядку перебування на території України та накладеним адміністративним стягненням за постановою суду.

Позивач вважає рішення начальника сектору ГІРФО Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області від 24.04.2010 року в частині заборони вїзду на пять років йому на територію України незаконним та таким що підлягає скасуванню.

Від представника позивача поступило клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження, при цьому представник позивача зазначив, що позов підтримує в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, надав суду клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідно із ч. 6 ст. 128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. На підставі вище викладеного суд приходить до висновку про можливість розгляду справи у порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що з відповіді начальника Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області на адвокатський запит № 31/1-А.1 від 14.01.2013 року вбачається, що в теперішній час функції з обліку іноземців, які є порушниками законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства делеговані від органів внутрішніх спав до Державної міграційної служби України, яка є правонаступником територіальних органів та підрозділів Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України.

Згідно відповіді на адвокатський запит Управління Державної міграційної служби України в Чернівецький області №73.01/245 від 14.01.2013 року громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ендер, ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до рішення начальника сектору ГІРФО Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області від 24.04.2010 року було заборонено вїзд до України на пять років та видворено за межі України. При цьому зазначено, що матеріали які були підставою для видворення за межі України даного громадянина ОСОБА_2 надати немає можливості, оскільки справи щодо видворення за межі держави нелегальних мігрантів зберігаються один рік.

Як вбачається з постанови Шевченківського районного суду міста Чернівці від 07.04.2010 року останнього було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 340 гривень в дохід держави.

Про існування вказаної постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності позивач дізнався після звернення 20.12.2012 року до адвоката з отриманої на адвокатський запит 08.01.2013 року копії постанови по справі про адміністративне правопорушення та копії протоколу і пояснень.

Також судом встановлено, що позивач на території України знаходився з 17.05.2009 року на підставі отриманої в Генеральному Консульстві України багаторазової річної візи М № Y03631874, дійсної з 09.04.2009 року по 09.04.2010 року, яка міститься на сторінці №25 паспорту на імя громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1

Термін перебування позивача на території Україні продовжувався УГІРФО ГУ МВС у місті Києві на шість місяців до 10.02.2010 року; УГІРФО ГУ МВС у місті Києві на шість місяців до 01.10.2010 року, УГІРФО ГУ МВС у місті Києві на два місяці до 01.01.2011 року. В звязку із закінченням строку дії візи та закінченням терміну перебування в Україні ОСОБА_1 виїхав за межі України.

При цьому громадянином ОСОБА_2 ОСОБА_1 було одноразово порушено термін перебування на Україні та з 10.02.2010 року по 06.04.2010 року він знаходився на території України без відповідного продовження терміну перебування, про що 06.04.2010 року було складено протокол по справі про адміністративне правопорушення та 07.04.2010 року його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу згідно постанови Шевченківського районного суду міста Чернівці.

Зазначене порушення порядку перебування на Україні відбулось в звязку з переломом правої берцової кістки зі зміщення, з приводу чого з 09.02.2010 року по 25.04.2010 року він знаходився в гіпсовій повязці в нерухомому стані і не міг зявитись за отриманням поданих для продовження документів. Викладені обставини підтверджуються довідкою від 09.02.2010 року ТОВ «Центру травматології та ортопедії» міністерства охорони здоровя України.

До вказаних правовідносин суд застосовує такі положення закону та робить висновки по суті спору.

Відповідно до вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з вимогами ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус, основні права, свободи та обов'язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, порядок вирішення питань, пов'язаних з їх в'їздом в Україну або виїздом з України визначається Законом України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 22.09.2011 року №3773-VI (далі Закон № 3773-VI).

Щодо примусового повернення суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Як встановлено судом 24.04.2010 року рішенням начальника сектору ГІРФО Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області було заборонено вїзд до України на пять років та видворено за межі України громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ендеру Ердаловичу.

Відповідно до положень ч. 4 с. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Виходячи з викладених обставин та наявності поважності причин пропущення строку звернення до уповноваженого органу щодо продовження терміну перебування на Україні прийняття рішення начальником сектору ГІРФО Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області про видворення за межі України із забороною подальшого вїзду в Україну на максимальний термін 5-ть років є таким, що не відповідає засадам справедливості та необхідності такого обсягу відповідальності і не враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, обставини що помякшують його відповідальність.

З огляду на відсутність порушення режиму перебування на Україні протягом тривалого часу знаходження на території України та допущення такого одноразового порушення в звязку із вимушеною необхідністю обмеження пересування повязаного із хворобою, - оскаржуване рішення прийняте уповноваженим органом, в частині заборони подальшого вїзду в Україну на максимальний термін 5-ть років підлягає скасуванню.

Суд зазначає, що така підстава, як встановлення факту порушення іноземцем законодавства України під час попереднього перебування в Україні для заборони вїзду в Україну визначена ч. 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3929 ХІІ від 04.02.1994 року, із змінами і доповненнями станом на момент прийняття оскаржуваного рішення, у ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року відсутня взагалі, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Порівнюючи вимоги ч. 1 ст. 32 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3929 ХІІ від 04.02.1994 року, із змінами і доповненнями станом на момент прийняття оскаржуваного рішення, із положеннями ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року вбачається, що помякшено відповідальність іноземців та осіб без громадянства щодо прийняття рішення про примусове повернення із супроводженням заборони подальшого вїзду в Україну строком до трьох років.

Разом з тим, ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI визначено право, а не обовязок субєкта владних повноважень застосовувати таку заборону на вїзд в Україну, фактично надано відповідачу дискреційні повноваження. Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовими актами.

Крім того, на даний час громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ендер одружився із громадянкою України ОСОБА_3, що підтверджується свідоцтвом про шлюб виданого 25.02.2013 року на підставі вчиненого 23.02.2013 року актового запису №206 реєстратором ОСОБА_4 бюро запису актів цивільного стану провінції Баликесір Турецької Республіки, легалізованим за проставленим апостилем на підставі ст. 3 «Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів» від 05.10.1961 року, ратифікованої Законом України «Про приєднання до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів» від 10.01.2002 року. Після реєстрації шлюбу свої дошлюбне прізвище «Стринадко» його дружина змінила на прізвище чоловіка «Салваноглу».

За вказаних обставин згідно положень ч. 13 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію, іноземці, які прибули на Україну з метою воззєднання сімї з особами, які є громадянами України.

В даному випадку за наявності існуючої заборони на вїзд в Україну до 21.04.2015 року є неможливим вїзд громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ендер в Україну з метою воззєднання сімї із зареєстрованою офіційним шлюбом та проживаючою на Україні дружиною громадянкою України ОСОБА_5.

Як передбачено положеннями ч. 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Згідно статті 8 КАС України при вирішенні справи суд керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. В цьому аспекті верховенство права проявляється у субординації закону перед правом, як таким.

В рішенні Європейського Суду з прав людини, у справі Фадєєва проти Росії від 9 червня 2005 року, Суд зазначив, що: Згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку необхідності втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці Судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції.

В рішенні у справі Христов проти України від 19 лютого 2009 року, в якому Європейський Суд з прав людини зазначив: Суд наголошує на необхідності підтримання справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи. Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа несе особистий і надмірний тягар. Зважаючи на ці обставини, Суд визнає, що справедлива рівновага виявилася порушеною і що заявник ніс особистий і надмірний тягар. Це означає, що було порушено пункт 1 статті 6 Конвенції і статтю 1 Першого протоколу.

Виходячи з того, що заборона на вїзд в Україну з максимальним терміном на пять років може негативно вплинути на сімейні відносини, порушить принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи. Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа несе особистий і надмірний тягар суд приходить до висновку, що в частині заборони терміном на пять років рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно положень ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з наведеного, рішення начальника сектору ГІРФО Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області щодо заборони вїзду в Україну терміном на пять років, суд вважає протиправним, та належним захистом порушеного права є його скасування.

Згідно п.4 ч.3 ст.129 Конституції України та ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_5 Ендера Ердаловича до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області про скасування рішення субєкта владних повноважень підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 11, 71, 79, 86, 94, 128, 158-163, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Скасувати рішення начальника сектору ГІРФО Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецький області від 24.04.2010 року в частині заборони вїзду в Україну на пять років громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_5 Ендеру Ердаловичу.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Суддя І.В. Маренич