Справа № 812/13/15
Суддя: Т.І. Ковальова
Дата ухвалення: 2015-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

30 вересня 2015 рокуСєвєродонецькСправа № 812/13/15

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ковальової Т.І.,

при секретарі судового засідання: Дюкаревій М.І.

за участю:

представника позивача ТОВ «Укрхімпоствка» -ОСОБА_1

представників відповідача ОСОБА_2 митниці ДФС - ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Укрхімпоствка» до ОСОБА_2 митниці Державної фіскальної служби про визнання незаконними дій щодо відбору проб (зразків) товару, визнання відсутності компетенції та повноважень субєкта владних повноважень з питань відбору проб (зразків) товару,-

ВСТАНОВИВ:

08 квітня 2015 року позивач звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до ОСОБА_2 митниці Державної фіскальної служби про визнання незаконними дій щодо відбору проб (зразків) товару.

23 квітня 2015 року позивач доповнив позовні вимоги та просив суд визнати відсутність у відповідача компетенції та повноважень субєкта владних повноважень з питань відбору проб (зразків) товару.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач вказав, що на митну територію України на адресу ТОВ «УКРХІМПОСТАВКА» за контрактом № КU/2014/11-БАР від 15.08.2014р. (надалі контракт), який було укладено між Позивачем та «Кеmіkа К/S», Данія (надалі - Постачальник), надійшов 07.10.2014р. абсорбент рафінований (очищений) ТУ ВY 191161431.001-2014 (надалі - Товар). Вантажоодержувачем Товару було Приватне Підприємство Виробничо-Торгова Фірма «ТАБ» (надалі - вантажоодержувач), м. Миколаїв з яким ТОВ «УКРХІМПОСТАВКА» має відповідний договір зберігання № 28/08/14 ХР від 04.09.2014р.

08.10.2014р. з метою перевірки характеристик визначальних для ідентифікації та класифікації товару Позивача, ввезеного на митну територію за митною декларацією МД101030601/2014/004538 від 04.10.2014р., ОСОБА_2 митницею (надалі - відповідач) були взяті проби (зразки) товару, про що складено акт № 22/14-101.

В той же день працівником ТОВ Фірма «БРОКЕР СЕРВІС» (), з яким Позивач уклав договір №215 від 06.10.2014р. про надання брокерських послуг, надалі - Декларант) звернувся до Відповідача із тимчасовою митною декларацією (надалі МД) ІМ40ТН, якій було присвоєно номер 504070000/2014/005373. Процедура митного оформлення була завершена та Товар був випущений у вільний обіг.

Відібрані зразки Товару у кількості 2 (двох) примірників разом із супровідним листом №4596/14-70-64 від 10.10.2014р. були передані Відповідачем до Одеського управління з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань N експертизи та досліджень Міндоходів (надалі - ОСЛПЕД).

07 листопада 2014 року експертами ОСЛПЕД було складено висновок №182, в якому зазначено, то отриманні за результатами дослідження проб Товару показники не відповідають даних графи 31 МД ІМ40ТН від 07.11.2014р. №504070000/2014/005373 та іншій супровідній документації, що надавалась Декларантом при митному оформленні, такої як: НОМЕР_1 від 26.09.2014р., НОМЕР_2 від 29.09.2014р., Технічні умови від 16.09.2014р. «Абсорбент рафінований «АРО» ТУ ВY191161431.001-2014 від 22.09.2014р., залізнична накладна №09928799 від 30.09.2014р.

Висновком ОСЛПЕД пробу (зразок) Товару було ідентифіковано, як суміш, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні вуглеводні (вміст 38.12=/-0.02%мас), а це суттєво відрізнялось від фактичного (заявленого) змісту ароматичних вуглеводнів у Товарі і більш ніж 52%).

Зважаючи на це 20.11.2014р. позивач за усною попередньою домовленістю з Відповідачем та з урахуванням проведених консультацій з ним долучив до процесу повторного відбору зразків з цистерни 50627249 та визначення основних якісних характеристик на відповідність заявленому к митному оформленню Товару ПП «Сейболт-Україна» (далі - Незалежний експерт), який відібрав 20.11.2014р. зразки (акт відбору №1) та провів свою незалежну експертизу та склав Звіт про результат випробувань №13801/13804412/14 від 20.11.2014р. Результати Звіту повністю відповідали супровідній документації Позивача і суттєво відрізнялися від результатів зазначених у висновку ОСЛПЕД №182.

21.11.2014р. супровідним листом № 67 Вантажоодержувача ПП ВТФ «ТАБ» було здійснено звернення до Відповідача, в якому було вказано на суттєві розбіжності, що містяться у зазначеному висновку ОСЛПЕД, супровідних документах і у Звіті Незалежного експерта. Зокрема, було звернуло увагу на те, що сумарний вміст ароматичних вуглеводнів, головного аспекту визначення коду УКТЗЕД, у висновку є значно меншим тому показнику, який був заявлений у супровідних технічних документах (примітка: Звіт незалежного експерта виявив у Товарі вміст ароматичних сполук 56,7%). У зв'язку з чим, та відповідно до статті 357 Митного Кодексу України (частини 11,12,13), було висловлено прохання на проведення повторного дослідження в іншій лабораторії другої контрольної проби товару.

Сумніви в правильності висновку підтверджувались, крім того, суттєвими розбіжностями з висновками експертів тієї ж самої партії товару незалежного «Хіммотологічного центру пального збройних сил Республіки Білорусь» (НОМЕР_2 від 29.09.2014р.), яким було, перед відвантаженням, проаналізовані зразки, відібрані відповідним актом №442 від 24.09.2014р. За результатами випробувань «Хіммотологічний центр пального збройних сил Республіки Білорусь» виявив, що зразок з цистерни 50627249 мав вміст ароматичних сполук - 59%, що повністю відповідає паспорту №23 від 26.09.2014р. виробника товару ТОВ «Сигма-Поставы» та є близьким результатом до показника Звіту ПІІ «Сейболт-Україна» і, як видно, суттєво відрізняється від показнику змісту ароматичних сполук, зазначеному у висновку ОСЛПЕД-38,12%.

Відповідач погодився з наведеною аргументацією у листі №67 від 21.11.2014р. та, відповідно, своїм листом № 5345/14-70-64-57 від 28.11.2014р. звернувся до центральної Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів міста Києва з проханням щодо проведення повторних досліджень контрольного другого зразку Товару, що був відібраний 08.10.2014р. відповідачем, у присутності Декларанта, за актом відбору №22/14-101.

Таким чином це, побічно, означало, що відповідач також мав сумніви щодо висновку ОСЛПЕД і, більш того, фактично погодився з результатами Звіту Незалежного експерта для зразків Товару, що були відібрані 20.11.2014р. із залізничної цистерни 50627249, який був вже в той час у вільному обігу. Не викликає сумніви також той факт, що ОСЛПЕД не виконала головного завдання дослідження експертизи, тобто не дало Відповідачу повних даних для однозначної класифікації Товару, бо Відповідач мав можливість не погодитися з повторними дослідженнями та класифікував би Товар за наявним висновком.

Експертами Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів міста Києва (надалі - КСЛПЕД) був проаналізований контрольний зразок (проба) Товару та було складено висновок №128 від 15.12.2014р,, в якому зазначено, що отриманні за результатами дослідження проб Товару показники також не відповідають даних графи 31 МД ІМ40ТН від 07.11.2014 №504070000/2014/005373 та іншій супровідній документації. Пробу було ідентифіковано як прозору рідину жовтого кольору з різким запахом, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних вуглеводнів (вміст 32,9 об% (38,03 мас.%).!

Слід зазначити, що такі схожі результати обох висновків ОСЛПЕД та КСЛПЕД були прогнозовані тому, що проби (зразки) відбирались одноразово, одночасно та у той же спосіб.

Приймаючи до уваги результати досліджень та значну не відповідність із фактично ввезеним Товаром, Позивач дійшов однозначного висновку, що така розбіжність стала можливою тільки у зв'язку з тим, що відбір зразків був виконаний Відповідачем без дотримання вимог чинного законодавства, тобто Висновки фактично були видані на зовсім інший продукт ніж той, що ввезений та знаходився у залізничній цистерні 50627249.

Зразки відібрані без дотриманням вимог чинного законодавства, без дотримання вимог відбору вказаних у відповідних державних стандартах, то і всі експертизи, рішення та інші дії не мають значення і є нікчемними, як обставини, що є наслідками незаконних дій Відповідача.

Під час відбору зразків 20.11.2014р. Незалежним експертом були відібрані декілька зразків з трьох шарів (з трьох рівнів) залізничної цистерни 50627249:

верхнього - на 200 мм нижче поверхні продукту;

середнього - з середини висоти стовпа продукту;

нижнього - на 250 мм вище нижньої внутрішньої твірної цистерни.

Для виконання аналізу була підготовлена об'єднана проба шляхом змішування точкових проб верхнього, середнього та нижнього рівнів у співвідношенні 1:6:1 (метод підготовки об'єднаної проби для горизонтального циліндричного резервуара діаметром понад 2500 мм - пункт 5.4. ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбору проб») (надалі - Стандарт).

Відповідно до ч. 1 ст. 356 МК України, взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами митного органу в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД.

Відповідно до ч. 2 ст. 356 МК України, взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами митного органу на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього митного органу або особи, яка виконує його обов'язки.

У відповідності до Порядку взаємодії митних органів із Центральним митним управлінням лабораторних досліджень та експертної роботи при проведенні митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 654 від 31.05.2012 р. проби (зразки) товарів, крім великогабаритних і технічно складних (машини, технологічні лінії, промислові конструкції тощо), беруться в мінімальній кількості у двох примірниках (досліджуваний та контрольний), кожен з яких є достатнім для проведення дослідження. Посадова особа митного органу, яка вповноважена проводити взяття проб (зразків) товарів, повинна пройти підготовку щодо здійснення відбору проб і зразків для експертних досліджень і дотримання вимог техніки безпеки та пожежної безпеки під час відбору.

Всупереч вищевикладеному, проби (зразки) Товару не відбиралися уповноваженими посадовими особами митного органу, яка пройшла підготовку щодо здійснення відбору проб і зразків для експертних досліджень і дотримання вимог техніки безпеки та пожежної безпеки під час відбору. Відбір був здійснений представником вантажоодержувача, який ніяким чином не мав відношення до власності на Товар, не мав повноважень, не знав особливостей відбору, не проходив спеціальної митної підготовки з питань відбору, не володів знаннями Стандартів та рекомендацій збірника Митниці щодо норм відбору. Тим самим було порушено технологічні умови відбору проб, що у подальшому вплинуло на результати отримані в дослідженнях ОСЛПЕД та КСЛПЕД.

Таким чином, акт відбору зразків не є дійсним, а, відповідно, у позивача є достатні сумніви чи дійсно Товар його власності був переданий до лабораторій. У Позивача також є однозначні сумніви щодо належного виконання інспектором Радіца Є.В. посадових зобов'язань (перед усім виконання рекомендацій, вказаних у «Збірнику методичних рекомендацій щодо відбору проб і зразків товарів для лабораторного дослідження при проведенні митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів», затверджених Державною митною службою України 19.11.2008 і лист №29/2-10.2/8104-ЕП), щодо проходження підготовки інспектора Радіца Є.В. для здійснення відбору проб і зразків для експертних досліджень і дотримання вимог техніки безпеки та пожежної безпеки під час відбору, а також щодо знань інспектором Радіца Є.В. вимог Стандарту ДСТУ 4488-2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб.».

У письмових поясненнях представника декларанта ОСОБА_5 від

3.2015р., засвідчені в установленому порядку Відповідачем, щодо відбору зразків та були витребувані в Харківському окружному адміністративному суді зі справи 0/416/15, зазначається що, «із залізничного вагона-цистерни №50627249 за допомогою переносного пробовідбірника з трьох рівнів рівними порціями з верхнього, нижнього та середнього шарів відібрано точкові проби товару: абсорбент рафінірований (очищений)» - тобто не тим способом, який повинен бути використаний.

Описаний у поясненнях відбір не відповідає також методу відбору, що вказаний у товаросупровідній документації ГОСТ 2517-85. ГОСТом 2517-85 «Нефть и нефтепродукты.» Методи отбора проб.» де передбачено, що «2.11.1. Точечную пробу из желеноодорожной или автомобильной цистерны отбирают переносным пробоотборником с уровня, расположенного на высоте 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей.»

Більш того, державний стандарт ДСТУ4488:2005 «НАФТА І НАФТОПРОДУКТИ, ОСОБА_6 відбирання проб», який використовують як альтернативу ГОСТу 2517-85 на території України також визначає, що «5.12.1 Точкову пробу із залізничної або Відповідач позовні вимоги не визнав, надав заперечення на позов, в яких вказав, що позов необґрунтований та не не пілягає задоволенню з огляду на наступне.

08.10.2014 року м/п «Костянтинівка» було-прийнято до митного оформлення МД типу ІМ40ТН (тимчасова декларація) № 504070000/2014/005373.

Відповідно до ст.260 Митного кодексу України (далі -МКУ) подання тимчасової декларації передбачено в разі якщо декларант або уповноважена ним особа не володіє точними відомостями про характеристики товарів, необхідні для заповнення митної декларації у звичайному порядку.

Отже, декларантом ТОВ Фірма «Брокер Сервіс» ОСОБА_5 було подано тимчасову МД з метою перевірки характеристик визначальних для ідентифікації та класифікації товару. У гр.31 було заявлено наступний опис товару: «суміші ароматичних вуглеводнів, з яких 65% (включаючи втрати) пере- ганяється при температурі 230с за методом, визначеним згідно з astm d86, вміст ароматичних вуглеводів 52%:- абсорбент рафінований (очищений)-65870кг. Щільність при 15с,г/смЗ-0,840 температура початку кипіння - не нижче з 35 град. Температура кінця кипіння -не вище 230 град.с Призначений для розрідження масел, бітумів, каучуків, нафтополімерних смол, а також розчинення твердих відкладень та очищення паливної апаратури. Без пакування, наливом. Торговельна марка відсутня. Виробник: ТОВ "Сигма-Поставы". Країна виробництва ВY.» та заявлений код товару в гр.33 МД - НОМЕР_3 згідно УКТ ЗЕД.

Разом із МД до митного оформлення були надані скановані копії наступних документів: інвойс від 26.09.2014 №25, інвойс від 03.10.2014 № 52/10-2014; лист ТОВ «Укрхімпоставка» від 06.10.2014 № 264/06-10/14; технічні умови «Абсорбент рафінований «АРО» ТУ ВY 191161431.001-2014 затверджені 16.09.2014 року затверджені ООО «РосХімТрейд» (строк дії з 22.09.2014); експортна МД країни відправлення від 29.09.2014 №7245/290914/0001790.

За розпорядженням керівника митного поста «Костянтин характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно УКТЗЕТ, а саме встановлення хімічного складу, вміст ароматичних та неароматичних складових; встановлення відсоткового вмісту нафтопродуктів, у т.ч. одержаних з бітумінозних мінералів; встановлення фракційного складу; встановлення наявності та кількісного вмісту прекурсорів; встановлення повних даних для ідентифікації наданих зразків товарів, у відповідності з якими можливо однозначно класифікувати товари, було прийнято рішення щодо відбору проб товару для проведення досліджень у Одеському управлінні з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи досліджень Міндоходів, відповідно до частини першої ст.356 Митного кодексу України.

Відбір проб товару проводився головним державним інспектором м/п «Костянтинівка» ОСОБА_7 в присутності декларанта ТОВ Фірма «Брокер Сервіс» ОСОБА_5, що підтверджується актом про взяття проб і зразків 08.10.2014 №22/14-101.

Відібрані зразки товару, разом із запитом про проведення досліджень від 10.10.2014 № 56 були направлені до Одеського управління з питань експертизи та досліджень (далі ОУПЕД).

07.11.2014 ОУПЕД надане висновок № 182, згідно з яким пробу ідентифіковано як суміш, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні вуглеводні (вміст 38.12±0.02 % мас.,, кисневмісні сполуки (вміст 2.26±0.01 % мас, у тому числі етанолу - 2.0О±0.01 % мас):

ЕТБЕ (етилтретбутиловий ефір) у складі проби не виявлено;

масова частка толуолу 4.59±0.01 % мас.

концентрація свинцю (тетраетилсвинцю) у становить - 0.8±0.4 мт/дм3;

вміст сірки становить 1146±12 (0.1146 ±0.0012 мас.%).

Також було зазначено, що фракційний склад продукту не суперечить вимогам до фракційного складу легких дистилятів, згідно п. 4 приміток до товарних під позицій групи 27 УКТЗЕД та визначені показники не відповідають даним графі 31 МД ІМ 40 ТН № 504070000/2014/005373 від 08.10.2014, Паспорту від 26.09.2014 № 23, Паспарту від 29.09.2014 № 1045 (був наданий додатково на запит Управління від 15.10.2014 2656 № 94/14-2656 ЕП), вимогам Технічних умов від 16.09.2014 № ТУ ВУ 191161431.001-2014.

21.11.2014 року ОСОБА_2 митницею Міндоходів отримано лист ПП ВТФ «ТАБ» від 21.11.2014 № 67, в якому зазначалось, що висновок ОУПЕД є не точним та на прохання щодо проведення повторного дослідження в іншій лабораторії контрольної проби товару на підставі ч. 13 ст.357 МКУ, яка була відібрана відповідно до акту від 08.10.2014 №22/14-101. Також до листа були надані наступні документи:

НОМЕР_2 від 29.09.2014 Хіммотологічного центру пального збройних сил Республіки Білорусь.

Акт відбору проб до акту експертизи від 24.09.2014 К° 442 Глубокського філіалу «Вітебського відділення ТПП»;

Акт відбору проб від 20.11.2014 №1 на нафтобазі ГІП ПТФ «ТАБ»;

3віт про результати випробувань ПП «Сейб,олт-Україна» м.Одеса №13801/13804412/14 від 20.11.2014;

Атестат акредитації лабораторії ПІІ «Сейболт-Україна» (а.с.56).

Відповідно до паспорту від 26.09.2014№ 23, який було видано виробником товару ТОВ «Сігма - Постави», дата виготовлення товару 26.09.2014. В той час як дата ОСОБА_4 відбору зразків Глубокського філіалу «Вітебського відділення БілТПП» до акту експертизи № 442 - 24.09.2014.

Ці розбіжності викликають сумніви щодо достовірності інформації зазначеної в даних документах.

Керівництвом митниці було прийнято рішення про можливість проведення повторного дослідження товару у Спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів (далі - СЛПЕД) та було направлено відповідного листа від 28.11.2014 № 5345/14-70-64-57 «Про проведення дослідження».

За результатами дослідження в СЛПЕД, згідно висновку від 15.12.2014 №128 було встановлено наступне: пробу ідентифіковано як прозору рідину жовтого кольору з різким запахом, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних вуглеводнів (вміст 32,9 об.% (38,03 мас.%) (в т.ч.: бензол 13,07%(15,21 мас.%), толуол - 4,02 об.%, етилбензол - 0,23 об%, м-п-ксилол - 1,96 об.%, о-ксилол - 0,4 о.%, ароматичні сполуки С9 і вище - 13,22 об.%)), кисневмісних сполук (вміст 2,36 об.%): високооктанова кисневмісна добавка на основі біостанолу, етил-трет-бутилового ефіру (ЕТБЕ) або їх суміші у кількості 2,16 об.%. Визначена детонаційна стійкість проби за дослідним метрдом 93,0. Вміст свинцю (тетраетил свинцю) у складі проби не виявлено. Вміст сірки у складі проби становить 536 мг/кг (0,0536 мас.%).

Отже, відповідно до висновку СЛПЕД від 15.12.2014 №128, в даній пробі товару вміст ароматичних вуглеводнів складає 38,03 мас.%. Такий показник вмісту ароматичних вуглеводнів унеможливлює віднесення даного товару до товарної позиції 2707 УКТЗЕД.

Згідно висновку СЛПЕД Міндоходів від 15.12.2014 № 128 пробу ідентифіковано як прозору рідину жовтого кольору з різким запахом, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних вуглеводнів (вміст 32,9 об.% (38,03 мас.%)), кисневмісних сполук (вміст 2,36 об%).

Виходячи з цього, маємо продукт основними складовими якого є аліфатичні вуглеводні та ароматичні вуглеводні. Аліфатичними вуглеводнями називають сполуки в органічній хімії, що не містять ароматичних зв'язків, тобто які не є ароматичними вуглеводнями. Отже, це аналогічний продукт одержаний будь яким способом, в якому маса неароматичних складових частин перевищує масу ароматичних.

Відповідно до висновку ОУПЕД від 07.11.2014 № 182 концентрація свинцю (тетраетил свинцю) в пробі - 0,8±0,4 мг/дм, а згідно висновку СЛПЕД Міндоходів від 15.12.2014 № 128 - вміст свинцю (тетраетил свинцю) у складі проби не виявлено. Отже, висновки лабораторій мають розбіжності щодо наявності свинцю в пробі.

Оскільки дослідження у СЛПЕД Міндоходів були проведені повторно, на підставі заяви ПП ВТФ «ТАБ» від 21.11.2014 № 67, при винесенні рішення по класифікації товарів від 06.01.2015 № КТ-501-20Г5 митний орган використовував результати повторної експертизи (Висновок СЛПЕД Міндоходів від 15.12.2014 № 128 проведеної відповідно до ст. 357 МКУ.

Відібрані зразки товару, разом із запитом про проведення досліджень від 10.10.2014 № 56 були направлені до Одеського управління з питань експертизи та досліджень (далі -ОУПЕД).

Після проведення досліджень в ОУПЕД було виявлені розбіжності між даними заявленими в товаросупровідних документах і висновку ОУПЕД в т.ч. щодо вмісту ароматичних вуглеводнів (товаросупровідні документи - 52% / висновок ОУПЕД 38.12*0.02 % мас), кількість яких є визначальної для класифікації даного товару. На запит ГШ ВТФ «ТАБ» від 21.11.2014 № 67 ОСОБА_2 митницею було прийнято рішення щодо направлення запиту до Спеціалізованою лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів для проведення повторних досліджень даного товару. Повторні дослідження встановили кількісний вміст ароматичних вуглеводнів - 38,03 мас.%. Отже, встановлені розбіжності щодо кількості ароматичних вуглеводнів не дозволяють класифікувати даний товар у товарній під позиції 2707 згідно УКТ ЗЕД.

Отже з вищевикладеного слідує, що митним кодексом визначена компетенція митних органів щодо відібрання проб та зразків. Та процедура взяття проб і зразків була проведена виключно в рамках діючого законодавства.

Представники відповідача надали суду аналогічні пояснення та просили суд в задоволені позовних вимог ТОВ «Укрхімпоставка» до ОСОБА_2 митниці відмовити в повному обсязі за необґрунтованістю та недоведеністю позову.

Вислухавши сторони, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.69-72 КАС України, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню із наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач ТОВ «Укрхімпоставка» є юридичною особою, інд. код 36526986 (а.с.59-75).

На митну територію України на адресу ТОВ «УКРХІМПОСТАВКА» за контрактом № КU/2014/11-БАР від 15.08.2014 р. , який було укладено між позивачем та «Кеmіkа К/S», Данія, надійшов 07.10.2014р. абсорбент рафінований (очищений) ТУ ВY 191161431.001-2014. Вантажоодержувачем товару було Приватне Підприємство Виробничо-Торгова Фірма «ТАБ», м. Миколаїв з яким ТОВ «УКРХІМПОСТАВКА» має відповідний договір зберігання № 28/08/14 ХР від 04.09.2014р.(а.с.12-26)

08.10.2014р. з метою перевірки характеристик визначальних для ідентифікації та класифікації товару Позивача, ввезеного на митну територію за митною декларацією МД101030601/2014/004538 від 04.10.2014р., ОСОБА_2 митницею були взяті проби (зразки) товару абсорбенту рафінованого (очищеного) у кількості 2 зразків упаковано у 2-х пакунках, про що складено акт № 22/14-101.

Відбір проб товару проводився головним державним інспектором м/п «Костянтинівка» ОСОБА_7, що підтверджується актом про взяття проб і зразків №22/14-101.(а.с.29)

08.10.2014 р. працівник ТОВ Фірми «БРОКЕР СЕРВІС» (), з яким позивач уклав договір №215 від 06.10.2014р. про надання брокерських послуг, звернувся до відповідача із тимчасовою митною декларацією (надалі МД) ІМ40ТН, якій було присвоєно номер 504070000/2014/005373. (а.с.27)

07 листопада 2014 року експертами Одеського управління з питань експертизи та досліджень було складено висновок №182 ( по зразкам відібраним згідно акту від 08.10.2014 №22/14-101), в якому зазначено, то отриманні за результатами дослідження проб Товару показники, не відповідають даних графи 31 МД ІМ40ТН від 07.11.2014р. №504070000/2014/005373 та іншій супровідній документації, що надавалась Декларантом при митному оформленні: паспорту №23 від 26.09.2014р., паспорту №1045 від 29.09.2014р., Технічним умовам від 16.09.2014р. «Абсорбент рафінований «АРО» ТУ ВY191161431.001-2014 від 22.09.2014р., залізнична накладна №09928799 від 30.09.2014р.

Висновком ОСЛПЕД пробу (зразок) товару було ідентифіковано, як суміш, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні вуглеводні (вміст 38.12=/-0.02%мас)

(а.с. 30-34)

Експертами Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів був проаналізований контрольний зразок (проба) Товару - абсорбенту рафінованого (очищеного), та було складено висновок №128 від 15.12.2014р,, в якому зазначено, що отриманні за результатами дослідження проб Товару показники, також, не відповідають даним графи 31 МД ІМ40ТН від 07.11.2014 №504070000/2014/005373 та іншій супровідній документації. Пробу було ідентифіковано як прозору рідину жовтого кольору з різким запахом, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних вуглеводнів (вміст 32,9 об% (38,03 мас.%) (а.с.35-38)

20.11.2014р. позивач залучив до процесу повторного відбору зразків з цистерни 50627249 та визначення основних якісних характеристик на відповідність заявленому митному оформленню Товару, - ПІІ «Сейболт-Україна», який відібрав 20.11.2014р. зразки (акт відбору №1) абсорбенту рафінованого (очищеного), провів свою незалежну експертизу та склав Звіт про результат випробувань №13801/13804412/14 від 20.11.2014р. Експертом випробувальної лабораторії ПІІ «Сейболт-Україна»,були відібрані декілька зразків з трьох шарів (з трьох рівнів) залізничної цистерни 50627249:

- верхнього - на 200 мм нижче поверхні продукту;

- середнього - з середини висоти стовпа продукту;

- нижнього - на 250 мм вище нижньої внутрішньої твірної цистерни.

Для виконання аналізу була підготовлена об'єднана проба шляхом змішування точкових проб верхнього, середнього та нижнього рівнів у співвідношенні 1:6:1 (метод підготовки об'єднаної проби для горизонтального циліндричного резервуара діаметром понад 2500 мм - пункт 5.4. ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбору проб») (надалі - Стандарт). Проби, відібрані з дотриманням вимог Нормативів взяття проб (зразків) товарів для проведення дослідження (аналізу, експертизи), затверджених наказом Міністерства фінансів України N 654, від 31.05.2012, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2012 р. за № 1072/21384, ДСТУ 4488-2005.

Різний колір кожного шару пояснюється тим, що продукт є багатокомпонентною сумішшю і за різницею щільності продукт був розшарований - де на поверхні опинились продукти з низькою щільністю (жовтий колір), а внизу цистерни продукти більш важкі тобто ті, що мають більш високу щільність (зелений колір).

Візуально зразки з кожного окремого шару залізничної цистерни мають різний колір продукту, а саме від жовтого (зверху) до зеленого знизу (а.с.57).

Результати Звіту повністю відповідали супровідній документації позивача і відрізняються від результатів зазначених у висновках ОСЛПЕД №182 та № 128 (а.с.39-47, 52-58).

Випробування експертів незалежного «Хіммотологічного центру пального збройних сил Республіки Білорусь» (НОМЕР_2 від 29.09.2014р.), яким було, перед відвантаженням, проаналізовані проби (зразки), відібрані відповідним актом №442 від 24.09.2014р., було встановлено, що проба з цистерни 50627249 мала вміст ароматичних сполук - 59%, що повністю відповідає паспорту №23 від 26.09.2014р. виробника товару ТОВ «Сигма-Поставы», є близьким результатом до показника Звіту ПІІ «Сейболт-Україна» та суттєво відрізняється від показника вмісту ароматичних сполук, зазначеному у висновку ОСЛПЕД - 38,12%. та Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів (а.с.13-26).

З урахування протиріч вищевказаних експертиз, судом була проведена комплексна судова товарознавча експертиза Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6, згідно висновків якої для визначення характеристик товару за УКТЗЕД, встановлені наступні фізико-хімічні параметри:

- за температури 250°С переганяється більше як 65% рідини (включаючи

втрати);

вміст ароматичних вуглеводнів переважають за масою неароматичні;

вміст ароматичних вуглеводнів складає 58,57% (за масою);

фракційний склад наданої рідини (продукту) не суперечить вимогам до фракційного складу, зазначеному у відповідному ТУ ВУ 191161431.001-2014.

наданий зразок рідини - це продукт, який може бути виготовлений під час перероблення нафти або за будь-якого іншого процесу.

наданий продукт, у наданому на досліджувані вигляді, відповідно до ТУ ВУ 191161431.001-2014, може бути використаний у якості розчинника, розріджування масел, розчинення твердих відкладень тощо.

У відповідності з УКТЗЕД наданій для дослідження рідині, відповідають наступні характеристики товарної підкатегорії 2707 50 90 00:

«Масла та інші продукти високотемпературної перегонки кам'яновугільних смол; аналогічні продукти, в яких ароматичні складові переважають за масою неароматичні:

- інші суміші ароматичних вуглеводнів, з яких 65 об.% або більше (включаючи втрати) переганяється при температурі до 250град.С за методом, визначеним згідно з А8ТМ Б 86:

- для інших цілей»

(а.с. 185-194).

Згідно ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 356 МК України, зокрема, взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами органу доходів і зборів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для:

1) класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД ;

2) перевірки задекларованої митної вартості товарів;

3) встановлення країни походження товарів;

4) встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин;

5) встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність;

6) встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням обєктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону.

Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обовязки.

Нормативи взяття проб (зразків) товарів установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Взяття проб (зразків) здійснюється з обовязковим додержанням правил техніки безпеки та пожежної безпеки.

Про взяття проб (зразків) товарів складається акт за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами митного органу в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТЗЕД.

Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами митного органу на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього митного органу або особи, яка виконує його обов'язки.

На підставі вищенаведеного та з урахуванням висновків комплексної судової товарознавчої,експертизи з дослідження нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів, №6112/6113 від 23.07.2015р., яку провів Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 встановлено:

а) підтвердження коду УКТЗЕД НОМЕР_3, за яким позивач з початку подавав вантажну митну декларацію 504070000/2014/005373;

б) визначення повної відповідності заявленого до митного оформлення вантажу товаро-супровідної документації та визначеним якісним характеристикам імпортованого вантажу;

в) ідентифікація природи походження вантажу, його властивостей та сфер

застосування (зокрема у вигляді розчинника та розріджувача).

Таким чином, імпортований вантаж : Абсорбент рафінований (очищений) був визначений «Інститутом» як «мінеральний продукт нафтохімічної природи, суміш вуглеводнів широкого фракційного складу що відноситься до продуктів з перевагою ароматичних компонентів. Одержаних під час перероблення нафти або за будь-якого іншого процесу».

Вантаж, що був досліджений у зразку, відноситься до групи 27 за УКТЗЕД «Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні».

Це означає, що під час відбирання зразків повинні були використовуватися методи, при роботі з нафтопродуктами у тому числі з однозначним використанням технічним умов ТУВУ191161431.001-2014.

Відповідно до пункту 5.3.1. «Методичних рекомендацій щодо відбору проб та зразків товарів, що переміщуються у великих ємностях та перебувають в особливих умовах транспортування та зберігання», «Відбір проб із залізничних та автомобільних цистерн, діючих на момент відбирання проб, (наказ № 63 від 02.06.2014 року)» у нафтопродуктів точкові проби відбираються з рівня 0,33 діаметра цистерни від дна цистерни. Спираючись на результати досліджень та висновків «Інституту», абсорбент рафінований (очищений) є нафтопродуктом за групою за УКТЗЕД 27, технічні умови ТУ ВУ191161431.001-2014.

Відбір, проведений відповідачем, не відповідає методу відбору, що вказаний у товаросупровідній документації ГОСТ 2517-85. (а.с.13)

ГОСТом 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб.» передбачено, що (п. 2.11.1.) «точечную пробу из железнодорожной или автомобильной цистерны отбирают переносным пробоотборником с уровня, расположенного на высоте 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей.»

Більш того, державний стандарт ДСТУ4488:2005 «НАФТА І НАФТОПРОДУКТИ. Методи відбирання проб», який використовують на території України визначає, що (п.5.12.1) «точкову пробу із залізничної або автомобільної цистерни відбирають переносним пробовідбірником з рівня, розташованого на висоті 0,33 діаметра цистерни від нижньої внутрішньої твірної.»

Суду не надано доказів відповідачем, які підтверджують проходження інспектором Є.В. Радіцею відповідної підготовки щодо здійснення відбору проб і зразків для експертних досліджень і дотримання вимог техніки безпеки та пожежної безпеки під час відбору, а саме:

документи, які встановлюють порядок проходження такої підготовки, затверджений повноважним органом (відповідний наказ, яким затверджено порядок, інструкція, чинні на момент складання акту №22/14-101 від 08.10.2014 тощо);

документи, які підтверджують особисте проходження ОСОБА_7 такої підготовки (посвідчення, атестат, чинні на момент складання акту №22/14-101 від 08.10.2014 тощо);

документи, які підтверджують внутрішню реєстрацію документів щодо проходження ОСОБА_7 відповідної підготовки (фіксація із підписом посадової особи у відповідному журналі, книзі тощо), що є порушенням вимог чинного законодавства

п. 4 Розділу III Наказу Міністерства фінансів України від 31.05.2012 № 654, в якому зазначено, що посадова особа митного органу, яка вповноважена проводити взяття проб (зразків) товарів, повинна пройти підготовку щодо здійснення відбору проб і зразків для експертних досліджень і дотримання вимог техніки безпеки та пожежної безпеки під час відбору;

п.5.4. Методичних рекомендацій №03.14-00.013, (наказ спеціалізірованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів від 02.06.2014р № 63), де вказано, що до виконання робіт допускаються особи, які пройшли навчання з правил експлуатації обладнання та пройшли медичний огляд та забезпечені спецодягом та засобами індивідуального захисту.

Як було вже встановлено судом, що ОСОБА_2 митницею ДФС були відібрані проби товару абсорбенту рафінованого (очищеного) з залізничної цистерни 50627249 у кількості 2 зразків упаковано у 2-х пакунках, про що складено акт № 22/14-101. Відбір проб товару проводився головним державним інспектором м/п «Костянтинівка» ОСОБА_7

Проаналізувавши вищенаведене, суд прийшов до висновку, що (проби) зразки товару - абсорбенту рафінованого (очищеного), ОСОБА_2 митницею були відібрані з додержанням Нормативів взяття проб (зразків) товарів для проведення дослідження (аналізу, експертизи), затверджених наказом Міністерства фінансів України N 654, від 31.05.2012, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2012 р. за № 1072/21384, але з порушенням порядку відбору проб (зразків) товарів, що переміщуються у великих ємностях та перебувають в особливих умовах транспортування або зберігання без дотримання вимог (п.5.4) ДСТУ 4488-2005 та ( 5.3.1) методичних рекомендацій 03.14-00.013 Відбір проб (зразків) товарів, що переміщуються у великих ємкостях та перебувають в особливих умовах транспортування або зберігання (а.с.167).

Суд не може взяти до уваги пояснення ОСОБА_5 (а.с.175), яка була присутня при відборі проб товару головним державним інспектором м/п «Костянтинівка» ОСОБА_7, оскільки вона не була допитана як свідок та не попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань, відповідно до ст.ст. 384,385 КК України. До того ж, її пояснення різняться з актом про взяття проб (зразків) №22/14-101 від 08.10.2014 року (а.с.29).

Таким чином, позовні вимоги, щодо незаконності дій відповідача, щодо відбору проб (зразків) товару - абсорбенту рафінованого (очищеного) є цілком обґрунтованими і тому підлягають задоволенню.

Позовні вимоги щодо відсутності компетенції та повноважень відповідача з питань відбору проб (зразків) товару є необґрунтованими, оскільки такі повноваження покладено на відповідача законом в розрізі ст. 356 Митного кодексу України.

Відповідно до чинного законодавства відповідачем було видано розпорядження про відбір проб (зразків) товару (а.с.226).

Головний державний інспектор митного поста «Константінівка» ОСОБА_2 митниці Міндоходів ОСОБА_7, відповідно до посадової інструкції, п. 5.2., за вмотивованим письмовим розпорядженням начальника митниці або його заступника здійснює відбір проб (зразків) товарів та забезпечує направлення до експертних підрозділів проб цих товарів для проведення обовязкових лабораторних досліджень.(а.с.244). Тому у задоволенні позовних вимог стосовно відсутності компетенції та повноважень відповідача з питань відбору проб (зразків) товару слід відмовити за необґрунтованістю.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено (ч. 3 ст. 94 КАС України).

Враховуючи вищенаведену норму та те, що судове рішення ухвалене частково на користь позивача, який не є субєктом владних повноважень, суд вважає за необхідне повернути позивачу сплачений судовий збір у розмірі 36 грн. 50 коп. за подання даного адміністративного позову, відповідно до платіжного доручення № 240 від 06 квітня 2015 року.

Керуючись ст. ст. 2, 17, 87, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Укрхімпоставка» до ОСОБА_2 митниці Державної фіскальної служби про визнання незаконними дій щодо відбору проб (зразків) товару, визнання відсутності компетенції та повноважень субєкта владних повноважень з питань відбору проб (зразків) товару задовольнити частково.

Визнати дії ОСОБА_2 митниці Державної фіскальної служби щодо відбору проб (зразків) товару абсорбенту рафінованого (очищеного) незаконними.

У задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Укрхімпоставка» до ОСОБА_2 митниці Державної фіскальної служби про визнання відсутності компетенції та повноважень субєкта владних повноважень з питань відбору проб (зразків) товару - абсорбенту рафінованого (очищеного) відмовити за необґрунтованістю.

Стягнути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Укрхімпоставка» судовий збір у сумі 36 грн. 50 коп.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Повний текст постанови складено та підписано 05 жовтня 2015 року.

Суддя ОСОБА_8