Справа № 815/6749/14
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2015-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/6749/14

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Крусяна А.В.

- Шляхтицького О.І.

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, Чорноморського міжрегіонального Територіального управління Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, скасування наказу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просить суд визнати незаконним та скасувати наказ Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті від 03.11.2014 року №279-к., визнати незаконними та протиправними дії відповідачів щодо звільнення ОСОБА_2 у порушення вимог КЗпП України, поновити ОСОБА_2 на посаді старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 2012 року він перебуває на посаді старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті. 03 червня 2014 року позивачем було отримане попередження, в якому було зазначено, що у зв'язку із зміною у структурі та штатному розписі Укрморрічінспекції, продовж двох місяців після його отримання ОСОБА_2 буде звільнено з посади за п.1 ст.40 Кодексу Законів про працю України. Проте, упродовж всього часу, а саме, з моменту отримання попередження, позивачу в порушення ст.49-2 КЗпП України не було запропоновано іншої посади в Укрморрічінспекції, хоча вакантні посади були й досі є у наявності.

Крім того, після спливу двохмісячного терміну ОСОБА_2 звільнено не було та було направлено у відпустку без збереження заробітної плати. Позивач вказує, що його направлення у відпустку відбулося під час перебування на лікарняному. В подальшому, після виходу з лікарняного 30.08.2014 року, позивач дізнався, що він знаходиться у відпустці з 15.08.2014 року без збереження заробітної плати строком до 28.11.2014 року та 11.11.2014 року під час розмови з начальником Міжрегіонального управління позивач дізнався, що з 03.11.2014 року його було звільнено. ОСОБА_2 вважає, що він був звільнений незаконно, з порушенням вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, оскільки не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці, що є грубим порушенням вимог КЗпП України.

Також позивач зазначає, що начальник відділу кадрів Павленко Людмила Олександрівна, повідомила ОСОБА_2, що його було відкликано 03 листопада 2014 року із відпустки та після цього одразу ж звільнено. Однак, в порушення вимог законодавства про працю по теперішній час позивача з наказом про звільнення не ознайомлено, трудову книжку позивач не отримав, про відкликання з відпустки його повідомлено не було.

Всі ці обставини вказують на протиправність дій відповідачів під час звільнення позивача та незаконність прийнятого наказу про звільнення ОСОБА_2 з посади старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду про його скасування та поновлення на посаді.

В судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали позовні вимоги та наполягали на їх задоволенні.

Представник відповідача - Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті в судове засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та завчасно. 23.12.2014 року представник Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті надав до суду письмові заперечення, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 року №85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральної виконавчої влади, інших державних органів», розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.02.2014 року № 74-р «Про міжрегіональні територіальні органи Державної інспекції з безпеки на морському та річковому транспорті» наказом Укрморрічінспекції від 02.06.2014 року № 235 введено в дію структуру та штатний розпис Державної інспекції з безпеки на морському та річковому транспорті. У нововведеному штатному розписі посада старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті відсутня, у зв'язку з чим, ОСОБА_2, який обіймав вказану посаду було попереджено під особистий підпис 03 червня 2014 року про звільнення відповідно до пункту 1 статті 40 та статті 49-2 КЗпП України. При цьому позивачу пропонувалась посада старшого державного інспектора відділу оперативного контролю (нагляду) за безпекою на річковому транспорті Полісько-Карпатського міжрегіонального територіального управління, що підтверджується Актом щодо пропозиції вакантної посади від 23 липня 2014 року, де в свою чергу зазначено, що позивач відмовився ознайомитись із запропонованою посадою під особистий підпис.

В подальшому Укрморрічінспекцією був оголошений конкурс 20.06.2014 року щодо наявності вакантних посад, однак на жодну із запропонованих посад ОСОБА_2 не виявив бажання та не надав згоду перевестись в установленому порядку.

Наказом Укрморрічінспекції від 15.08.2014 року № 304-в ОСОБА_2 надана відпустка без збереження заробітної плати терміном з 18 серпня по 28 листопада 2014 року відповідно до пункту 6-6 Прикінцевих положень Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» від 31.07.2014 року. Оскільки станом на 3 листопада 2014 року позивач не виявив бажання обіймати запропоновані йому посади, його було відкликано з відпустки згідно з наказом Укрморрічінспекції від 03.11.2014 року № 425-в та наказом від 03.11.2014 року №279-К звільнено із займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Твердження позивача, що він не був ознайомлений своєчасно з вищевказаними наказами про відкликання із відпустки і звільнення із займаної посади, спростовується актами від 03.11.2014 «Про відмову ОСОБА_6 ознайомитися з наказом від 03.11.2014 року № 425-В про відкликання з відпустки у зв'язку з виробничою необхідністю» та «Про відмову ОСОБА_2 ознайомитися з наказами від 03.11.2014 року № 279-К про звільнення з посади». Крім цього, звільнення ОСОБА_2 погоджено в установленому порядку з профспілкою, що підтверджується листами первинної профспілкової організації Укрморрічінспекції від 14.08.2014 року №1-П та від 03.11.2014 року №6-П.

Також позивач виявив бажання своєчасно отримати трудову книжку, що підтверджується заявою про направлення трудової книжки на адресу АДРЕСА_1, у зв'язку з чим, трудова книжка була направлена позивачу за вказаною адресою.

Таким чином, звільнення ОСОБА_2 з посади старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті проведено з дотриманням норм чинного законодавства України.

Отже оскаржуваний наказ винесений Укрморрічінспекції на підставі та в межах діючого законодавства України та підстави для його скасування відсутні.

Представник відповідача - Чорноморського міжрегіонального Територіального управління Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно, заперечень на адміністративний позов до суду не надав.

В судовому засіданні представники сторін підтримали наведені правові позиції по суті спору.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2015 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою на зазначену постанову. Апелянт просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що на підставі наказу №656к від 29 грудня 2012 року ОСОБА_2 з 02.01.2013 року був призначений на посаду старшого державного інспектора Одеського регіонального відділу Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті.

02.06.2014 року наказом Голови Укрморрічінспекції № 235 «Про введення в дію структури та штатного розпису Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті» (а.с. 79), вирішено: Ввести з 02.06.2014 року в дію структуру Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, затверджену Головою Укрморрічінспекції П. Булановичем від 15.05.2014 року за погодженням з Міністром інфраструктури України М. Бурбаком від 15.05.2014 року, та штатний розпис Укрморрічінспекції, затверджений Головою Укрморрічінспекції П. Булановичем від 15.05.2014 року за погодженням з Міністерством фінансів України від 29.05.2014 року.

Згідно штатного розпису, який введений в дію з 02.06.2014 року наказом від 02.06.2014 року № 235, посада старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті відсутня як й сам «сектор». Аналогічна посада у новоствореному відділі має назву старшого державного інспектора відділу контролю державою порту та державою прапору Чорноморського міжрегіонального управління.

На виконання пункту 2.3 наказу Голови Укрморрічінспекції від 02.06.2014 року № 235, 03.06.2014 року ОСОБА_2 попереджено, що відповідно до змін у структурі та штатному розписі Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті на 2014 рік, введених в дію наказом Укрморрічінспекції від 02.06.2014 року №235 виключено посаду старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті. У зв'язку з чим, відповідно до вимог ст. 491 Кодексу Законів про працю України через два місяці з дати цього попередження ОСОБА_2 буде звільнено відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. Також позивачу надано право: звільнитись з роботи за власним бажанням, за угодою сторін або звільнитись за переведенням до іншого підприємства, установи, організації.

15.08.2014 року наказом №304 ОСОБА_2 - старшому державному інспектору сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті надано відпустку без збереження заробітної плати за 2014 рік тривалістю 103 календарних дні з 18 серпня 2014 року по 28 листопада 2014 року.

Наказом від 03.11.2014 року № 425-В позивача відкликано з відпустки без збереження заробітної плати з 03.11.2014 року та наказом від 03.11.2014 року № 279К ОСОБА_2 звільнено з займаної посади старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті 03 листопада 2014 року, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Підставою для видання оскаржуваного наказу стало попередження позивача про наступне звільнення підписане останнім 03.06.2014 року, акт від 23.07.2014 року про відмову від запропонованої посади та стаття 44 КЗпП України.

Згідно наданих до суду першої інстанції копій лікарняних листів, позивач в період з 23.07.2014 року по 30.08.2014 рік перебував на лікарняному.

Таким чином, позивачу було надано відпуску без збереження заробітної плати під час перебування останнього на лікарняному.

Позивач вважає наказ незаконним, оскільки відпуску без збереження заробітної плати було надано ОСОБА_2 під час перебування останнього на лікарняному, про що йому повідомлено не було, звільнення відбулося під час перебування у відпустці, про відкликання з відпустки його повідомлено не було, з наказом про звільнення його не ознайомлено та не запропоновано іншої посади, що підтверджує протиправність дій з боку відповідачів під час звільнення ОСОБА_2 та порушення порядку звільнення відповідно до п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу дотримався процедури, визначеної нормами діючого законодавства, а саме позивача відповідно до вимог ст.49-2 Кодексу Законів про працю України перед звільненням за два місяці було попереджено, а також запропоновано іншу посаду, однак через небажання ОСОБА_2 займати запропоновану посаду відповідачем прийнято наказ про звільнення.

Однак, колегія суддів не погоджується з вищевикладеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до «Положення про Державну інспекцію України з безпеки на морському та річковому транспорті» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2014 року №300, Державна інспекція України з безпеки на морському та річковому транспорті (Укрморрічінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері безпеки на морському та річковому транспорті.

Укрморрічінспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до ч.1 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 Кодексу Законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно до вимог ст.36 Кодексу Законів про працю України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.40 Кодексу Законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас частиною 2 статті 40 Кодексу Законів про працю України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною 3 статті 40 Кодексу Законів про працю України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до вимог ст. 49-2 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З вищенаведених норм законодавства вбачається, що про вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача по справі було попереджено, про те, що у зв'язку зі змінами у структурі та штатному розписі Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті на 2014 рік, через два місяці з дати цього попередження його буде звільнено відповідно до вимог п.1 ст.40 Кодексу Законів про працю України.

Також, в доповнення до попередження від 03.06.2014 позивачу було нібито запропоновано посаду старшого державного інспектора відділу оперативного контролю (нагляду) за безпекою на річковому транспорті Полісько-Карпатського міжрегіонального територіального управління. Пр цьому представник відповідача посилається на Акт щодо пропозиції вакантної посади від 23 липня 2014 року.

Згідно вказаного Акту від 23 липня 2014 року, який складений та підписаний начальником відділу адміністративних послуг Чорноморського міжрегіонального територіального управління Укрморрічінспекції ОСОБА_8. та старшим державним інспектором з безпеки на морському, річковому транспорті відділу адміністративних послуг Чорноморського міжрегіонального територіального управління Укрморрічінспекції ОСОБА_8., вбачається, що ОСОБА_2 повинен був відповідно до наказу Укрморрічінспекції від 18.07.2014 року №131-в відбути з 22 липня по 24 липня 2014 року у відрядження за маршрутом м. Одеса - м. Київ - м. Одеса). Однак о 9 годині 23 липня 2014 в Укрморрічінспекції (за адресою м: Київ, пр-т Перемоги, ОСОБА_2 не з'явився з поважних причин. При цьому судова колегія дійсно встановила, що в цю дату позивач знаходився на лікарняному.

Апелянт-позивач заперечує факт надання ОСОБА_8. та ОСОБА_9 для ознайомлення листа, в якому ОСОБА_2 пропонується інша посада, та вказав, що дійсно 23.07.2014 року вказані особи прибули до нього за адресою: Одеська обл. Овідіопольський район, п. Мізікевича, АДРЕСА_2 ніяких листів не надавали, в розмові лише цікавилися станом здоров'я позивача. Також вказує, що у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взагалі відсутні повноваження для надання пропозицій щодо інших посад, оскільки вони не є робітниками кадрової служби.

Відповідач стверджує, що не порушував процедури звільнення позивача, оскільки запропонував позивачеві посаду старшого державного інспектора відділу оперативного контролю (нагляду) за безпекою на річковому транспорті Полісько-Карпатського міжрегіонального територіального управління, однак колегія суддів не погоджується з цим доводом оскільки: по-перше, не знаходить цьому документального підтвердження в матеріалах справи, а по-друге, навіть, якщо позивачеві і було запропоновано вищезазначену посаду, то судом першої інстанції не взято до уваги те, що запропонована посада відноситься до іншого управління, яке розміщене в іншій частині Держави.

Колегія суддів вважає, що Державна інспекція України з безпеки на морському та річковому транспорті та Чорноморське міжрегіональне Територіальне управління Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті своїми діями порушили норми зазначенні в ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України, оскільки не запропонували позивачеві іншу роботу в тому ж управлінні.

Оцінюючи наведені данні судова колегія робить висновок про те, що відповідач - суб'єкт владних повноважень, в порушення вимог ч.2 ст. 71 КАС України не довів суду належними та допустимими доказами свою позицію щодо пропонування посад позивачеві.

Крім того, як углядається з витягів зі штатного розпису Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті від 08.01.2014 року та від 02.06.2014 року, що були надані до суду апеляційної інстанції, кількість штатних посад згідно новому штатному розпису від 02.06.2014 року збільшилась, тобто, колегія суддів доходить до висновку що відповідач мав можливість запропонувати позивачеві іншу посаду саме в тому ж управлінні, так як вакантні посади були наявні.

Також, представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заперечував про те, що вакансії на теперішній час не заповнені.

Оцінюючи наведені данні судова колегія робить висновок про те, що відповідач - суб'єкт владних повноважень, в порушення вимог ч.2 ст. 71 КАС України не довів суду належними та допустимими доказами свою позицію щодо неможливості пропонування позивачеві будь-якої посади у м. Одеса.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності винесення наказу Укрморрічінспекція від 15 серпня 2014 року №304 «Про надання відпустки позивачеві без збереження заробітної плати відповідно до п. 6-6 Прикінцевих положень Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» від 31 липня 2014 року на невизначений термін, оскільки, згідно ч.15 довідки Вищого адміністративного суду України №7 «за липень 2014 року про нові законодавчі та інші нормативно-правові акти України» Закон України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» від 31 липня 2014 року набрав чинності лише 16 серпня 2014 року.

Таким чином, наказ № 304-в про надання відпустки без збереження заробітної плати був підписаний до набрання чинності вищезазначеного Закону, а саме 15 серпня 2014 року.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що наказ від 15 серпня 2014 року №304, який був винесений до набрання чинності є протиправним, оскільки на момент винесення вищезазначеного наказу діяла ст.26 Закону України «Про відпустки» в наступній редакції: «працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік».

Таким чином, відповідач всупереч діючому законодавству виніс наказ, яким протиправно направив позивача у відпустку без збереження заробітної плати на невизначеному терміні та в супереч ст. 43 Конституції України та ст.5-1 Кодексу Законів про працю України позбавив гарантії забезпечення права позивача на працю.

До того ж, колегія суддів також вважає, що одностороннє направлення позивача у відпустку без збереження заробітної плати в період перебування на лікарняному є протиправним, оскільки не передбачено жодним нормативно-правовим актом України. Також, колегія суддів не погоджується з діями відповідача щодо дотримання процедури звільнення ОСОБА_2 з посади старшого державного інспектора сектору контролю державою порту та державою прапору Одеського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті відповідно до наказу Укрморрічінспекції від 03 листопада 2014 року № 279К, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до вимог ч. 3 ст.40 Кодексу Законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачеві стало відомо про його звільнення та відкликання з відпустки лише 11 листопада 2014 року під час розмови з начальником Чорноморського регіонального територіального управління Укрморрічінспекції ОСОБА_5 Таким чином, порушуючи норми Кодексу Законів про працю України відповідачем не було попереджено позивача про відкликання його з відпустки та не ознайомлено з наказом про звільнення від 03 листопада 2014 року № 279К.

Посилання відповідача на те, що позивач 03 листопада 2014 року прибув на місце роботи де йому було запропоновано ознайомитися з наказом про звільнення з посади, однак він відмовився прочитати та підписати зазначений наказ, після чого цей наказ був зачитаний вголос, колегія суддів до уваги не приймає, виходячи з наступного.

Відповідно до Порядку забезпечення безпеки посадових осіб, щодо яких здійснюється державна охорона у місцях постійного та тимчасового перебування» затвердженого Наказом 25 травня 2011 року №210, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 червня 2011 року за №900/19438, на територію відповідачів можливо зайти тільки через охоронний вхід, де працівники в обов'язковому порядку повинні розписуватись у журналі обліку робочого часу працівників Одеського міжрегіонального управління Укрморрічінспекції.

Підтвердженням цього є лист Філії «Морської пошуково-рятувальної служби» ДП «Адміністрація морських портів України» з якого вбачається, що 03 листопада 2014 року позивач не перетинав жодний контрольно-пропускний пункт з трьох наявних, що унеможливлює перебування позивача на території будівель відповідачів так як вони є режимним об'єктом, охорона яких регламентується вищевказаним Порядком, а також журнал, з якого вбачається відсутність підпису ОСОБА_2, що є додатковим підтвердженням відсутності перебування позивача на території будівель відповідачів в день винесення наказу Голови Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті від 03 листопада 2014 року №279-К.

До того ж, у журналі обліку робочого часу працівників 03 листопада 2011 року в графі, яка призначена для підпису прибуття на роботу біля прізвища ОСОБА_2 зазначено: «відкликано з відпустки та звільнено», тобто це є лише додатковим підтвердженням того факту, що позивача якимось чином без його відома на початку робочого дня (03 листопада 2014 року) вже було звільнено з вищезазначеної посади.

Враховуючи вищевикладене, а саме незаконне звільнення позивача з займаної посади, колегія суддів вважає, що за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті від 03.11.2014 року №279-к.

Розглядаючи інші позовні вимоги, а саме вимоги про поновлення на посаді, похідні від основної позовної вимоги про визнання наказу протиправним, судова колегія дійшла наступного.

Вимога про поновлення позивача на посаді не може бути задоволення тільки тому, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції посада з якої позивач звільнений відсутня, так як ї «сектор» в якому він працював. Будь-яка заява про прийняття позивача на роботу у новостворений відділ не подана.

Судова колегія встановила, що фактично замість «сектору» створена нова структурна одиниця - «відділ», в якому відповідач повинен був запропонувати роботу позивачеві, а у разі подання позивачем заяви про прийняття на новостворену, згідно нового штатного розпису, посаду старшого державного інспектора відділу контролю державою порту та державою прапору Чорноморського міжрегіонального управління повинен був її задовольнити, особливо за умови того, що у новоствореному відділі були та й є вакантні посади.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, будучи суб'єктом владних повноважень свою позицію суду не доказав.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 202; 205; 207; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2015 року скасувати.

Прийняти у справі № 815/6749/14 нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті від 03.11.2014 року №279-к.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 02.10.2015 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян

Суддя: О.І.Шляхтицький