Справа № 2а-5799/10/1570
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2015-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2015 р. Справа № 2а-5799/10/1570

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Шеметенко Л.П.
судді Запорожана Д.В.
судді Коваля М.П.

при секретарі - Гречаному В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2010 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду адміністративним позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про:

- скасування наказів начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 березня 2010 року №209 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, від 29 квітня 2010 року №88-ос про розірвання контракту та виключення зі списків особового складу;

- поновлення на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2010 року та судових витрат.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що він проходив військову службу у Білгород-Дністровському прикордонному загоні Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України; у березні 2010 року його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани, а у квітні 2010 року з ним розірвано контракт та звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. На думку позивача, відповідачем була порушена процедура звільнення.

Відповідач позов не визнав, посилаючись на його необґрунтованість.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2010 року відмовлено у задоволенні позову.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2011 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову: визнано протиправним та скасовано накази начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 березня 2010 року № 209 та від 29 квітня 2010 року №88-ос; поновлено на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Білгород-Дністровського прикордонного загону; зобов`язано виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, але не більш ніж за один рік.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 липня 2015 року постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2011 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2010 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Постановою військового прокурора Болградського гарнізону від 05 березня 2010 року за матеріалами прокурорської перевірки додержання службовими особами військової частини НОМЕР_1 вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порушено відносно ОСОБА_1 дисциплінарне провадження за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до цієї постанови 03 червня 2009 року ОСОБА_1 притягнуто до кримінальної відповідальності за частиною першою статті 135, частиною другою статті 286 Кримінального кодексу України, у зв`язку чим він регулярно викликався до військової прокуратури Одеського гарнізону, військового місцевого суду Одеського гарнізону, а також є відповідачем у цивільній справі за позовом приватного підприємства «Комунальщик», яка перебуває у провадженні Роздільнянського районного суду Одеської області. Використовуючи такі обставини як привід для тимчасового ухилення від несення обов`язків військової служби ОСОБА_1 неодноразово (13, 16, 25 червня, 04, 13, 25 липня, 04 грудня 2009 року) повідомляв своєму безпосередньому та прямому начальнику завідомо неправдиві відомості про необхідність з`явитися до слідчого, суду, після чого, з їх дозволу не прибував на службу.

За результатами перевірки було відмовлено у порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 409 Кримінального кодекс України на підставі пункту 2 статті 6 Кримінального процесуального кодексу України, водночас у діях позивача вбачалися ознаки дисциплінарного правопорушення.

На підставі постанови військового прокурора Болградського гарнізону від 05 березня 2010 року наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 березня 2010 року №209 за порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, частин 1, 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», повідомлення завідомо неправдивих відомостей ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана» та зобов`язано на постійно діючій комісії розглянути питання щодо подальшого проходження військової служби.

Даний наказ було доведено до відома позивача.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 29 квітня 2010 року №88-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника прикордонного загону, на підставі пункту «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Також відповідно до постанови військового місцевого суду Одеського гарнізону від 23 березня 2010 року у зв`язку з розглядом кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 у скоєнні злочинів, передбачених частиною другою статі 286, частиною першою статті 135 Кримінального кодексу України, було змінено запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту з утриманням на гауптвахті Південного територіального управління військової служби правопорядку Міністерства оборони України з подальшим переведенням в Одеський слідчий ізолятор. Постановою від 28 квітня 2010 року запобіжний захід змінено з взяття під варту на підписку про невиїзд.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується неодноразове порушення позивачем військової дисципліни, у зв`язку з чим оскаржувані накази є правомірними, тому у задоволенні позову належить відмовити повністю.

Колегія суддів частково не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст. 227 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

В ухвалі Вищого адміністративного суду України від 29 липня 2015 року зазначено, що апеляційним судом помилково не було вирішено питання про дотримання позивачем строку звернення до суду в частині оскарження наказу про накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ст.ст. 99, 100 КАС України (в редакції, яка діяла на час подання позову, відкриття провадження у справі та проведення попереднього судового засідання), для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч.2 ст. 99).

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч.3 ст. 99).

Пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін (ч.1 ст. 100).

Згідно з ст.ст. 99, 100 КАС України (в редакції, яка діяла на час ухвалення постанови Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2010 року), для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч.3 ст. 99).

Адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка його подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала (ч.1 ст. 100).

Частиною 2 ст. 5 КАС України встановлено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ст. 88 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі постанови військового прокурора Болградського гарнізону від 05 березня 2010 року наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 березня 2010 року №209 за порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, частин 1, 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», повідомлення завідомо неправдивих відомостей ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана» та зобов`язано на постійно діючій комісії розглянути питання щодо подальшого проходження військової служби.

У той же день - 13 березня 2010 року вказаний наказ №209 було доведено до відома позивача, що підтверджується його особистим підписом на зворотній стороні цього наказу (а.с.31).

Позов подано до суду 28 травня 2010 року, тобто з пропущенням місячного строку на 2,5 місяця.

Як на поважну причину пропущення строку для оскарження цього наказу позивач посилається на те, що постановою Військового місцевого суду Одеського Гарнізону від 23 березня 2010 року йому було змінено запобіжний захід з підписки про невиїзд на утримання під вартою.

Колегія суддів не погоджується з тим, що дана обставина є поважною причиною пропущення строку для оскарження наказу №209 від 13 березня 2010 року, оскільки з дня ознайомлення з цим наказом і до винесення Військовим місцевим судом Одеського Гарнізону постанови від 23 березня 2010 року минуло 10 днів і позивач не зазначає, що перешкодило йому протягом цих 10 днів оскаржити вказаний наказ. Крім того, ст. 9 Закону України «Про попереднє ув`язнення», передбачає право позивача на захист будь-яких своїх прав під час знаходження під вартою. Позивач не пояснює, чому він не скористався цим правом.

У запереченнях від 11 червня 2010 року (а.с.22-27) відповідач наполягав на відмові у задоволенні адміністративного позову з підстав пропущення позивачем строку звернення до суду.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що розглядаючи справу у судовому засіданні 29 липня 2010 року (а.с.37), суд першої інстанції мав всі підстави для відмови у задоволенні позовної вимоги про скасування наказу №209 від 13 березня 2010 року відповідно до ч.1 ст. 100 КАС України (в редакції яка діяла на час подання позову та на 29 липня 2010 року). Крім того, на наступному судовому засіданні 22 вересня 2010 року та у подальшому суд першої інстанції мав всі підстави для залишення цієї позовної вимоги без розгляду відповідно до ч.1 ст. 100 КАС України (в редакції яка набрала чинності з серпня 2010 року), однак помилково не зробив цього.

Відповідно до ч.2 ст. 100 КАС України (у теперішній редакції), позовна заява може бути залишена без розгляду як на стадії вирішення питання про відкриття провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання, так і в ході підготовчого провадження чи судового розгляду справи.

З огляду на викладені підстави, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення без розгляду позовної вимоги про скасування наказу №209 від 13 березня 2010 року.

Стосовно позовної вимоги про оскарження наказу від 29 квітня 2010 року №88-ос про розірвання контракту та виключення зі списків особового складу, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 29 квітня 2010 року №88-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника прикордонного загону, на підставі пункту «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Також на Державну прикордонну службу України поширюється дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до підпункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Систематичне невиконання умов контракту має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили (не було знято).

Згідно з п.284 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 11 червня 2009 року №458 позивачу оголошено сувору догану за порушення однієї з вимог Розділу «Загальні обов`язки військовослужбовців» Статуту Внутрішньої служби ЗС України (а.с.34, 35).

Протягом року з дня винесення наказу від 11 червня 2009 року №458 до позивача було застосовано ще одне дисциплінарне стягнення, а саме: письмовим наказом №209 від 13 березня 2010 року (а.с.29, 30) позивачу оголошено сувору догану також за невиконання вимог Розділу «Загальні обов`язки військовослужбовців» Статуту Внутрішньої служби ЗС України.

Наказом від 11 червня 2009 року №458 позивач не оскаржував, а наказ від 11 червня 2009 року №458 позивач оскаржив з пропущенням строку на його оскарження без поважних причин (що було доведено вище), у зв`язку з чим відповідна позовна вимога залишена без розгляду.

Таким чином, на час прийняття наказу від 29 квітня 2010 року №88-ос про припинення (розірвання) контракту з позивачем останній двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі відповідних письмових наказів, які не були скасовані, а дисциплінарні стягнення не були зняті з позивача.

Доводи апелянта наведені висновки не спростовують.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що наказ від 29 квітня 2010 року №88-ос є цілком обґрунтованим, у зв`язку з чим у задоволенні вимоги про його скасування належить відмовити.

Відповідно, не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними від позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 29 квітня 2010 року №88-ос.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів, керуючись п.4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою залишити без розгляду позовні вимоги про скасування наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 березня 2010 року №209 та відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про скасування наказу від 29 квітня 2010 року №88-ос., поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п.3, п.4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2010 року -скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 29 квітня 2010 року №88-ос, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Залишити без розгляду позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 березня 2010 року №209.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлено 06 жовтня 2015 року.

Головуючий: Л Л.П. Шеметенко

Суддя: Д.В. Запорожан
Суддя: М.П. Коваль