Справа № 803/1249/15-а
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2015-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2015 р. Справа № 876/8148/15

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Ільчишин Н.В.,

з участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 07 липня 2015 року у справі №803/1249/15-а за позовом ОСОБА_2 до Луцького прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення, штампа та зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

05.06.2015р. ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Луцького прикордонного загону, просив визнати протиправним та скасувати постанову про заборону в'їзду в Україну від 28.05.2015р., затверджену начальником Луцького прикордонного загону ОСОБА_3 щодо ОСОБА_2, строком на 36 місяців (3 роки); скасувати штамп у паспорті ОСОБА_2 про заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки; зобов'язати внести відповідні зміни щодо ОСОБА_2 у базу даних осіб, яким не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежується право в'їзду в Україну.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 07.07.2015р. позов задоволено частково: визнано протиправною та скасовано постанову Луцького прикордонного загону від 28 травня 2015 року «Про заборону в'їзду в Україну громадянину Німеччини ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 3 роки», в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Луцький прикордонний загін подав апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 07.07.2015р. та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити у задоволенні позову. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що підставою для прийняття органом охорони державного кордону рішення про заборону в'їзду в Україну було порушення позивачем у пункті пропуску через державний кордон України правил перетинання державного кордону України та не виконання законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону. Постановою Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2015р. позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185-10 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. В ході вказаного судового засідання ОСОБА_2 свідомо повідомив суду, що свою вину у вчиненому правопорушенні визнав та зазначив, що вчинив дане правопорушення у стані гострого емоційного напруження та бажання швидкого повернення до Федеративної Республіки Німеччини. Згідно з ст.291 КУпАП дана постанова набрала законної сили відразу. Таким чином, рішення прийняття про заборону в'їзду, винесене посадовими особами відділу прикордонної служби «Рівне» - є правильним. Рішення про заборону в'їзду в Україну приймає відповідна посадова особа відділу прикордонної служби «Рівне» - одноособово. Тільки потім, посадова особа відділу прикордонної служби «Рівне» проставляє відповідні відмітки в паспортні документи та доводить рішення до особи відносно якої винесено рішення. Висновок суду, що винесення рішення про заборону в'їзду в Україну є протиправним - не відповідає дійсності.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з'явилися, хоча належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи, що відповідно до ч.4 ст.196 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 28.05.2015р. щодо ОСОБА_2 громадянина Німеччини (паспорт НОМЕР_1 від 10.09.2013р.), начальником групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Рівне» Луцького прикордонного загону складено протокол про адміністративне правопорушення ПнРУ №008910 за статтею 202 КУпАП.

Відповідно до вказаного протоколу в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» на території Рівненської сільської ради Любомльського району о 05:30 год. 28.05.2015р. на виїзд з України затримано гр.Німеччини ОСОБА_5, який чинив злісну непокору, а саме не виконував законні вимоги уповноважених посадових осіб ДПСУ чим порушив п.12 ст.20 Закону України «Про ДПСУ» від 03.04.2003р. відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.185-10 КУпАП (а.с.41).

Згідно з протоколу про адміністративне затримання від 28.05.2015р. ОСОБА_2 затриманий о 05 год. 30 хв. 28.05.2015р. на термін до 3 (трьох) годин (а.с.42).

На підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПнРУ №008910, 28.05.2015р. начальником відділу прикордонної служби «Рівне» винесено постанову про накладення адміністративного стягнення №008910, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 202 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 170 грн.

Постановою Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2015р. на підставі направлених ВПС «Рівне» типу «Б» Північного регіонального управління ДПС матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185-10 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255грн.

Вказані штрафи та судовий збір сплачено позивачем 28.05.2015р. та 23.06.2015р., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями квитанцій (а.с.28-30).

Також 28.05.2015р. відносно позивача начальником 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне», винесено постанову про заборону в'їзду в Україну на 3 (три) роки за порушення ч. 2 ст. 14 (статті 13, 14 або 26) Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», яка затверджена начальником Луцького прикордонного загону (а.с.8).

Вважаючи вказану постанову незаконною та не обґрунтованою ОСОБА_2 звернувся із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, мають право у встановленому порядку вільно залишити територію України, крім випадків, встановлених законом.

Абзацом 6 ч.1 ст. 13 Закону №3773-VI встановлено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні.

Відповідно до ч.2 вказаної статті за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону (ч.3 ст.13).

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009р. №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Частиною 1 ст.6 вказаного Закону перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про прикордонний контроль», уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну.

Порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України (далі - орган охорони державного кордону) рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - іноземець) визначено Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою Наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 05.12.2011р. № 946 (далі - Інструкція №946).

Згідно з пп. «в» п.2.1 Інструкції №946 рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в'їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону.

Пунктом 2.3 Інструкції №946 встановлено, що рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на строк 3 роки.

Відповідно до п.3.1 Інструкції №946 у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка.

Згідно з положеннями п.3.2 Інструкції №946 до довідки додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї («Громадянство», «Прізвище, ім'я особи», «Стать», «Дата народження» (день, місяць та рік)), копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 18510, 202, 203, 2041, 2042 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності), віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон.

Відповідно до п.3.3 Інструкції №946 на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в'їзду в Україну. Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.

Згідно до підпункту «а» п.3.6 Інструкції №946 уповноважена посадова особа зобов'язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни.

З матеріалів справи вбачається, що 28.05.2015р. старшим зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби «Рівне» складено довідку про заборону в'їзду щодо ОСОБА_2, згідно якої виявлено та затримано позивача за злісну непокору законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця ДПСУ, що виявилась у не виконанні неодноразово повторюваній вимозі прикордонного наряду зупинити транспортний засіб та вийти з транспортного засобу для проведення огляду, а також потрапляння на територію пункту пропуску без дозволу представників ДПСУ, чим порушив режим ППр, тобто вчинив порушення відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.185-10 та 202 КУпАП (а.с.38).

Додатками до довідки зазначено: ксерокопія паспортного документу, протокол про адміністративне правопорушення, протокол про адміністративне затримання. Водночас, як це передбачено п.3.2 Інструкції №946, пояснення свідків та витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, результати досліджень віз або відміток уповноважених державних органів в переліку додатків до довідки не зазначені та в матеріалах справи відсутні.

В свою чергу, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_6 вказав, що його знайомий ОСОБА_2 будучи по справах в Україні, вирішив їхати додому в Німеччину, а його мав підвезти в Польщу. Коли 28.05.2015р. до них підійшла черга для в'їзду на прикордонний пост, де вже були першими, то по команді прикордонника вони від`їхали до відбійника і чекали, що до них має прийти інший прикордонник, що виписує талончики. Ніхто не підійшов і вони під'їхали до шлагбаума, що для легкових авто, проте їх не пускали, вимагаючи кошти, як за проїзд поза чергою. Згодом вони під'їхали до іншого шлагбаума, проте там прикордонники теж не видавали талон на в'їзд. Згодом на виклик прикордонників під'їхав службовий автомобіль ДАІ та працівник ДАІ сказав поставити авто рівніше, не заважаючи проїзду і поїхали назад. Проте виконати команду прикордонника на розворот не могли, оскільки не вистачало місця із-за щільності машин та наявності в них причепа - лафети. Тоді під'їхала оперативна група прикордонників. Згодом їх авто заблокували, на них наділи наручники, повели в приміщення митниці, де і склали на них по два адмінпротоколи на кожного. В цей же день вони сплатили штрафи за рішенням суду, оскільки хотіли швидше їхати. Однак їх не пропустили, позивача прикордонники провели до польської сторони, а він повернувся додому.

З наявним в матеріалах справи пояснень позивача від 28.05.2015р., долучених до протоколу про адміністративне затримання, вбачається, що вимоги відповідача не могли бути виконані ОСОБА_2 з об'єктивних причин - неможливість здійснити розворот транспортного засобу через щільності машин та наявності в машині позивача причепа - лафети

Доказів, які спростовували б зазначені покази свідка та пояснення позивача, щодо обставин знаходження на прикордонному пункті пропуску, відповідачем не наведено.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25.06.2009р. №1 обов'язок доказування в адміністративному судочинстві визначений статтею 71 КАС України і розподіляється таким чином: позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову; відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову. Виходячи з положень частини другої зазначеної статті, суди під час розгляду справ повинні враховувати, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Закріплений у ст. 8 КАС України принцип верховенства права суд застосовує з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, яка відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права в Україні.

Так у п.43 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Курочкін проти України» від 20 травня 2010 року (Заява № 42276/08) Суд вказав, що втручання у право на повагу до сімейного життя становить порушення статті 8, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не має однієї або кількох законних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8, а також не є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення такої цілі чи цілей (див. рішення від 7 серпня 1996 р. у справі «Йогансен проти Норвегії» (Johansen v. Norway), Reports 1996-111, c. 1001-1002, n. 52). Під необхідністю втручання мається на увазі, що воно відповідає нагальній соціальній потребі, і, зокрема, є пропорційним до поставленої законної мети (див., наприклад, згадане вище рішення у справі «Кутцнер проти Німеччини», п. 60, та рішення від 18 грудня 2008 р. у справі «Савіни проти України» (Saviny v. Ukraine), заява № 39948/06, п. 47).

Як це вбачається з пояснень представника позивача в суді першої інстанції, позивач разом з дружиною і дітьми часто провідує родичів в Україні, бере участь в спортивних змаганнях по мотокросу в Україні, за які нагороджений, а в смт. Олика Волинської області придбав будинок для проживання, де й проживає, коли знаходиться в Україні.

На підставі аналізу вищевказаних законодавчих положень та обставин справи, колегія суддів приходить до переконання, що оскільки постанова про заборону в'їзду в Україну ґрунтується на відомостях, викладених у довідці, тому остання повинна містити повну та обґрунтовану інформацію щодо обставин за яких вчинено правопорушення та особи, яка його вчинила. Така інформація повинна міститись в документах, визначених п.3.2 Інструкції №946 як додатки до довідки.

Слід зауважити, що покликання апелянта на Постанову Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2015р., зідно якої позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185-10 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу, та в якій зазначено, що ОСОБА_2 свою вину у вчиненому правопорушенні визнав та зазначив, що вчинив дане правопорушення у стані гострого емоційного напруження та бажання швидкого повернення до Федеративної Республіки Німеччини, як на підставу обґрунтування вимог апеляційної скарги не заслуговує на увагу, оскільки по-перше, така постанова не є остаточною та може бути оскаржена, по-друге, вона не була підставою для складання довідки згідно Інструкції №946.

Враховуючи те, що відповідачем не дотримано вимог, щодо складання довідки (не долучено пояснення свідків та витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, відсутні результати досліджень віз або відміток уповноважених державних органів), колегія суддів вважає, що відомості, викладені у такій не можуть вважатись достатніми для винесення постанова про заборону в'їзду в Україну, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку що дії відповідача не відповідають принципам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України: рішення є необґрунтованим, тобто прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Оскільки позивач не оскаржує постанову суду в частині відмови в позові, а тому в силу приписів ст.195 КАС України, така відмова не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 07 липня 2015 року у справі №803/1249/15-а - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.І. Шинкар

Судді М.А. Пліш

Н.В. Ільчишин

Повний текст Ухвали виготовлено 09.09.2015р.