Справа № 803/194/15-а
Суддя: Дякович Віктор Петрович
Дата ухвалення: 2015-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2015 року Справа № 876/3147/15

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді: Дяковича В.П.,
суддів: Іщук Л.П., Попка Я.С.,
за участі секретаря судового засідання Сердюк О.Ю.,
позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2015 року по справі № 803/194/15-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, яким просив визнати протиправним наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №8 від 27 січня 2015 року; поновити його на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 січня 2015 року до дня поновлення його на роботі.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2015 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №8 від 27 січня 2015 року (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 з 27 січня 2015 року за пунктом 2 статті 40 КЗпП України (виявленої невідповідності працівника займаній посаді). Поновлено позивача на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 з 27 січня 2015 року. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 5 268 грн. 31 коп.. Постанову в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5 268 грн. 31 коп. допущено до негайного виконання.
Волинський обласний військовий комісаріат постанову суду першої інстанції оскаржив, подав апеляційну скаргу, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає фактичним обставинам справи, просить її скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що спеціальною комісією у відповідності до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №106-од від 24.12.2014 року було проведено службове розслідування по факту порушення службовими особами Володимир-Волинського ОРВК порядку оформлення й видачі військово-облікових документів. За результатами вказаного розслідування було видано акт службового розслідування з пропозиціями щодо звільнення згідно вимог ст. 147 КЗпП України, винних посадових осіб з займаних посад, в т.ч. ОСОБА_1 , за порушення трудової дисципліни, відсутній належний і достатній контроль за веденням обліку військовозобов`язаних та видачею відповідних довідок.
В судовому засіданні позивач надав пояснення та заперечив проти доводів апеляційної скарги.
Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання на виклик суду не з`явилися, що не перешкоджає розгляду справи в їх відсутності згідно з ч.4 ст. 196 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково із наступних підстав.
Відповідно до ст. 201 КАС України суд апеляційної інстанції змінює постанову суду, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно вирішив справу по суті, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 31.10.2006 року по день звільнення працював у Волинському ОВК, зокрема, з 16.05.2014 року на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату Волинської області. З відповідного запису в трудовій книжці позивача вбачається, що він 31.10.2006 року прийняв Присягу державного службовця (а.с.7-8).
Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №8 від 27 січня 2015 року (по особовому складу) ОСОБА_1 був звільнений з посади головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 з 27 січня 2015 року за пунктом 2 статті 40 Кодексу законів про працю України (виявленої невідповідності працівника займаній посаді) (а.с.5).
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 5-1 КЗпП, передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення.
Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст.2, 36, 40, 41 КЗпП України).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Таким чином, правомірним може вважатись звільнення, у відповідно до наведеної норми, якщо внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести його за згодою на іншу роботу.
У п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.
Аналіз зазначених норм трудового законодавства дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Листом Міністерства соціальної політики України від 22 липня 2013 року № 306/13/116-13 «Щодо звільнення у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або посаді, яку він займає» надано роз`яснення, що п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає можливість звільнення у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі чи посаді, яку він обіймає, через недостатню кваліфікацію чи станом здоров`я, яке перешкоджає виконанню даної роботи. Підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність, виявом якої може бути неякісне виконання роботи, неналежне виконання трудових обов`язків з причин недостатньої кваліфікованості. Зокрема, для звільнення за відповідною статтею КЗпП України, як визначено у Листі, важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов`язків обов`язків було наслідком недостатньої кваліфікації чи стану здоров`я, які свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов`язків і не є підставою для його звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Як слідує з матеріалів справи, комісією ІНФОРМАЦІЯ_4 у відповідності до наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 №106-од від 24.12.2014 року (а.с.15) проведено службове розслідування по факту порушення службовими особами Володимир-Волинського ОРВК порядку оформлення й видачі військово-облікових документів, за результатами якого складено акт службового розслідування, який затверджений ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 полковником ОСОБА_2 23.01.2015 року (а.с.21-24).
З акту службового розслідування вбачається, що слідчим управлінням УМВС України у Волинській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000136 від 02.04.2014 року, за ознаками злочинів, передбачених частиною четвертою статті 368, частиною першою статті 366 КК України. За попередньою інформацією головний спеціаліст відділення комплектування Володимир-Волинського ОРВК працівник ЗСУ ОСОБА_3 вимагав від ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 300 доларів США за внесення до облікової картки призовника даних, котрі не відповідають дійсності. Крім того, 16.04.2014 року службові особи Володимир-Волинського ОРВК видали громадянину ОСОБА_4 довідку №48, до якої внесли неправдиві відомості щодо визнання останнього придатним до військової служби, переведення його з обліку «призовників» та облік «військовозобов`язаних» та присвоєння йому військового звання «солдат».
В ході з`ясування дійсних обставин під час службового розслідування встановлено, що працівник ЗСУ ОСОБА_1 на прохання ОСОБА_3 видав ОСОБА_4 довідку, до якої ним була внесена недостовірна інформація. Свою вину у вчиненні даного дисциплінарного проступку ОСОБА_1 визнав.
Згідно пропозицій комісії службового розслідування за порушення трудової дисципліни, вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», постанови Кабінету Міністрів України №352 від 21.03.2002 року «Про затвердження Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», відсутній належний і достатній контроль за веденням обліку військовозобов`язаних та видачею відповідних довідок у Володимир-Волинському ОРВК, а також неналежне виконання своїх службових обов`язків головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Володимир-Волинського ОРВК працівника ЗСУ ОСОБА_1 , у відповідності до статті 147 Кодексу законів про працю України, притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення останнього з державної служби та займаної посади.
Крім того, комісією запропоновано військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 у відповідності до вимог чинного законодавства підготувати та направити до ІНФОРМАЦІЯ_4 документи на звільнення позивача.
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу став наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №2-од від 22.01.2015 року (а.с.16-19) «Про результати службового розслідування по факту порушення трудової дисципліни, неналежного виконання службових обов`язків працівниками Збройних Сил України спеціалістами Володимир-Волинського обєднаного військового комісаріату», згідно з пунктом 2 якого за порушення трудової дисципліни, вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», постанови Кабінету Міністрів України №352 від 21.03.2002 року «Про затвердження Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», відсутній належний і достатній контроль за веденням обліку військовозобов`язаних та видачею відповідних довідок у Володимир-Волинському ОРВК, а також неналежне виконання своїх службових обов`язків головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Володимир-Волинського ОРВК працівника ЗСУ ОСОБА_1 , у відповідності до статті 147 Кодексу законів про працю України наказано «звільнити». Згідно з підпунктом 3.1 даного наказу військовому комісару ОСОБА_5 у відповідності до вимог чинного законодавства наказано підготувати та направити у відділення персоналу ІНФОРМАЦІЯ_4 документи щодо звільнення з державної служби головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Володимир-Волинського ОРВК працівника Збройних сил України ОСОБА_1 .. Крім того, відповідно до пункту 4 тимчасово виконуючому обов`язки начальника відділення персоналу ІНФОРМАЦІЯ_4 наказано відпрацювати у відповідності до вимог чинного законодавства та надати ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 документи стосовно звільнення позивача з державної служби.
Таким чином, матеріалами службового розслідування встановлено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який виразився у видачі довідки, що містить недостовірну інформацію, та за пропозиціями комісії службового розслідування рекомендовано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.
Згідно із статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Водночас статтею 148 КЗпП України встановлено строк для застосування дисциплінарного стягнення, відповідно до якої дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
При цьому ж статтею 149 КЗпП України визначено порядок застосування дисциплінарних стягнень, згідно із яким до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення; при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника тощо.
Актом службового розслідування, який затверджений 23.01.2015 року, встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який мав місце 16.04.2014 року. Таким чином, за матеріалами службового розслідування позивач не міг бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, оскільки сплив шестимісячний строк для застосування дисциплінарного стягнення.
Разом з тим, звільнення позивача у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за фактом вчинення дисциплінарного проступку є не обгрунтованим та протиправним, оскільки обставини, що свідчать про вину працівника, не можуть наводитись як аргумент для обгрунтування підстави звільнення саме за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
При цьому суд зазначає, що звільнити позивача з роботи у зв`язку невідповідністю займаній посаді відповідач мав право у разі наявності у роботі недоліків, які дали б змогу зробити висновок про його невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведена відповідачем як ініціатором звільнення. Водночас порушення державним службовцем трудової дисципліни та присяги державного службовця не є підставою для розірвання трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
Будь-яких належних та допустимих доказів невідповідності позивача займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації відповідач суду не надав. Більше того, в порушення вимог частини другої статті 40 КЗпП України питання про можливість переведення позивача на іншу роботу, за його на те згодою, відповідачем взагалі не вирішувалось.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки доказів неможливості виконання позивачем своїх трудових обов`язків відповідачем не надано, звільнення позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбулося без пропозиції йому іншої роботи всупереч положенням ст. 40 КЗпП України, суд вважає, що звільнення позивача здійснено необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), упереджено, непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований спірний наказ, та передчасно.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 5 268,31 грн..
При цьому, розраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції взято до уваги середньоденну заробітну плату згідно з довідкою ТВО військового комісара (а.с.25), з якої слідує, що середній заробіток позивача за останні два місяці, що передували звільненню, становить 7079,31 грн., середньоденна заробітна плата позивача становить 329,27 грн. Час вимушеного прогулу (при цьому судом встановлено, що позивач після звільнення з Володимир-Волинського ОРВК не був працевлаштований) становить з 27.01.2015 року по 19.02.2015 року, а всього 16 робочих днів.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку, що заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 5 268,32 грн. (329,27 грн. х 16 робочих дні = 5268,32 грн.).
Колегія суддів зазначає, що правильно вирішивши справу по суті суд першої інстанції помилково застосував норми матеріального та процесуального права, що є підставою для зміни постанови суду.
Зокрема, суд першої інстанції помилково поновив позивача на посаді 27 січня 2015 року, оскільки день звільнення з роботи вважається останнім робочим днем, тому позивача необхідно поновити на посаді з 28 січня 2015 року, а також помилково визначив суму, яку необхідно стягнути з відповідача за час вимушеного прогулу.
Так, зокрема, час вимушеного прогулу становить з 28 січня 2015 року по 19 лютого 2015 року включно, а всього 17 робочих днів. Таким чином, заробітна плата за час вимушеного прогулу складає (329,27 грн. х 17 робочих днів = 5 597,59 грн.), яку слід стягнути з відповідача на користь позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанову суду першої інстанції необхідно змінити в частині визначення дати поновлення на роботі, з дати наступної за датою звільнення позивача з роботи, тобто з 28 січня 2015 року, а не з 27 січня 2015 року, оскільки день звільнення з роботи вважається останнім робочим днем, та в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 5 597,59 грн..
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дір бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За наведених обставин суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно вирішив справу по суті, з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому постанову суду слід змінити.
Керуючись ст. ст.160, 195, 196, п. 2 ч. 1 ст. 198, п. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 205, ст. ст. 207, 254 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволити частково.
Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2015 року по справі № 803/194/15-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши абзац третій, четвертий та п`ятий резолютивної частини постанови в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 з 28 січня 2015 року.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 5 597,59 грн..
Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць виконується негайно».
В решті постанову залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.П. Дякович

Судді Л.П. Іщук

Я.С. Попко