Справа № 2а-4610/08/1570
Суддя: Білостоцький О. В.
Дата ухвалення: 2010-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 2а-4610/08/1570
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2010 року. м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Білостоцького О.В.
Судді: Іванова Е.А.
Судді: Соколенко О.М.
При секретарі: Нагул В.С.
За участю сторін:
Позивача: не з`явився
Представника позивача: Гончарук Р.В.
Представника відповідачів: Кравчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оброни України, Південного оперативного командування про визнання рішення про звільнення незаконним, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оброни України, в якому позивач просив:
- визнати незаконним рішення Командувача військами Південного оперативного командування (далі ПОК) про звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, з посади начальника складу стрілецької зброї, гранатометів і військових приладів роти матеріального забезпечення батальйону забезпечення військової частини НОМЕР_1 , відображене у Наказі Командувача військами Південного оперативного командування від 25 жовтня 2003 року № 77-ПМ про звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби;
- зобов`язати відповідача скасувати наказ Командувача військами Південного оперативного командування від 25 жовтня 2003 року № 77-ПМ про звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, з посади начальника складу стрілецької зброї, гранатометів і військових приладів роти матеріального забезпечення батальйону забезпечення військової частини НОМЕР_1 ;
- зобов`язати відповідача скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 255 від 20 листопада 2003 року про виключення прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини, зняття зі всіх видів забезпечення;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення про поновлення прапорщика ОСОБА_1 на рівній посаді;
- зобов`язати відповідача поновити прапорщика ОСОБА_1 на рівній посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом командувача військами Південного оперативного командування № 77-ПМ від 25 жовтня 2003 року, виданого в свою чергу на підставі наказу командувача військами Південного оперативного командування № 422 від 27 вересня 2003 року, позивач був звільнений з військової служби в запас за службовою невідповідністю. Це є порушенням положень п.п. 1 п. 7.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 237 від 16.07.2002 року, яким встановлено: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю прапорщиків здійснюється у разі реалізації накладеного Міністром оборони України дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом «є`статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України лише у випадках, якщо дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність не відіграло своєї виховної ролі. Таке дисциплінарне стягнення як попередження про неповну службову відповідність до позивача не застосовувалось, а тому наказ № 77-ПМ від 25 жовтня 2003 року підлягає скасуванню. Оскільки наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 20.11.2003 року № 255 про виключення позивача зі списків особового складу частини та зняття з усіх видів забезпечення прийнятий на підставі зазначеного незаконного наказу Командувача Південним оперативним командуванням № 77-ПМ від 25 жовтня 2003 року, то він також повинен бути скасований.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд задовольнити адміністративний позов з підстав, викладених у ньому.
Представник відповідача - Міністерства оборони України у судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, надав до суду письмові заперечення та пояснив наступне. Позивач був звільнений з військової служби за службовою невідповідністю за наказом командувача військ Південного оперативного командування від 25.10.2003 року № 77-ПМ, виданому на виконання (реалізацію) вимог наказу командувача військ Південного оперативного командування від 27.09.2003 року № 472 «Про факт недбалого виконання службових обов`язків відповідними посадовими особами Південного оперативного командування, що призвело до створення передумов до втрати зброї та покарання винних». Посилання у тексті наказу від 25.10.2003 року № 77-ПМ на наказ від 27.09.2003 року № 422, як на підставу його видання є по суті механічною опискою виконання, оскільки наказ командувача військами ПОК № 422 датується 27.08.2003 року і не стосується предмету адміністративного позову. Крім того, представник відповідача зазначає, що стаття 67 Дисциплінарного статуту ЗСУ надає командувачу військ оперативного командування користуватися правом накладати дисциплінарне стягнення на прапорщиків в повному обсязі цього Статуту. Посилання позивача не те, що при звільненні були порушені норми, закріплені пунктом 7.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.2002 року № 237, є невірним, оскільки в цьому пункті йдеться про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю при інших, ніж у позивача, обставинах. У випадку звільнення прапорщика ОСОБА_1 має бути застосовуваний п. 7.14 зазначеної Інструкції, відповідно до якої наказ про накладення на осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є підставою для оформлення документів, необхідних для видання наказу по особовому складу про таке звільнення.
Ухвалою суду від 17.04.2008 року у якості другого відповідача було залучено Південне оперативне командування.

Судом були встановлені наступні факти та відповідні ним правовідносини.
Позивач, ОСОБА_1 , з 26 листопада 1993 року по 20 листопада 2003 року перебував на військовій службі за контрактом, військове звання прапорщик (а.с. 8, 9).
Наказом командира 1 аеромобільної дивізії (по особовому складу) № 11-ПМ від 30.08.2003 року прапорщика ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника складу (стрілецької зброї, гранатометів і військових приладів) роти матеріального забезпечення батальйону матеріального забезпечення НОМЕР_2 окремої механізованої бригади тактичної групи «Південь», ВОС 713535А (а.с.13).
27 вересня 2003 року командувачем військами ордена ОСОБА_2 оперативного командування був виданий наказ № 472 про факт недбалого виконання службових обов`язків відповідними посадовими особами Південного оперативного командування, що призвело до створення передумов втрати зброї та покарання винних. Пунктом 13 цього наказу за самоусунення від виконання обов`язків щодо прийому та обліку зброї на склад начальника складу ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 вирішено звільнити з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю (а.с.77-81).
Наказом командувача військ Південного оперативного командування (по особовому складу) № 77-ПМ від 25.10.2003 року відповідно до положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України та статті 62 підпункту «е`Дисциплінарного статуту ЗСУ прапорщика ОСОБА_1 , начальника складу (стрілецької зброї, гранатометів і військових приладів) роти матеріального забезпечення батальйону матеріального забезпечення НОМЕР_2 окремої механізованої бригади тактичної групи « ІНФОРМАЦІЯ_1 », було звільнено з військової служби у запас за службовою невідповідністю (а.с.14).
В наказі командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 255 від 20.11.2003 року зазначено: прапорщика ОСОБА_1 , начальника складу (стрілецької зброї, гранатометів і військових приладів) роти матеріального забезпечення батальйону матеріального забезпечення НОМЕР_2 окремої механізованої бригади тактичної групи «Південь», вважати таким, що справи та посаду здав; з 20 листопада 2003 року виключити зі списків особового складу частини, зняти з всіх видів забезпечення, направити для зарахування на військовий облік до Болградського РВК Одеської області (а.с.19).

Вислухавши пояснення представника позивача та представника відповідачів, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги громадянина ОСОБА_1 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`одним із видів військової служби є військова служба за контрактом.
Згідно із пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Як передбачено пунктом 64 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053/2001, з ініціативи командування військової частини достроково може бути розірвано контракт і звільнено особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами «б»- «г», «е», «є», «з`пункту 63 цього Положення. Згідно із підпунктом «е`пункту 63 зазначеного Положення контракт припиняється (розривається), а особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби за службовою невідповідністю.
Відповідно до статей 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішенню командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на прапорщиків (мічманів), серед яких пунктом «є`цієї статті передбачено звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Позивач при оскарженні наказів № 77-ПМ від 25.10.2003 року та № 255 від 20.11.2003 року не заперечував проти обставин, викладених у наказі командувача військами Південного оперативного командування № 472 від 27.08.2003 року. Протиправність наказів на думку позивача полягали у порушенні вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних сил України, затвердженої Наказом Міністра оборони України № 237 від 16.07.2002 року.
Позивач стверджував, що оскаржуваний наказ № 77-ПМ від 25.10.2003 року прийнятий з порушенням п.п.1 п.7.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних сил України, затвердженої Наказом Міністра оборони України № 237 від 16.07.2002 року (що діяв на той момент): реалізації накладеного Міністром оборони України дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Суд критично ставиться до даного посилання позивача, оскільки ним не було прийнято до уваги, що стаття 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України регулює правовідносини стосовно застосування дисциплінарних стягнень, які накладаються на офіцерів. Таким чином вимоги п.п.1 п. 7.13 зазначеної Інструкції не поширюється на позивача, який проходив військову службу у військовому званні «прапорщик».
Твердження представника позивача про те, що звільнення за службовою невідповідністю можливо лише у випадках, якщо дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність не відіграло своєї виховної ролі, як це передбачено п.п. 2 п. 7.13 зазначеної Інструкції, є необґрунтованим та судом не приймається, оскільки відповідно до статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним із видом дисциплінарних стягнень, яке може бути накладено на військовослужбовця у військовому званні «прапорщик». Дисциплінарний статут Збройних Сил України не містить у собі обмежень щодо накладення такого виду стягнення в залежність від наявності у військовослужбовця інших дисциплінарних стягнень.
Також суд зазначає, що згідно ст. 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командувач військ оперативного командування щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користується правами накладати дисциплінарні стягнення у повному обсязі цього Статуту.
Відповідно до ст. 74 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, днем звільнення осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом по стройовій частині виключено зі списків особового складу.
Таким чином, судом було встановлено, що командувач військами Південного оперативного командування та командир військової частини НОМЕР_1 при виданні оскаржуваних наказу № 77-ПМ від 25.10.2003 року та виданого на підставі нього наказу № 255 від 20.11.2003 року діяли на підставі, в межах повноваження та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, оскаржувані накази відповідають вимогам Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, а тому позовні вимоги щодо їх скасування задоволенню не підлягають.
З урахуванням того, що позивачем в адміністративному позові оскаржується законність наказів командувача військами Південного оперативного командування та командира військової частини НОМЕР_1 , а позовні вимоги звернуті до Міністерства оборони України, дії та рішення якого в суді не оскаржуються, суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні адміністративного позову в частині встановлення наявності компетенції і повноважень Міністерства оборони України щодо практичного вирішення питань, які складають зміст позовних вимог. В задоволенні адміністративного позову в частині зобов`язання Міністерства оборони України скасувати оскаржувані накази командувача військами Південного оперативного командування та командира військової частини НОМЕР_1 слід відмовити ще і з тих підстав, що з огляду на приписи п.1 ч.2 ст. 162 КАС України це відноситься до повноважень адміністративного суду під час вирішення справи.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що в редакції ч. 2 ст. 99 та ч.1 ст. 100 КАС України, яка діяла на час подання адміністративного позову до суду, було передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін.
Відповідач у наданих до суду письмових запереченнях на адміністративний позов наполягав на відмові у задоволенні позову у тому числі з цих підстав.
У своєму позові, як на підставу пропуску строку звернення до суду за захистом порушених прав, позивач зазначає, що він разом зі своєю дружиною з листопада 2003 року звертався до органів військового управління, прокурорів всіх рівнів, Президента України, Прем`єр міністра України, Уповноваженого при Верховній раді України з прав людини з метою визнання незаконним рішення про його звільнення. Останню відповідь від офіційних органів з цих питань він отримав 07.08.2007 року, тобто, на думку позивача 08.08.2008 року є початком перебігу строку звернення до суду.
З цього приводу, суд зазначає наступне. Оскільки позивач не заперечує, що дізнався про порушення його прав саме у листопаді 2003 року, то його посилання, як на підставу пропуску строку звернення до суду, на звернення до інших державних органів зі скаргами суд находить не поважним тому, що це не є альтернативою та поважною причиною пропуску строку звернення особою до суду за захистом своїх прав, свобод та інтересів з огляду на приписи глави 31-А Цивільного процесуального кодексу в редакції Закону України від 05.06.2003 року та ст.ст. 99-100 КАС України в редакції, що діяла на час подання ОСОБА_1 адміністративного позову.
Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів та обставин, суд вважає, що відповідачем було доведено суду правомірність оскаржуваних наказів, а тому заявлені позивачем позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 4, 5, 7-14, 69-71, 76, 79, 86, 158-163, 167 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оброни України, Південного оперативного командування про визнання рішення про звільнення незаконним, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії відмовити у повному обсязі.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України - з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги на постанову, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано колегією суддів 10 грудня 2010 року.

Головуючий суддя підпис Білостоцький О.В.

Суддя підпис Іванов Е.А.

Суддя підпис Соколенко О.М.
У задоволенні адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оброни України, Південного оперативного командування про визнання рішення про звільнення незаконним, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії відмовити у повному обсязі.

Повний текст постанови складений 10 листопада 2010 року .

/