Справа № 2а-2784/10/0770
Суддя: Луцович М.М.
Дата ухвалення: 2011-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Cправа № 2а-2784/10/0770
Ряд стат. звіту № 12.3
ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2011 року м. Ужгород

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Луцович М.М.
з участю секретаря судового засіданні Боднар Т.А.,
сторін та осіб, які беруть участь у справі:
позивача ОСОБА_1 : ,
представника відповідача Прохорова С.А.
представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Прохорова С.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача військова частина НОМЕР_2 про визнання дій неправомірними та скасування наказу про звільнення з військової служби,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, якою просив: 1) визнати дії Командувача Сухопутних військ ЗСУ, щодо звільнення позивача з лав Збройних сил України в запас за підпунктом «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про війсь ковий обов`язок і військову службу`у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту - неправомірними; 2) наказ Командувача Сухопутних військ ЗСУ № 135 від 22.04.2010 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту»- скасувати; 3) зобов`язати Командувача Сухопутних військ ЗСУ відновити позивача на посаді

яку він займав до звільнення.

Ухвалою суду від 29.07.2010 року, яка занесена до журналу судового засідання (а.с. 26-28) залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача військову частину НОМЕР_2 .

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 МОУ на посаді заступника командира батальйону з виховної роботи у військовому званні майор. Наказом Командувача Сухопутних військ ЗСУ № 135 від 22.04.2010 року достроково розірвано контракт укладений з позивачем у 2009 році та звільнено майора ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту». Позивач вважає що його звільнення з публічної служби проведено з грубим порушенням законодавства, а наказ про його звільнення з мотивів систематичного порушення умов контракту є протиправним, оскільки на момент проведення атестації, атестаційною комісією не було встановлено та доведено систематичності порушення ним умов контракту, однак не дивлячись на це, атестаційна комісія всупереч вимогам закону прийшла до висновку про доцільність звільнення позивача з лав ЗСУ та зазначила у поданні на звільнення, як підставу для такого систематичне невиконання позивачем умов контракту.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні позов з наведених у ньому підстав підтримав повністю, та просив його задовільнити.

Відповідач військова частина НОМЕР_1 в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України надав суду письмове заперечення проти позову, згідно якого адміністративний позов заперечує повністю. В запереченнях вказує на те, що Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України при винесенні наказу про звільнення позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням ним умов контракту керувався виключно законодавством України, а саме за результатами періодичного атестування та щорічного оцінювання було достовірно встановлено систематичне невиконання майором ОСОБА_1 умов контракту, яке полягає у невиконанні останнім зобов`язань та інших умов визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби, з 15.06.09 р. по 30.11.09 р. Відповідач вказує на те, що позивач на час складання атестації мав чотири дисциплінарних стягнення, з яких тільки одне було знято, після атестування отримав ще чотири дисциплінарних стягнення. Вважає, що посадові особи, які складали атестацію та оцінну картку позивача повністю здійснили об`єктивний аналіз його службової діяльності, всебічно вивчили й оцінили його ділові та моральні якості та прийняли відповідне рішення, щодо подальшої перспективи проходження військової служби майором ОСОБА_1 (а.с. 37-39).

Представник відповідача військової частини НОМЕР_1 в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Прохоров С.А. в судовому засіданні позовні вимоги заперечив повністю, просив відмовити позивачеві в задоволенні адміністративного позову з мотивів що наведені в письмових запереченнях.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги заперечив повністю, просив відмовити позивачеві в задоволенні адміністративного позову з тих самих мотивів, що наведені відповідачем у своїх запереченнях.

Заслухавши позивача ОСОБА_1 , представника відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

В судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 МОУ на посаді заступника командира батальйону з виховної роботи у військовому званні майор.

Так, з позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який у відповідності до п. 3 є строковим, та за погодженням сторін укладено на п`ять років. Контракт набрав чинності з 26.06.2009 року. Чинність даного контракту припинено 15.06.2010 року у зв`язку з звільненням позивача з військової служби у запас за підпунктом «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем`на підставі наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ № 135 від 22.04.2010 року та наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 118 від 15.06.2010 року (а.с. 51-52).

Відповідно до витягу із наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ № 135 від 22.04.2010 року по особовому складу позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем»(а.с. 65).

Відповідно до витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 118 від 15.06.2010 року позивача з 15.06.2010 року виключено зі списків особового складу частини, зі всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Славутського ОМВК Хмельницької області, виплачено грошову компенсацію за невикористану щорічну чергову відпустку за 2010 рік за 17 діб (а.с. 66).

Відповідно до подання від 22.03.2010 року підставою для внесення подання про звільнення ОСОБА_1 зазначено підпункт «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем». Згідно п. 18 подання в частині висновків і рекомендацій за оцінною карткою за останній навчальний рік зазначено, що: «Займаній посаді не відповідає. Рекомендується до розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді». Згідно п. 17 подання в частині висновку атестаційної комісії в/ч НОМЕР_3 зазначено, що: «Займаній посаді не відповідає. Доцільно звільнити з військової служби у зв`язку з невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Від 11.12.2009 року, протокол № 16»(а.с. 94-95).

Як слідує з наявної у матеріалах справи оцінної картки військовослужбовця складеної на позивача та підписаної безпосереднім начальником командиром військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 від 30.10.2009 року ОСОБА_1 характеризується позитивно, займаній посаді відповідає та рекомендується до зарахування в резерв на навчання. Дана оцінна картка не містить висновку та рекомендацій прямого начальника командира в/ч НОМЕР_3 (а.с. 49).

Разом з тим, у відповідності до оцінної картки військовослужбовця складеної на позивача та підписаної як безпосереднім начальником командиром військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 так і прямим начальником заступником командира в/ч НОМЕР_3 ОСОБА_4 від 30.10.2009 року ОСОБА_1 за критеріями службової діяльності оцінений не задовільно, характеризується негативно, займаній посаді не відповідає та рекомендується до розгляду на атестаційній комісії на предмет займаної посади (а.с. 24).

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 з приводу вказаних розбіжностей пояснив, що спочатку ним було підготовано та підписано позитивний висновок у оцінній картці щодо майора ОСОБА_1 , оскільки особисто він претензій щодо проходження позивачем військової служби не мав, однак у зв`язку з відмовою погодити даний висновок прямим начальником, він склав наступну оцінну картку з висновком про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, яку було погоджено та надано висновки та рекомендації прямого начальника, щодо невідповідності позивача займаній посаді.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 пояснив, що йому була представлена тільки одна оцінна картка щодо позивача, яка містила негативну характеристику та оцінки за критеріями службової діяльності з відповідними висновками та рекомендаціями безпосереднього начальника ОСОБА_3 про невідповідність займаній посаді у якій ним було вказано аналогічні висновки та рекомендації. Про наявність інших оцінних карток йому не відомо. За таких обставин подальша атестація позивача проводилася з урахуванням саме негативного висновку та характеристик позивача, вказаних у оцінній картці. Вказав що він є членом атестаційної комісії і атестація проводилася у відповідності до вимог законодавства.

Згідно атестації майора ОСОБА_1 заступника командира батальйону з виховної роботи 15 окремого гірсько-піхотного батальйону 128 окремої механізованої бригади 13 армійського корпусу за період з березня 2009 року по листопад 2009 року безпосереднім начальником позивача ОСОБА_3 дано висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендації щодо доцільності призначити на нижчу посаду. Прямим начальником позивача ОСОБА_4 дано висновок про невідповідність займаній посаді та рекомендації щодо доцільності звільнення з військової служби у зв`язку з невиконанням умов контракту. Висновок атестаційної комісії у відповідності до протоколу № 16 від 11.12.2009 року (а.с. 67-68) займаній посаді не відповідає, доцільно звільнити з військової служби у зв`язку невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Такі ж висновки дано вищими керівниками позивача та затверджено атестацію Командувачем Сухопутних військ ЗСУ (а.с. 19-20).

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, зокрема з протоколу засідання атестаційної комісії № 16 від 11.12.2009 року (а.с. 67-68) та з самого тексту атестації (а.с. 19-20) сам факт систематичності невиконання умов контракту позивачем, який зазначено у поданні як підставу для звільнення майора ОСОБА_1 заступника командира батальйону з виховної роботи 15 окремого гірсько-піхотного батальйону 128 окремої механізованої бригади 13 армійського корпусу у відповідності до підпункту «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем`та на підставі чого було винесено сам оскаржуваний наказ Командувача Сухопутних військ ЗСУ № 135 від 22.04.2010 року по особовому складу, яким позивача звільнено з військової служби у запас саме з цих підстав, не був предметом розгляду на засіданні атестаційної комісії.

Крім того, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що станом до дня проведення атестації позивача 11.12.2009 року на позивача було накладено чотири дисциплінарні стягнення, зокрема від 15.06.2009 року, 15.10.2009 року, 13.08.2009 року та 13.11.2009 року. Разом з тим, в порядку заохочення три з вказаних чотирьох стягнень ще до дня проведення атестації було скасовано, а саме 18.08.2009 року, 04.12.2009 року та 10.12.2009 року, а відтак станом на 11.12.2009 року у майора ОСОБА_1 заступника командира батальйону з виховної роботи 15 окремого гірсько-піхотного батальйону 128 окремої механізованої бригади 13 армійського корпусу було одне не скасоване дисциплінарне стягнення, накладене 13.08.2009 року, що відповідно виключає ознаку систематичності. Вказане підтверджується службовою карткою ОСОБА_1 з відмітками про заохочення та стягнення та спростовує пояснення відповідача про те, що позивач на час складання атестації мав чотири дисциплінарних стягнення, з яких тільки одне було знято (а.с. 53 в т.ч. на звороті).

У відповідності до підпункту «И», пункту 6, ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до абзацу 4 п. 2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року N 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за N 438/16454 (далі в тексті Інструкція) систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

Згідно п. 2.13. Інструкції рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Згідно п. 7.14 Інструкції посадові особи, які складають атестацію, зобов`язані: вивчити встановлений порядок атестування військовослужбовців; здійснити об`єктивний аналіз службової діяльності, всебічно вивчити й оцінити ділові та моральні якості військовослужбовця, що атестується; врахувати матеріали щорічного оцінювання військовослужбовця за міжатестаційний період; особисто скласти атестацію та ознайомити з нею підлеглого; подати атестацію у порядку підпорядкування для отримання висновків і затвердження.

У відповідності до п. 7.15. Інструкції залежно від результатів службової діяльності військовослужбовців за міжатестаційний період командири (начальники), які складають на своїх підлеглих атестацію, роблять висновок щодо відповідності їх займаній посаді, а також надають рекомендації стосовно перспектив їх подальшого службового використання, а саме: просування на вищу посаду; направлення на навчання; залишення на займаній посаді; продовження строку перебування на посаді; призначення на рівнозначну посаду; призначення на нижчу посаду; звільнення з військової служби у запас (для осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом); звільнення з військової служби після закінчення строку контракту; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Висновки та рекомендації повинні ґрунтуватися на матеріалах атестації та оцінних карток військовослужбовця за міжатестаційний період.

Згідно п. 12.4 Інструкції звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що у даному випадку відповідач діяв необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), оскільки як встановлено в ході судового розгляду справи факт систематичності невиконання умов контракту позивачем, який став підставою для винесення оскаржуваного наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ № 135 від 22.04.2010 року по особовому складу, яким позивача звільнено з військової служби у запас саме з цих підстав, тобто згідно підпункту «И», пункту 6, ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем», не був предметом розгляду на засіданні атестаційної комісії, крім того станом на день проведення атестації 11.12.2009 року на позивача було накладено тільки одне не скасоване дисциплінарне стягнення, що виключає таку ознаку як систематичність, а відтак суд дійшов висновку про наявність в даному випадку правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 11, 70, 71, 86, 160-163, 256 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

1) Визнати дії Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом «И`пункту 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту - протиправними.

2) Скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 135 від 22.04.2010 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом «И`пункту 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту;

3) Поновити майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальйону з виховної роботи 15 окремого гірсько-піхотного батальйону 128 окремої механізованої бригади 13 армійського корпусу;

4) Допустити до негайного виконання постанову по справі в частині поновлення позивача на посаді.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя Луцович М.М.