Справа № К/9991/20913/11-С
Суддя: Амєлін С.Є.
Дата ухвалення: 2015-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" вересня 2015 р. м. Київ К/9991/20913/11

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Амєліна С.Є. - головуючого,

Іваненко Я.Л.,

Кобилянського М.Г.,

секретар судового засідання Іванова Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2011 року в справі за їх позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Приморського районного відділу обласного міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, треті особи: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 про поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

У березні 2010 року ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звернулися в суд з вказаним адміністративним позовом й доповнивши та уточнивши позовні вимоги, просили суд визнати протиправними та скасувати накази начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 04 грудня 2009 року №1123 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, від 04 березня 2010 року №95 о/с та від 27 липня 2010 року №381 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ, поновити на посадах оперуповноважених сектору карного розшуку Портофранківського відділу міліції Приморського районного відділу Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2010 року позов задоволено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2011 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким відмовлено в задоволенні позову.

У касаційній скарзі позивачі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Зазначали, що звільнення зі служби є необґрунтованим, оскільки вони не вчиняли дій, які дискредитують звання працівника міліції та підривають довіру населення до органів внутрішніх справ.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проходили службу на посадах оперуповноважених сектору карного розшуку По-ртофранківського відділу міліції Приморського районного відділу Одеського міського управ-ління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області.

05 листопада 2009 року начальником 16-го відділу внутрішньої безпеки (в Одеській області) Служби внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю Міністерства внутрішніх справ України затверджено висновок за результатами перевірки скарги ОСОБА_10, відповідно до якого в діях позивачів встановлено грубе порушення вимог статей 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, статті 7 Етичного кодексу працівника органів внутрішніх справ, що виразились у примушенні громадянина ОСОБА_10 до відчуження належного йому житла, а також у нещирості, проявленій під час службового розслідування.

Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 04 грудня 2009 року №1123 позивачів притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ за дискредитацію.

03 січня 2010 року проведено засідання атестаційної комісії, за результатами якої ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано такими, що не відповідають займаній посаді та підлягають звільненню з органів внутрішніх справ за дискредитацію.

Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 04 березня 2010 року №95 о/с ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звільнено у запас Збройних Сил на підставі пункту 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ).

Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 27 липня 2010 року №381 о/с звільнено ОСОБА_6 у запас Збройних Сил на підставі пункту 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ).

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що постановою помічника прокурора міста Одеси від 05 березня 2010 року відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених статтею 364 (зловживання владою або службовим становищем) та статтею 368 (одержання хабара) Кримінального кодексу України.

Відповідно до цієї постанови одержані в ході дослідчої перевірки докази свідчать про те, що працівники міліції вчинили дії, що дискредитують їх як працівників органів внутрішніх справ. Разом з тим в їх діях вбачаються ознаки складів злочинів, передбачених статтею 15, частиною 3 статті 364 та частини 2 статті 368 Кримінального кодексу України, однак враховуючи те, що вони добровільно відмовились здійснити свої наміри щодо закінчення злочину і злочин був закінчений на стадії замаху, підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за наведених обставин відсутні.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що звільнення проведено з порушення вимог законодавства, а саме: не проведено службового розслідування, в ході якого встановлюється факт дисциплінарного проступку, порушено строки притягнення до дисциплінарної відповідальності. У наказі про звільнення помилково зазначено, що дії позивачів підлягають кваліфікації за статтями 364, 368 Кримінального кодексу України. Звільнення ОСОБА_4 і ОСОБА_5 проведено у період перебування їх на лікуванні.

Скасовуючи рішення окружного суду та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільнення є законним, оскільки висновками службового розслідування підтверджено факт вчинення дій, які дискредитують звання працівника міліції. Дані факти також підтверджено висновками прокурорської перевірки. При звільненні відповідачем враховано тяжкість проступку, обставини за яких його скоєно, визнання вини та попередню поведінку позивачів.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин справи колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України

Порядок накладання дисциплінарних стягнень визначено статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України. З метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення визначено спеціальною інструкцією, проте судами попередніх інстанцій не перевірено її дотримання відповідачем. Висновок про результати розгляду скарги ОСОБА_10 не є результатом службового розслідування, призначеного начальником.

Статтею 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено строки накладання дисциплінарних стягнень.

Дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, провадження в кримінальній справі або справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, провадження в кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або провадження в кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення.

05 жовтня 2009 року на адресу відповідача надійшла скарга ОСОБА_10 на неправомірні дії співробітників міліції 14 вересня 2009 року, а дисциплінарне стягнення було накладено на позивачів 04 грудня 2009 року.

Відповідно до статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Дисциплінарне стягнення на позивачів було накладено 04 грудня 2009 року, проте виконано відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 04 березня 2010 року, а відносно ОСОБА_6 - 27 липня 2010 року.

Також у порушення вимог статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виконано під час їх перебування у стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується листками непрацездатності та було досліджено судом першої інстанції. Відносно ОСОБА_6 дисциплінарне стягнення було виконано після його прибуття до місця проходження служби.

Висновок апеляційного суду що факт вчинення позивачами проступку, який дискредитує їх як співробітників органів внутрішніх справ, є встановленим, а матеріали перевірки можуть бути підставою для застосування дисциплінарного стягнення є неправомірним оскільки відповідачем не було дотримано вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України щодо порядку накладання дисциплінарного стягнення що є порушенням норм процесуального права.

Посилання апеляційного суду що накази про звільнення не є новими наказами, а дублюють наказ про накладення дисциплінарного стягнення після проведення атестації тому винесені з дотриманням строку, є помилковим оскільки наказ про звільнення з посади (органів внутрішніх справ) вважається виконаними після видання наказу по особовому складу, до того це є наказ про накладення дисциплінарного стягнення.

Також помилковим є висновок апеляційного суду що перебування співробітника органів внутрішніх справ у стані тимчасової непрацездатності на день звільнення не є безумовною підставою для поновлення на службі оскільки це суперечить вимогам, зокрема статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Крім того, рішення окружного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неможна визнати законним та обґрунтованим з огляду на наступне.

Пунктом 24 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрі-шніх справ, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

На час виникнення спірних відносин та розгляду справи у судах попередніх інстанцій законодавством, яке регулює спірні відносини, було установлено обмеження у відшкодуванні заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного року.

Аналогічний правовий висновок було викладено колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 06 листопада 2013 року (справа № 21-352а13) та від 17 лютого 2015 року (справа № 21-8а15).

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

З огляду на зміст наведених норм матеріального права колегія суддів приходить до висновку, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Наведений правовий висновок відповідає висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Також суди попередніх інстанцій помилково розглянули справу за позовом ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в одному провадженні, оскільки позовна заява має подаватися до суду кожним із позивачів окремо та розглядається щодо кожного з них як індивідуальний, а не колективний трудовий спір.

Оскільки, відповідно до положень статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тому порушення норм матеріального та процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, відповідно до частини другої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2010 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2011 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:С.Є. Амєлін /підпис/ Я.Л. Іваненко /підпис/ М.Г. Кобилянський /підпис/