Справа № 9/2-НА
Суддя: Пліш М.А.
Дата ухвалення: 2011-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2011 р. Справа № 59311/09/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Довгополова О.М., Святецького В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Камянець-Подільської обєднаної державної податкової інспекції та приватного підприємця ОСОБА_1 на постанову господарського суду Хмельницької області від 27 липня 2009 року по справі за позовом приватного підприємця ОСОБА_1 до Камянець-Подільської обєднаної державної податкової інспекції про скасування податкових повідомлень-рішень ,-

В С Т А Н О В И Л А :

приватний підприємець ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Камянець-Подільської обєднаної державної податкової інспекції в якому просила, з урахуванням уточнень, визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення-рішення відповідача №№/0, /0, №/0 від 27.12.2006 р., №№/1, /1, №/1 від 23.03.2007 року, №№/3, /3, №/3 від 21.08.2007 року.

Постановою господарського суду Хмельницької області від 27 липня 2009 року позовні вимоги задоволено частково, визнано нечинним і скасовано частково податкове повідомлення-рішення Кам'яниць-Подільської обєднаної державної податкової інспекції №/3 від 21.08.2007 року в частині визначення підприємцю ОСОБА_1 податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб в сумі 7482,17 грн, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Камянець-Подільська обєднана державна податкова інспекція та приватний підприємець ОСОБА_1 оскаржили його в апеляційному порядку, вважають, що постанова прийнята з порушення норм матеріального та процесуального права.

Кам'янець-Подільська об'єднана державна податкова інспекція в апеляційній скарзі зазначає, що 14 грудня 2006 року працівниками податкового органу проведено виїзну планову документальну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2005 р. по 30.06.2006 р.. за результатами якої складено відповідний Акт № 113 172 НОМЕР_1. Податковим органом встановлено, що згідно поданих позивачем до Кам'янець-Подільської ОДПІ декларацій за період, що підлягав перевірці, валовий дохід складає за 2005 рік - 1 967 720 грн.. Однак, за даними перевірки сума валового доходу складає 2 069 882 грн. за 2005 рік. Таким чином за 2005 рік позивачем занижено валовий дохід на суму 102 162 грн.

Згідно вище вказаного Акту позивачем за 2005 рік до складу валового доходу не включено суму від операції з реалізації природного газу, що фактично проведена через реєстратор розрахункових операцій. Зокрема, в жовтні 2005 року через реєстратор розрахункових операцій проведено реалізацію природною газу на загальну суму 1 002 695,93 грн. (ПДВ - 167 115,99 гри.), що підтверджується поданим до податкової інспекції звітом про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок) від 15.11.2005 р № 55766.

Сума витрат (без податку на додану вартість), пов'язаних з одержанням доходу, за період з 01.01.2005 р. по 31.12.2005 р. згідно декларації про доходи, поданої до податкової інспекції, складає 1 849 470 грн., за даними перевірки 1 849 470 грн. Отже, чистий дохід позивача за цей період. згідно даних перевірки складає 220 412 грн., за даними платника (декларації про доходи) - 118 250 грн.(різниця 102 162 грн.), тобто, в порушення положень, ст. ст. 1З, 14 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992 р. № 13-92, п.п. «а» п 19,1 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» позивачем невірно визначено суму чистого доходу за перевіряємий період, в зв'язку з чим йому донараховано податок з доходів фізичних осіб в розмірі, з яких 13 281,06 грн. за 2005 рік.

Згідно п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого(нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Згідно п.п. 4.1.1 п 4.1 ст. 4 цього Закону валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних таі обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону). Згідно п. 5 1 ст. 5 даною Закону валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів(робіт, послуг), які придбаваютьсн(виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п.п. «а» п. 19.1 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» платники податку зобов'язані вести облік доходів і витрат у обсягах, достатніх для визначення суми загального річного оподаткованого доходу, у разі коли такий платник податку зобов'язаний цим Законом подавати декларацію або має право на таке подання з метою повернення надміру сплачених податків, у тому числі при застосуванні права на податковий кредит. Згідно ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» оподаткуванню підлягають доходи громадян, одержані протягом календарного року від здійснення підприємницької діяльності без створення юридичної особи. Оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій га натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються податковими органами при проведенні остаточних розрахунків за нормами, визначеними Головною державною податковою інспекцією України за погодженням з Міністерством економіки України та Державним комітетом України по сприянню малим підприємствам та підприємництву. До складу витрат. безпосередньо повязаних з одержанням доходів, належать витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва(обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств»

Відповідно до розділу IV вище згаданого Декрету (статті 13, 14) податок фізичним особам - СПД обчислюється податковими органами на підставі поданих в установленому порядку податкових декларацій, в яких зазначається очікуваний у поточному році дохід або фактично одержані у звітному календарному році доходи, матеріалів перевірок, проведених податковими органами, отриманих від підприємств, установ, організацій та фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності відомостей про нараховані та виплачені платникам суми доходів і суми утриманих з них податків. Обчислений таким чином податок сплачується протягом календарного року авансовими платежами в установлені терміни, а в кінці року провадиться остаточний розрахунок суми податку і фактично отриманого ними доходу з урахуванням сплаченого протягом звітного календарного року авансовими платежами податку.

Відповідно до ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадин» до складу витрат, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів, належать витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва(обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств».

До декларації про доходи, одержані за звітний період, включаються тільки прямі валові витрати і суми амортизаційних відрахувань, що відповідають фактичній сумі отриманого в цьому періоді валового доходу в будь-якій формі від визначеною виду діяльності та підтверджені документально.

Будь-які суми витрат фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності до моменту одержання доходу від результату такої діяльності є його власним ризиком відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємництво». Отже, виключно факт одержання доходу може бути підставою для включення до валових витрат звітного періоду не всіх підряд видатків, а тільки тієї їх частини, яка прямо цьому доходу відповідає.

До складу витрат фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності, зареєстрованого як платник податку на додану вартість, також включаються суми ПДВ внесені до бюджету. Не включаються до валових витрат і валового доходу суми ПДВ, які входять до ціни придбаних та проданих товарів (робіт, послуг) відповідно.

Суд першої інстанції в постанові, з врахуванням висновку судово-економічної експертизи, зазначив, що донарахування відповідачем податку на доходи фізичних осіб в сумі 29622 грн. нормативно не підтверджуються, а в частині 5798,89 грн. податку не можливо встановити у зв'язку з неподанням необхідним документів.

Однак, згідно висновку судово-економічної експертизи на дослідження не представлені реєстри по операціях з придбання та продажу (робіт, послуг) (книга обліку доходів та витрат) СПД ОСОБА_1, в зв'язку з чим встановити чи підтверджуються висновки Камянець-Подільської ОДПІ щодо заниження СПД ОСОБА_1Є валовою доходу на суму 44 607 грн. не видається за можливим. Крім того, донарахування в акті перевірки податку на доходи фізичних осіб (ПДФО) в сумі 29 622,86 грн. нормативно не

підтверджується. Встановити чи підтверджується донарахування ПДФО в сумі 5798,89 грн. не видається за можливе.

Як вище зазначалось, згідно ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» оподаткуванню підлягають доходи громадян, одержані протягом календарного року від здійснення підприємницької діяльності без створення юридичної особи. Оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій га натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. Якщо ці виграти не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються податковими органами при проведенні остаточних розрахунків за нормами, визначеними Головною державною податковою інспекцією України за погодженням з Міністерством економіки України та Державним комітетом України по сприянню малим підприємствам та підприємництву. Таким чином, оподаткованим доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними із одержанням доходу.

Відповідно до п.7.1 ст. 7 , п. 22.3 ст. 22 Закону України «Про податок із доходів фізичних осіб» донарахований податок з доходу від здійснення підприємницької діяльності у перевіряємому періоді за 2005 рік складає - 102162,0 грн. х 13%=13281,06 гри., що підтверджується актами перевірки.

При цьому апелянт зазначає, що сума 227 868,09 грн., яка зазначена у експертному висновку - це сума витрат пов'язана з одержанням доходу.

В основу винесення постанови на користь платника податків взято висновок судово-економічної експертизи, відповідно до якого встановити чи підтверджуються висновки податкового органу щодо заниження позивачкою валового доходу не видається за можливе. Відповідно до ч.5 ст. 82 КАС України висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або в ухвалі. Крім того, апелянт вказує, що п.п. 4.2.3. п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» передбачено, що обов'язок доведення того, що будь-яке нарахування здійснене контролюючим органом у випадках, визначених підпунктом 4.2.2 цього пункту, є помилковим, покладається на платника податків, за винятком випадків, визначених пунктом 4.3 цієї статті.

З врахуванням вище викладеного просить скасувати частково постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю .

Приватний підприємець ОСОБА_1 в апеляцій скарзі зазначає, що при визначенні валового доходу за 2005 рік, в акті перевірки вказано, що в жовтні 2005 року було проведено через реєстратор розрахункових операцій реалізація «газу на загальну суму 1002695,93 гри, що складає при ціні реалізації 1,25 грн. 237806,808 м. куб (297258,5:1,25) та при ціні реалізації 1,05 грн. 671845,16м. куб. (705437,42:1,05)».

Частиною другою ст. 13. Декрету Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 року № 13-92 «Про прибутковий податок з громадян» чітко визначено, що оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо повязаними з одержанням доходу. Таким чином, визначивши реалізацію газу в об'ємі 671845,16 м.куб, яка не була включена до валового доходу, відповідач був зобов'язаний включити вартість його придбання в розмірі до складу валових витрат. Натомість, при визначенні валових витрат за 2005 рік, в акті перевірки не відображено відповідного збільшення в жовтні 2005 року валових витрат пов'язаних з придбанням 671845,16 м. куб газу.

- Як підтверджується рахунками на відпущений газ за період січень-вересень 2005 року, даний газ був придбаний у Камянець.-Подільській філії ВАТ «Хмельницькгаз». Вартість придбання становила 220712,63 гривень (611888 м.куб по ціні 0.327 грн. загальною вартістю 200087,37 грн. + 59957,16 м.куб. по ціні 0,344 м.куб. загальною вартістю 20625,26 грн). Оскільки вартість придбання 671845,16 м. куб. газу становила 220712,63 гривень, то відповідач був зобов'язаний збільшити загальну суму витрат за даними перевірки на вартість придбання, і яка, в свою чергу, повинна становити 2070182,63 грн. при отриманому доході в розмірі 2069882,00 гри.

Таким чином, враховуючи наведене вище, апелянт вважає, що загальна сума валових витрат, пов'язаних з одержанням валового доходу у 2005 році фактично повинна становити 2070182,63 грн., а не 1849470,00 грн. (табл. 2), і, в зв'язку з перевищенням витрат над доходами, об'єкт оподаткування податком з доходів фізичних осіб відсутній. Тому підстави для донарахування податку з доходів фізичних осіб за 2005 рік відсутні в зв'язку з відсутністю об'єкта оподаткування і тому податкові повідомлення-рішення щодо суми податкового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб в розмірі 5798,89 гривень вважає нечинними.

У пункті 3.2.1. акту перевірки вказано, що при розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ за квітень 2005 року, допущена арифметична помилка, внаслідок якої занижено податкові зобов'язання на суму 5946,00 гривень Проте з даним висновком апелянт не погоджується, бо згідно даних податкової декларації за квітень 2005 року, зареєстрованої в

ОДПІ м. Камянець-Подільський за № 15780, в гр.1 вказано податкове

зобов'язанні в розмірі 7243.00 гривень.(Податкова декларація за квітень 2005

року), згідно даних Книги обліку продажу, загальний обсяг продажу становить

43459,79 гривень, в тому числі ПДВ 7243,00 гривень, будь-яка арифметична помилка, що призвела до заниження податкового зобов'язання в квітні 2005 року, допущена не була.

У пункті 3.2.2. акту перевірки вказано, «що до складу податкового кредиту ПП ОСОБА_1 віднесено суми ПДВ по придбаних товарах, які не були використані у межах підприємницької діяльності та відсутні в ПП ОСОБА_1 Є.». При цьому, без посилання на первинні документи, зроблено висновок, що підприємцем порушено пп. 7.4.1 п.7.4 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до завищення податкового кредиту у 1-му півріччі 2006 року на суму 50749,0 гривень.

Проте з таким висновком апелянт не погоджується, оскільки згідно актів на списання газу при пусконалагоджувальних на АГНКС М-200 та ремонтних роботах на АГНКС-75 всього було списано використаного при таких роботах газу об'ємом 437511,4 м.куб. загальною вартістю 304494,00 гривень, в тому числі ПДВ 50749,00 грн. Пусконалагоджувальні роботи на АГНКС200 здійснюються TOB «Газмашсервіс» на підставі договору № 02/03 від 06 лютого 2005 року. Станом на жовтень 2007 року АГНКС-200 в експлуатацію не прийнято. Ремонтні роботи на АГНКС-75 здійснювалися в зв'язку з несправностями деталей на підставі актів про вихід з ладу деталей.

Відповідно пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих(сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарсько діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Стверджуючи неправомірність віднесення до валових витрат вартості списаного газу при пуско-наладочних та ремонтних роботах, в акті перевірки чітко вказано, що скаржником в порушення підпунктів 5.2.1 та 5.3.2. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» віднесено до складу валових витрат вартість списаного газу при пуско-наладочних та ремонтних роботах. Таким чином податковим органом підтверджено, що вартість цього газу, списаного при пуско-наладочнах та ремонтних роботах повинна відноситися на збільшення вартості основного засобу.

Однозначно стверджуючи, що витрати на придбання, будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів (АГНКС 200) відносяться до збільшення їх вартості, незрозуміла позиція відповідача щодо порушення позивачем пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість».

Оскільки апелянтом не було порушено пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», газ був використаний у господарській діяльності, тому завищення податкового кредиту на суму 50749,00 грн. відсутнє.

Щодо достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ у 2006 році:

Викладена вище помилкова позиція податкового органу щодо порушення апелянтом пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» також суттєво вплинула на висновок щодо втрати скаржником права на отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість в сумі 31151,00 гривень, оскільки податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг) та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Отже, апелянт мав повне право на отримання податкового кредиту, і тому прийняття податкових повідомлень-рішень щодо зменшення бюджетного відшкодування податку на додану вартість в розмірі 31151,00 гривень є помилковим.

Крім того з 27 липня по 9 вересня 2008 року відповідачем було здійснено планову документальну перевірку дотримання апелянтом вимог податкового законодавства за період з 01.07.2006 року по 30.06.2008 року. За результатами даної перевірки було складено акт від 16.09.2008 року № 38 173 НОМЕР_1, згідно з висновками якого відповідачем встановлено правопорушення, аналогічно правопорушенням, виявленим під час перевірки, за результатами яких прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення. Апелянтом були подані заперечення до вищевказаного акту. Відповідно до поданих заперечень, відповідачем було проведено документальну невиїзну перевірку дотримання апелянтом вимог податкового законодавства за період з 01.07.2006 року по 30.06.2008 року. За результатами даної перевірки було складено акт від 06.10.2008 року № 38 173 НОМЕР_1. Відповідачем у акті перевірки від 06.10.2008 року .№ 38 173 21 13523222 зроблено висновок, протилежний висновку викладеному у Акт перевірки від 14.12.2006 року № 113 172 НОМЕР_1 за період з 01.11.2005 року по 30.06.2006 року щодо врахуванням суми витрат на проведення ремонтних робіт у складі валових витрат, а саме: ФОП ОСОБА_1 надано для перевірки копії актів виконаних робіт, що проводилися при різного виду поломках у відповідності з керівництвом по експлуатації АГНКС-75, АГНКС-200, тому слід врахувати суму витрат на проведення ремонтних робіт у склад валових витрат в 2006р на суму 57654 грн., в 2007 році 184787 грн. та в 1 пів 2008p. на суму 230 794 грн. Відповідно збільшити суму витрат на транспортування природного газу, що відноситься до вищевказаних ремонтних робіт. В подальшому, при визначенні правильності нарахування відповідачем податкових зобов'язань із податку на додану вартість, відповідачем у даному акті чітко зазначено, що «В зв'язку з тим, що до складу валових витрат включено витрати на технологічні втрати, ремонті роботи та транспортування природного газу на вищевказані витрати необхідно включити до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість, у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат».

Висновком судової експертизи зазначено, що понесення втрат газу та транспортних втрат є безпосередньо витратами, що понесені в зв'язку з веденням господарської діяльності, оскільки ці витрати безпосередньо пов'язані з отриманням доходу від реалізації стислого газу. Висновком експертизи не підтверджено донарахування відповідачем податку з доходів фізичних осіб в зв'язку із завищенням валових витрат на суму 227868,00 грн., що свідчить лише про правомірність віднесення апелянтом вартості витрат на проведення ремонтних робіт та витрат на технологічні втрати до складу валових витрат.

Апелянт вважає, що правомірно включив у 1-му півріччі 2006 року до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 50749,0 гривень, пов'язаного із витратами на технологічні втрати, ремонтними роботами та транспортуванням природного газу. Оскільки, як зазначено висновком судово-економічної експертизи та за наявності згоди відповідача, викладеної в акті перевірки від 14.12.2006 року, витрати на технологічні втрати і ремонтні роботи на АГНКС-75, АГНКС-200 та транспортування природного газу є витратами безпосередньо пов'язаними з господарською діяльністю, то апелянт мав право на отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість в сумі 31151,00 грн.

Враховуючи вище викладене просить скасувати постанову суду першої інстанції

в частині донарахування ПДВ в сумі 118754,50 гривень, з яких 79523,00 грн. - основний платіж та 39231,50 грн. - штрафні санкції, зменшення бюджетного відшкодування ПДВ в сумі 31151,00 грн. та податку з доходу фізичних осіб в сумі 5798,89 грн., прийняти нову постанову щодо визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень № /0 від 27.12.2006 року, № /0 від 27.12.2006 року, №/0 від 27.12.2006 року, №/1 від 23.03.2007 року, №/1 від 23.03.2007 року, № /1 від 23.03.2007 року, № /3 від 21.08.2007 року, №/3 від 21.08.2007 року, № /3 від 21.08.2007 року.

Особи, що беруть участь у справі, в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступало, а тому колегія суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 197 КАС України, вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки таку може бути вирішено на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.12.06 року відповідачем проведено виїзну планову перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.06 року по 30.06.06 року, за результатами якої складено акт від 14.12.06 року № 523222. Податковим органом встановлено порушення позивачем пп. 7.3.1 п.7.3, пп. 7.3.4 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», а саме, занижено суму податкового зобов'язання за квітень-грудень 2005 р. та 1-2 квартали 2006р. на суму 79523.00 грн., п.п. 7.3.1 п.7.3 , пп. 7.4.1 п.7.4, п.п. 7.4.5 п.7.4 пп. 7,7.2 п.7,7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», оскільки позивач не мав права на отримання бюджетного відшкодування ПДВ в сумі 31 151,00 грн., п. 19.1 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» внаслідок заниження податку у сумі 35421,75 грн. Крім того, в акті перевірки зазначено, що за період з 01.01.05 року по 31.12.05 року сума валового доходу відображена позивачем в п.1.3 декларації про доходи складає 1967720,00 грн., сума витрат складає 18494701,00 грн. За даними перевірки сума валового доходу за цей період складає 2069882,00 грн. сума витрат складає 1849470,00 грн. За період з 01.01.06 року по 30.06.06 року сума валового доходу, відображена позивачем в п.1.3 декларації про доходи складає 713445,00 грн., сума витрат складає 710729,00 грн. За даними перевірки сума валового доходу за цей період складає 655890,00 грн., сума витрат складає 482861,00 грн. Позивачем у 2005 році не включено до складу валових доходів реалізацію газу через реєстратор розрахункових операцій на газовій заправці, а саме в жовтні 2005 року через РРО було проведено реалізацію газу, яку за попередні періоди не було проведено через РРО. У 2006 році позивачем безпідставно завищено валові витрати за рахунок списання природного газу та транспортних витрат на нього при пуско-налагоджувальних та ремонтних роботах (акти на списання природного газу в кількості 416343 м.куб. на суму 199624,91 грн. без ПДВ та витрати на транспортування в сумі 28243,18 грн. без ПДВ.

На підставі вище згаданого Акту перевірки відповідачем прийнято спірні податкові повідомлення рішення

Розглядаючи спір суд першої інстанції зазначив, що внаслідок адміністративного оскарження рішенням ДПА у Хмельницькій області № 8975/К/25-03б від 01.06.07 року за скаргою позивача скасовано в частині 22140,69 грн. податку з доходів фізичних осіб спірні податкові повідомлення-рішення № /0 від 27.12.06 року та №/1 від 23.03.07 року. А оскільки згідно п.п. «б» п.6.4.1 ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та держаними цільовими фондами» податкове повідомлення вважається відкликаним, якщо контролюючий орган скасовує або змінює раніше прийняте рішення про нарахування суми податкового зобов'язання або податкового боргу внаслідок їх адміністративного оскарження, то суд першої інстанції правильно вважав, що позовні вимоги в частині оскарження вище вказаних податкових повідомлень-рішень безпідставні і у цій частині позову слід відмовити.

Крім того суд першої інстанції вірно вказав, що згідно ч.2 ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992 року №13-92, оподаткуванню піддягають доходи громадян, одержані протягом календарного року від здійснення підприємницької діяльності без створення юридичної особи. Оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими втратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. До складу витрат, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів, належать витрат, які включаються до складу валових витрат виробництва(обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств». Порядок формування валових витрат визначений ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» згідно якої валові витрати - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів(робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених(нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку і підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажам продукції(робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії(включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5 3 -5,7 цієї статті. Суд першої інстанції правильно зазначив, що пунктами 5,3-5,7 не встановлені обмеження щодо віднесення до складу валових сум втрат газу, що перевищують 5% від отриманого газу та обмеження щодо віднесення до складу валових витрат транспортних витрат. Понесення витрат газу та транспортні витрат є безпосередньо витратами, що понесені в зв'язку з веденням господарської діяльності, бо ці витрати безпосередньо пов'язані з отриманням доходу від реалізації стислого газу.

Судом першої інстанції вірно враховано висновок судово-економічної експертизи, проведеної Київським НДІСЕ №1200 від 02.07.2009 року, щодо нарахування відповідачем податку на доходи фізичних осіб в сумі 29622, 86 грн. який нормативно не підтверджується, а в частині 5798, 89 грн. податку не можливо встановити у зв'язку з неподанням необхідних документів. Крім того донарахування відповідачем податку з доходів фізичних осіб у сумі 35421,75 грн. в акті перевірки від 14.12.2006 року та податковому повідомленні-рішенні № /0 від 27.12.06 року зменшено рішенням ДПА у Хмельницькій області №8975/К/25-036 від 01.06.07 року на 22140,69 грн. податку.

З врахуванням цього та положень ч.2 ст. 71 КАС України суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що податкове повідомлення-рішення № /3 від 21.08 07 року про визначення податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб в сумі 13281,06 грн. підлягає визнанню нечинним та скасуванню в сумі 7482,17 грн.

Розглядаючи спір суд першої інстанції вірно врахував, що згідно п.п.7.7.1 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» суми податку, що підлягають сплаті до бюджету або відшкодуванню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у звязку з будь-якою поставкою товарів(робіт. послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду. Згідно п.п.7.3.1. ст. 7 цього ж Закону датою виникнення податкових зобовязань з поставки товарів(робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця(замовника) на банківський рахунок платника податку чи оплата товарів(робіт, послуг), що підлягають поставці, а в разі поставки товарів(робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт(послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку. Згідно п.п. 7.4.1 ст. 7 вище вказаного Загону податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих(сплаченим) платником податку за ставкою. встановленою п.6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону, протягом такою звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів(у тому числі при їх імпорті) та послуг і метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням(будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів(послуг) для оподатковуваних операцій у межи господарської діяльності платника податку. Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари(послуги) та основні фонди почали використовуватись в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податковою періоду.

Оскільки податковим органом визначено порушення вказаних норм позивачем у зв'язку із заниженням сум податкового зобов'язання по ПДВ за квітень-грудень 2005 р. та 1-2 квартали 2006р. на суму 79523,00 грн. та завищення бюджетного відшкодування ПДВ в сумі 31151,00 грн., а згідно висновку раніше згаданої судово-економічної експертизи встановити чи підтверджуються донарахування податку на доходи фізичних осіб в сумі 5798, 89 грн. та заниження податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 79523, 00 грн. завищення бюджетного відшкодування з ПДВ на суму 31151, 00 грн. не можливо у зв'язку з неподанням необхідних документів, які не подані і суду, то суд першої інстанції зробив правильний висновок, що в решті позовних вимог слід відмовити.

З огляду на вище вказане суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, а постанова відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 160, ст. 197, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, ст.205, ст.206, ст. 254 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги Камянець-Подільської обєднаної державної податкової інспекції та приватного підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької області від 27 липня 2009 року у справі № 9/2-НА без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції..

Головуючий суддя М.А. Пліш

судді О.М. Довгополов

ОСОБА_2