Справа № 813/2538/15
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2015-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2015 р. Справа № 876/6695/15

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іщук Л.П.,
суддів Дяковича В.П., Онишкевича Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 червня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії.
Посилається на те, що як військовослужбовець, який проходить службу у Мостиському прикордонному загоні Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, звернувся до відповідача з рапортом про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, однак йому було відмовлено. Вважає таку відмову протиправною.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 09.06.2015 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову.
Позивач ОСОБА_1 оскаржив постанову суду першої інстанції. Вважає, що оскаржувана постанова винесена без належного з`ясування обставин справи і з порушенням норм матеріального права та процесуального права і просить її скасувати і прийняти нову, якою задовольнити його позовні вимоги повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції проігноровано положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і не застосовано практику Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні Європейського суду у справі «Костянтин Маркін проти Російської Федерації» від 22 березня 2012 року № 30078/06.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступило, а тому суд відповідно до ч.1 ст. 197 КАС України ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є військовослужбовцем Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, який проходить військову службу згідно контракту. 21.04.2015 року позивач звернувся до відповідача з рапортом про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Листом від 27.04.2015 року йому було відмовлено у наданні відпустки у зв`язку з відсутністю для цього підстав, передбачених Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, виходив з того, що оскільки позивач не є батьком, який виховує дитину без матері, то правові підстави, передбачені ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» для надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку відсутні.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Статтею 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Відповідно до ч. 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки".
Частиною 5 ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).
Тобто, частина 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» є загальною нормою права, яка конкретизується у спеціальній нормі права ч. 5 ст. 11 вищезазначеного закону і реалізується тільки через неї.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України щодо виконання ними конституційного обов`язку по захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII.
Відповідно до положень ст. 2 вказаного Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період.
Згідно із ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року № 3543-XII (Закон № 3543-XII).
Відповідно до абзацу 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Згідно з ч.10 ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;
Згідно Указу Президента України від 17.03.2014 року №303 «Про часткову мобілізацію» (затверджений Законом України 17.03.2014 року № 1126-УІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»), від 06.05.2014 року № 454 "Про часткову мобілізацію" (затверджений Законом України 06.05.2014 року № 1240-УГІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію») та від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" (затверджений Законом України 22.07.2014 року № 1595-УП «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»), від 14.01.2015 року №15/2015 на території України, відповідно до абзацу п`ятого ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та абзацу одинадцятого ст. 1 Закону України «Про оборону» настав особливий період.
Підстави для звільнення з військової служби під час її проходження визначені положенням статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Так, пунктом «г» частини 2 статті 26 вказаного Закону передбачено, що звільнення зі військової служби військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, проводиться на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.
Підпунктом «г» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, тобто до оголошення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію, через такі сімейні обставини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом І чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Перелік інших поважних причин, окрім сімейних обставин визначених п. п. «г» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону, встановлюється Переліком сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 12.06.2013 року №413 прийнятою відповідно до ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв`язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька), укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України, хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім`ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім`ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості, необхідність постійного стороннього догляду за хворими батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років, неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону), довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.
На підставі наведеного колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність законних підстав для задоволення рапорту позивача і надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Щодо доводів апелянта стосовно поширення на нього ст. 18 ЗУ «Про відпустки» апеляційний суд звертає увагу, що Конституційний суд України в рішенні від 17.03.2004 року № 7-рп-2004 ( справа про соціальний захист військовослужбовців та працівників правоохоронних органів) зазначив «Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до статті 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме у Збройних Силах України, охорони державного кордону України тощо. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формування врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Крім цього, до військовослужбовців та працівників правоохоронних органів у випадках, передбачених Конституціє України, у законодавчому порядку запроваджено певні обмеження окремих конституційних прав і свобод.
Враховуючи вищенаведену позицію Конституційного Суду України слід прийти до висновку, що законодавство з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюється на чоловіків лише за умови, визначеної спеціальними нормативно правовими актам, а саме, якщо відсутнє материнське піклування про дитину. Разом з тим, жінка може скористатися свої правом у будь якому випадку.
Проаналізувавши документи, додані до рапорту майора Пиц О.М. з клопотанням про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, було встановлено, що дитина позивача не позбавлена материнського піклування, тому він, як військовослужбовець, не має підстав для надання вищезазначеної відпустки.
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду звертає увагу, що у зв`язку з особливим періодом до позивача, як військовослужбовця, застосовуються виключні обставини для звільнення з військової служби під час її проходження, які передбачені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Щодо посилань апелянта в апеляційній скарзі на дискримінацію за ознаками статі, слід зауважити наступне. Позивач є військовослужбовцем з 01 серпня 2013 року, підписав контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 5 років з 1 серпня 2013 року по 31 липня 2018 року. У зв`язку з тим, що в України проведена часткова мобілізація, із оголошенням якої настав особливий період та відповідно громадяни України мобілізуються з метою виконання свого конституційного обов`язку, передбаченого ст. 17 Конституцією України, а саме забезпечувати суверенітет і територіальну цілісність України, то позивач зобов`язаний перебувати в розташуванні його військової частини і виконувати покладені законом на нього службові обов`язки і, як правильно зауважено судом першої інстанції, відступлення від зобов`язань за Європейською Конвенцією відбулось у зв`язку з особливим періодом у державі, легітимною метою якого є захист національної та громадської безпеки.
Суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

ухвалив :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 червня 2014 року у справі № 819/425/14-а без змін.
Ухвала набирає законної сили через п`ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий Л.П. Іщук

Судді В.П. Дякович

Т.В. Онишкевич