Справа № 823/1567/15
Суддя: Пилипенко О.Є.
Дата ухвалення: 2015-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 823/1567/15 Головуючий у 1-й інстанції: Бабич А.М. Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
У Х В А Л А

Іменем України

22 вересня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Управління МВС України в Черкаській області на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 21 липня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління МВС України в Черкаській області, третя особа: Маньківський РВ УМВС України в Черкаській області, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2015 року позивач - ОСОБА_2, звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління МВС України в Черкаській області, третя особа: Маньківський РВ УМВС України в Черкаській області, в якому, з урахуванням уточнень, просить:

визнати незаконним та скасувати наказ Управління МВС України у Черкаській області (далі-відповідач) від 05.06.2015 №1082 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з органів внутрішніх справ (далі - ОВС),

поновити його на посаді начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області;

стягнути кошти за час вимушеного прогулу.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 21 липня 2015 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Відповідач свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, надано неправильну оцінку доказам.

У судове засідання не з'явилися всі особи, які беруть участь у справі, причини неявки суду невідомі, про розгляд справи були повідомлені належним чином.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Управління МВС України в Черкаській області - залишити без задоволення, а постанову Черкаської окружного адміністративного суду від 21 липня 2015 року - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не діяв у суворій відповідності з діючим законодавством та оскаржуване рішення прийняв за відсутності належних доказів факту вчинення дисциплінарного проступку позивачем та без доведення його вини. З огляду на дані службового розслідування, вони ґрунтуються виключно на обставинах, що з'ясовуються досудовим розслідуванням стосовно позивача.

Відтак суд дійшов висновку про передчасність звільнення позивача із займаної посади в органах внутрішніх справ. Тому позовна вимога про скасування наказу Управління МВС України в Черкаській області від 05.06.2015 №1082 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, позивач з 2003 року проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом УМВС України в Черкаській області від 11.10.2011 №281о/с позивача призначено на посаду начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області.

У зв'язку з отриманням інформації про те, що під час проведення негласних слідчо-розшукових дій у кримінальному провадженні від 12.05.2015 №0000167, розпочатому прокуратурою Черкаської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України від 05.03.2001 №2341-ІІІ (далі - КК України), затримано в порядку ст.208 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України) позивача та старшого оперуповноваженого вказаного райвідділу старшого лейтенанта міліції ОСОБА_5, наказом від 25.05.2015 №994 відповідач призначив службове розслідування, організацію якого доручив начальнику відділу ІОС УКЗ УМВС майору міліції ОСОБА_6, а безпосереднє ведення - старшому інспектору відділу ІОС УКЗ УМВС майору міліції ОСОБА_7

Відповідно до даних висновку службового розслідування (складеного та погодженого 04.06.2015, затвердженого 05.06.2015) під час службового розслідування встановлено, що 20.05.2015 близько 11 год. 00 хв. у службовому кабінеті №20 Маньківського РВ майор міліції ОСОБА_2 передав громадянину ОСОБА_8 наркотичний засіб для збуту сторонній особі з метою послідуючого її затримання. Отримавши наркотичний засіб ОСОБА_8 добровільно видав позивача працівникам СБУ та повідомив про схиляння його до злочинних дій позивачем. Крім того, зазначено, що 25.05.2015 позивач передав своєму підлеглому старшому лейтенанту міліції ОСОБА_5 наркотичний засіб з метою подальшої передачі його ОСОБА_8 для продажу третій особі, про що останній повідомив працівників СБУ.

У висновку також зазначено, що вищевказані факти підтверджують грубе порушення позивачем службової дисципліни і законності, невиконання вимог нормативно-правових актів, вчинення дій, пов'язаних з підбурюванням, спонуканням у прямій та непрямій формах до вчинення правопорушень, нехтування принципом законності в діяльності працівників міліції, тобто вчинення проступків, які несумісні з перебуванням на службі.

05.06.2015 відповідач прийняв оскаржуваний наказ №1082 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Маньківського РВ УМВС", яким за: грубе порушення службової дисципліни і законності невиконання вимог Закону України "Про міліцію", Дисциплінарного статуту ОВС України, Присяги працівника органів внутрішніх справ, правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України 22.02.2012 №155, від 16.03.2007 №81, від 15.05.2007 №157 та від 26.03.2010 №90 щодо дотримання дисципліни і законності у службовій діяльності, дії, пов'язані з підбурюванням, спонуканням у прямій та непрямій формах до вчинення правопорушень, нехтування принципом законності в діяльності працівників міліції щодо чіткого та неухильного дотримання посадовими особами законодавства, тобто вчинення проступків, які несумісні з перебуванням на службі, - позивача та його підлеглого ОСОБА_5 звільнено з органів внутрішніх справ. Крім того, цим наказом оголошено догану начальнику слідчого відділення, який тимчасово виконував обов'язки начальника Маньківського РВ УМВС, майору міліції ОСОБА_9

Також 05.06.2015 відповідач прийняв наказ №155о/с, яким позивача звільнено з ОВС в запас Збройних Сил України за п.64 "Є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, а також припинено нарахування та виплату позивачу грошового забезпечення з 27.07.2015.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Спірні правовідносини регулюються законом України від 20.12.1990 №565-XI "Про міліцію" (далі - Закон №565-XI), Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим законом України від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (далі - Положення №114), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 12.03.2013 №230 (далі - Інструкція №230), Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року №499 (далі - Інструкція №499) тощо.

Згідно з ч.1 ст.18 Закону №565-XI порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни відповідно до підп. "є" п.64 Положення №114.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут ОВС.

Відповідно до ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Ч.2 вказаної статті регламентовано, що службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Відповідно до ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що працівники міліції мають спеціальний правовий статус, відповідно до якого вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов'язків працівників ОВС. Тому, вчинок, який ставиться у вину позивачу, призводить до приниження професійної репутації, авторитету органу внутрішніх справ у громадській думці та думці окремих громадян, оскільки ставлення людей до органів внутрішніх справ впливає на рівень довіри та підтримки суспільством дій працівників міліції.

Разом з тим, такі висновки мають будуватись лише на встановлених з дотриманням діючого законодавства фактах. Факти, зазначені у висновку службового розслідування можуть бути підтверджені виключно вироком суду, що набрав законної сили, оскільки стосуються незаконного поводження з наркотичними засобами, що, у свою чергу, є складом кримінального правопорушення.

Підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою рядового або начальницького складу службової дисципліни, визначення якої наведене у статті 1 цього Статуту (стаття 2 Дисциплінарного статуту ОВС).

Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи рядового або начальницького складу органів внутрішніх справ ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Порядок накладення дисциплінарного стягнення передбачений ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС, яка визначає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

Відповідно до п.1.2. Інструкції №230 службове розслідування в органах внутрішніх справ - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об'єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв'язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов'язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника ОВС і його ставлення до вчиненого.

На переконання відповідача порушення позивачем у зазначених обставинах службової дисципліни виявилось в тому, що він вчинив провокаційну дію, пов'язану з підбурюванням, спонуканням до вчинення правопорушень, що викликані професійною деформацією, почуттями безкарності та свавілля.

Разом з тим, матеріали службового розслідування не містять жодного належного доказу вчинення дій (дисциплінарного проступку) безпосередньо позивачем, а також не з'ясовано наступне.

По-перше, суд встановив, що під час службового розслідування відібрано пояснення у позивача (відмовився надавати будь-які пояснення), його підлеглого ОСОБА_5 (відмовився надавати пояснення), першого заступника начальника Маньківського РВ УМВС ОСОБА_9 (а.с.80), заступника начальника Маньківського РВ УМВС ОСОБА_10 (а.с.81)

Вищезгадані письмові пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 містять інформацію про те, що на протязі робочого дня - 25.05.2015 працівниками СБУ проводилися обшуки у приміщенні райвідділу, в службових кабінетах позивача та його підлеглого, під час яких нічого не виявлено та не вилучено, а також повідомлено, що позивача та підлеглого вони забирають у м.Черкаси, при цьому затримання в порядку ст.208 КПК України не проведено. Інформації про виявлення наркотичних засобів, у т.ч. про їх придбання позивачем, передачі ОСОБА_11 або підлеглому для передачі зазначеній особі, ці пояснення не містять.

Зважаючи на дані вищезгаданих пояснень та час вчинених дій зі службового розслідування, особи, які його проводили, не бачили особисто вчинення дій, про факти яких вказано у висновку службового розслідування. Водночас, вказані у ньому факти згадані в ухвалі слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27.05.2015, якою до позивача застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та зобов'язано його носити електронний браслет. Однак, єдиним належним доказом вчинення дій, що за ознаками є складом злочину, є вирок суду, що набрав законної сили. Інші, прийняті на розкриття кримінального правопорушення, рішення не є належним та допустимим доказом вини та відповідних фактів.

Згідно з даними повідомлення про підозру від 26.05.2015 (а.с.9-12) досудовим розслідуванням встановлено, що позивач, переслідуючи умисел на придбання, перевезення та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, перевищуючи надані йому, як працівнику правоохоронного органу, повноваження, переслідуючи мету притягнути ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у невстановленої слідством особи та у невстановлений час придбав і незаконно зберігав до 20.05.2015 особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс). Також вказано, що, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області, 20.05.2015 близько 11.00год. під час розмови позивача із ОСОБА_8 останній не погодився на переконання працівника міліції передати канабіс ОСОБА_12 з метою наступного затримання останнього за незаконне зберігання наркотичного засобу. Тому, зроблено висновок, що позивач, достовірно знаючи, що клопотання про проведення заходів, передбачених ст.271 КПК України, у кримінальному провадженні №0000155 відносно ОСОБА_12 Маньківським РВ УМВС України в Черкаській області не направлялися та процесуальним прокурором самостійно відповідна постанова не виносилася, перевищуючи службові повноваження, вручив ОСОБА_8 канабіс, який той мав передати ОСОБА_12, чим створити умови для затримання останнього. Однак вказана особа канабіс добровільно видала працівникам правоохоронного органу. Крім того, зазначено, що позивач з тією ж метою вчинив аналогічні дії, передавши канабіс своєму підлеглому старшому оперуповноваженому СКР Маньківського РВ ОСОБА_5 для наступного вручення ОСОБА_8, який, у свою чергу, мав передати ОСОБА_12, чим створити умови для затримання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України. Отриманий від ОСОБА_5 канабіс ОСОБА_8 25.05.2015 добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Службовим розслідуванням не встановлено дійсність факту перебування наркотичного засобу (канабісу) в приміщенні Маньківського РВ, у т.ч. у службовому кабінеті позивача. Відібрані письмові пояснення працівників не містять жодних даних про ці обставини, їх не підтверджують і не спростовують.

Позивач заперечує всі факти: як-то придбання наркотичного засобу, зберігання, так і передачу, в т.ч. у службовому кабінеті, іншим особам з метою створення штучних умов викриття злочину та притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб. Такі заперечення відповідачем не спростовано жодними належними доказами.

По-друге, не враховано, що розслідування кримінальних правопорушень та застосування гласних і негласних методів з цією метою є загальним обов'язком позивача.

Заходами службового розслідування в межах дисциплінарного провадження не встановлено умов, причин, підстав та конкретних фактів порушення позивачем своїх службових (функціональних) обов'язків.

По-третє, не враховано, що пунктом 26 функціональних обов'язків начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС (позивача) передбачено право здійснювати оперативну закупівлю та брати участь у проведенні контрольованого постачання наркотичних засобів. З огляду на це не встановлено факт незаконного придбання позивачем канабісу.

Суд врахував, що згідно з пунктами 27-28 функціональних обов'язків (а.с.46) позивач забезпечує документування та виявлення відповідних видів злочинної діяльності, особисто залучає негласний апарат та працює з ним, заводить справи оперативного обліку; бере участь у проведенні комплексних та спеціальних операцій, які проводяться з метою протидії незаконному обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Ч.4 ст.70 КАС України встановлено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Оскільки, за обставинами справи, канабіс отримано працівниками СБУ від третьої особи, а не безпосередньо у позивача чи підлеглого, і не службовими особами, які проводили службове розслідування, не вилучався в приміщенні Маньківського РВ, факт незаконного придбання наркотичної речовини позивачем та передача її у службовому кабінеті, а також факт схиляння незаконними методами третьої особи для створення штучних умов вчинення та розкриття кримінального правопорушення з огляду на повне заперечення таких фактів позивачем, на переконання суду, не є доведеними фактами вчинення дисциплінарного проступку та можуть бути доведені лише вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з абзацом першим з п.5.4 розділу V Інструкції №230 начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, якщо вину особи РНС повністю доведено.

По-четверте, відповідач не дотримався обов'язку, передбаченого п.3.4 розділу ІІІ Інструкції №230, згідно з яким розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Згідно з п.4.1 розділу ІV Інструкції №230 проведення службових розслідувань за фактами порушень службової дисципліни, неналежного виконання особами РНС посадових обов'язків, втрати службових посвідчень, підготовка за їх результатами висновків та проектів наказів про заходи дисциплінарного впливу до цих осіб здійснюються працівниками тих підрозділів, у яких ці порушення було виявлено.

Відповідно до підпунктів 6.1.1.-6.1.2 п.6.1 розділу VІ Інструкції №230 начальник, який призначив проведення службового розслідування, здійснює контроль за своєчасністю здійснення виконавцем запланованих заходів, періодично знайомиться з матеріалами службового розслідування, дає окремі письмові доручення стосовно ходу його проведення, розглядає заяви, рапорти осіб РНС, інші матеріали, необхідні для встановлення істини, на будь-якому етапі розслідування може брати безпосередню участь у його здійсненні.

Всупереч вимог підп.8.3 Інструкції №230 висновок службового розслідування не містить даних про: наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; конкретні вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Додатково апеляційна інстанція наголошує, що висновки службової перевірки не містять жодних посилань на порушення позивачем інших ніж встановлено кримінальним законом правопорушень, що в свою чергу позбавляє права відповідача притягати позивача до дисциплінарної відповідальності, натомість повноваженнями щодо притягнення до кримінальної відповідальності в рамках службової перевірки відповідач не наділений.

Врахувавши встановлені обставини справи та викладені норми законодавства, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач не діяв у суворій відповідності з діючим законодавством та оскаржуване рішення прийняв за відсутності належних доказів факту вчинення саме дисциплінарного проступку позивачем та без доведення його вини.

Згідно з ч.1 ст.5 КАС України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною радою України. Крім того, згідно ч. 2 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10 лютого 1995 року по справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Крім іншого, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що дані службового розслідування ґрунтуються виключно на обставинах, що з'ясовуються досудовим розслідуванням стосовно позивача, відомості якого заборонено розголошувати згідно з ч.1 ст.222 КПК України від 13.04.2012 №4651-VI.

З огляду на з'ясовані обставини та викладені норми законодавства, суд першої інстанції правильно встановив передчасність звільнення позивача із займаної посади в органах внутрішніх справ та відповідно про необхідність скасування наказу Управління МВС України в Черкаській області від 05.06.2015 №1082 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ.

Також апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції за результатами розгляду решти позовних вимог (поновити на посаді та стягнути кошти за вимушений прогул).

Зокрема, позивача звільнено з органів внутрішніх справ наказом від 05.06.2015 №155о/с в запас Збройних сил України. Ним же припинено позивачу нарахування та виплату грошового забезпечення з 27.05.2015.

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку про повторність винесення наказів щодо звільнення відповідача, оскільки наказом від 05.06.2015 №1082 позивач притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а наказом від 05.06.2015 №155о/с звільнено останнього з органів внутрішніх справ. Проте, колегія суддів вважає, що така помилка не тягне за собою правових наслідків, оскільки наказ від 05.06.2015 №155о/с є лише наслідком наказу від 05.06.2015 №1082, а протиправність останнього вже встановлена судом.

Поряд з цим, підставами наказу в частині припинення нарахування та виплат вказано ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27.05.2015 та підп.3.5.4 п.3.5 Інструкції №499.

Відповідно до норм розділу VII Інструкції №230 особа рядового і начальницького складу (далі - особа РНС), щодо якої проводиться службове розслідування, може бути відсторонена від виконання службових обов'язків за займаною посадою зі збереженням посадового окладу, окладу за спеціальне звання, надбавок за вислугу років та безперервну службу, інших надбавок і виплат. Рішення про відсторонення особи РНС від посади можуть приймати начальники, яким надано право прийняття на службу або призначення цієї особи на посаду, шляхом видання письмового наказу. Тривалість відсторонення від виконання службових обов'язків за посадою не повинна перевищувати часу, передбаченого для проведення службового розслідування. Крім того, особа РНС може бути відсторонена від посади в порядку, встановленому КПК України.

Питання про виплату грошового забезпечення особі РНС, відстороненій від посади в порядку, установленому КПК України, а також стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, вирішується відповідно до законодавства.

Відсторонення від посади згідно з п.4 ч.2 ст.131 КПК України від 13.04.2013 ( в редакції від 10.04.2015) є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який відповідно до ч.2 154 КПК України здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Відповідно до ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.05.2015 позивача відсторонено від посади начальника карного розшуку Маньківського РВ УМВС України у Черкаській області.

Питання виплати грошового забезпечення особам, відстороненим від виконання службових обов'язків, врегульоване нормами пункту 3.5 Інструкції №499. Зокрема, відповідно до підп.3.5.1 особа РНС, щодо якої проводиться службове розслідування, може бути відсторонена від виконання службових обов'язків за займаною посадою зі збереженням посадового окладу, окладу за спеціальним званням, надбавки за вислугу років та інших надбавок і доплат. Рішення про відсторонення особи від посади можуть приймати начальники, яким надано право прийняття на службу або призначення її на посаду, шляхом видання письмового наказу.

Особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік. (підп.3.5.2 п.3.5 Інструкції №499)

Згідно з підп.3.5.3 п.3.5 зазначеної Інструкції особам РНС, відстороненим від посад відповідно до КПК України, з наступного дня після відсторонення від посад за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за спеціальними званнями та надбавка за вислугу років.

Підпунктом 3.5.4 п.3.5 Інструкції №499 встановлено, що особам РНС, відповідно до яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту. У разі якщо до осіб РНС, відсторонених від посад, яких утримували під вартою, обрано інший запобіжний захід, а не утримання під вартою, з дня прибуття до органу (підрозділу) внутрішніх справ і до дня отримання повідомлення суду про набрання вироком законної сили про засудження особи РНС до позбавлення волі грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому підпунктом 3.5.3 пункту 3.5 цього розділу.

Отже, зупинення виплати всього грошового забезпечення особам, відносно яких обрано запобіжний захід у виді тримання під домашнім арештом, не передбачено.

Як вірно зауважено судом першої інстанції, до позивача вказаною у наказі №155с/о ухвалою суду від 27.05.2015 обрано інший, ніж тримання під вартою, запобіжний захід, як і не було зміни такого заходу із тримання під вартою на інший.

Зважаючи на вимоги підп.3.5.3 пункту 3.5 Інструкції №499 позивачу має виплачуватись грошове забезпечення у розмірі посадового окладу за спеціальним званням та доплата за вислугу років. Тож застосування в наказі №155 о/с вказаної норми для повного зупинення нарахування та виплати грошового забезпечення позивачу суд вважає необґрунтованим у вказаній частині.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що зважаючи на те, що під час вирішення спору, суд дійшов висновку щодо протиправності звільнення позивача, для повного захисту порушеного права суд першої інстанції правильно в рішив вийти за межі позовних вимог та додатково визнати протиправним і скасувати наказ УМВС України в Черкаській області від 05.06.2015 №155о/с в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ і припинення нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення з 27.05.2015.

Окремо, судова колегія наголошує, що обґрунтованих та допустимих доказів на спростування вищенаведеного відповідачем під час апеляційного розгляду справи суду не надано.

Слід також врахувати, що вищезгаданою ухвалою суду від 27.05.2015 позивача відсторонено від посади, а отже він не має права безпосередньо виконувати функції начальника карного розшуку вказаного райвідділу.

З огляду на протиправність звільнення позивача з органів внутрішніх справ, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо поновлення позивача на публічній службі в органах внутрішніх справ на посаді, з якої його було звільнено, у штатній структурі Маньківського РВ.

Також апеляційний суд враховує, що відповідач не апелює висновки суду першої інстанції в частині визначення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Управління МВС України в Черкаській області - залишити без задоволення, а постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 21 липня 2015 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Управління МВС України в Черкаській області - залишити без задоволення.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 21 липня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

С.Б. Шелест

.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Шелест С.Б.

Глущенко Я.Б.