Справа № 6099/10/1570
Суддя: Соколенко О. М.
Дата ухвалення: 2011-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 6099/10/1570
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2011 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Соколенко О.М.
при секретарі Кулішенко Є.С.
за участю: позивача ОСОБА_1 ;
представника позивача Бугор О.Д. (на підставі ордеру та витягу з угоди);
представника відповідача - Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Копач С.І. (за довіреністю);
представника відповідача - Білгород-Дністровського прикордонного загону Хорошуна В.М. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказів та зобов`язання поновити на посаді,-

ВСТАНОВИВ:
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , з позовними вимогами: - про скасування наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про звільнення з військової служби від 08.04.2010 року № 30-ос стосовно позивача, - про скасування пункту 1 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.05.2010 року №107-ос про виключення позивача зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення; - зобов`язання відповідача - Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України, поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Яськи`ІІІ категорії (тип В).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 20.05.2008 року Державною прикордонною службою України з ним було укладено контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України терміном на три роки, та він проходив службу у ІНФОРМАЦІЯ_2 . Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.04.2010 року № 30-ос було припинено (розірвано) укладений контракт і позивача було звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), та наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.05.2010 року № 107-ос позивача було виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення.
Позивач вважає, що оскаржувані накази відповідачів в частинах, що стосуються ОСОБА_1 , є протиправними і такими, що підлягають скасуванню, оскільки, на його думку, дійсною підставою для звільнення було помилкове притягнення наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 07.04.2010 року № 299 до дисциплінарної відповідальності за проступок, передбачений ст. 173 КУпАП, який він насправді не скоював, що підтверджується постановою Біляївського районного суду Одеської області від 24.06.2010 року. При цьому, позивач вказує, що наказом Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.04.2011 року № 468 змінено наказ від 07.04.2010 року № 299 в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а саме скасовано накладене на нього цим наказом дисциплінарне стягнення. Таким чином, як зазначає позивач, командуванням Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України необґрунтовано прийнято рішення щодо наявності з боку позивача систематичного невиконання умов контракту, а тому наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.04.2010 року № 30-ос стосовно припинення (розірвання) контракту і звільнення позивача та наказ начальника Білгород-дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 24.05.2010 року № 107-ос про виключення зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення, який видано на підставі вищезазначеного наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в частині, що стосується позивача, є незаконними та підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній до звільнення посаді.
Під час розгляду справи судом залучено у якості другого відповідача Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Відповідачі надали до суду письмові заперечення на адміністративний позов (т.1, а.с.69-73, 74-78) та додаткові пояснення (т.1, а.с.228-230), в яких просили суд відмовити у задоволені позову, посилаючись на те, що підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби стало систематичне невиконання ним умов контракту про проходження військової служби, оскільки офіцер за час проходження служби зарекомендував себе з негативного боку, мали місце випадки поверхневого ставлення до виконання службових обов`язків, за що позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності, та на час звільнення мав три дисциплінарних стягнення, накладених наказом начальника загону.
Тобто, як зазначають відповідачі, звільнення ОСОБА_1 є правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби, а оскаржувані позивачем наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 30-ос від 08.04.2010 року, яким припинено (розірвано) контракт з позивачем та звільнено останнього з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), та наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 107-ос від 24.05.2010 року, яким позивача було виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення, є такими, що прийняті правомірно та скасуванню не підлягають.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та письмових поясненнях до позовної заяви, а також, на показання свідків.
Представники відповідачів в судовому засіданні заявлений адміністративний позов не визнали та просили суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені в запереченнях на адміністративний позов та додаткових поясненнях.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представників відповідачів, показання свідків, ознайомившись з запереченнями відповідачів, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.
Як вбачається з біографічної довідки позивача, ОСОБА_1 проходив військову службу в системі органів Державної прикордонної служби України з 1998 року (т.1, а.с.86).
Судом встановлено, що 20.05.2008 року Державною прикордонною службою України в особі: Начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Потомського Ю.В., з одного боку, та громадянином ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , капітаном, заступником начальника четвертого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Старокозаче», ІІ категорії (тип Б) Білгород-Дністровського прикордонного загону, з другого боку, укладено контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України терміном на три роки (т.1, а.с. 11, 87). Як вбачається з вказаного контракту, він набрав чинності 01 серпня 2008 року.
08.04.2010 року наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 30-ос «По особовому складу», зокрема, припинено (розірвано) вказаний контракт та ОСОБА_1 , начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Яськи" III категорії (тип В), звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас по 25 прикордонному загону (т.1, а.с.12).
В результаті чого, 24.05.2010 року наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 107-ос «По особовому складу», виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення, зокрема, ОСОБА_1 (т.1, а.с.13).
Суд вважає, що оскаржувані наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.04.2010 року № 30-ос та наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.05.2010 року № 107-ос в частині, що стосуються позивача, підлягають скасуванню з наступних підстав.
Порядок та умови проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України визначені Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу`від 25.03.1992 (надалі Закон), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента № 1115/2009 від 29.12.2009 (надалі - Положення про проходження служби).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (надалі - Статут внутрішньої служби)
Відповідно до ст. 16 Статуту внутрішньої служби, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначений Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (надалі - Дисциплінарний статут). Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися вимог законів України, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, бути пильним, зберігати державну та військову таємницю, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно з п. 1 Контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України від 20 травня 2008 року ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом.
Статтею 26 Статуту внутрішньої служби передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Відповідно до ст.ст. 5, 6, 7 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати. Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Згідно із ст. 68 Дисциплінарного статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Як встановлено судом, під час проходження військової служби ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Так, наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 26 липня 2009 року № 612 «Про результати оглядів зброї та боєприпасів за І півріччя», зокрема, позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «догани`за порушення вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 421 від 31.05.2006 року, розпоряджень начальника прикордонного загону щодо здійснення перевірок зброї та боєприпасів (т.1, а.с.34-37).
Судом встановлено, що дане стягнення ОСОБА_1 до вищестоящого командування або до суду не оскаржував.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 31 грудня 2009 року № 1291 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення «сувора догана`за неналежну організацію та керівництво службою підлеглих прикордонних нарядів під час виконання обов`язків помічника старшого зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон, не додержання вимог Південного регіонального управління, прикордонного загону, направлених на недопущення несанкціонованого проїзду та проривів транспортних засобів через пункти пропуску на державному кордоні, вимог щодо порядку використання в службі персоналу, особисту недисциплінованість, порушення, зокрема, вимог ст. ст. 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 246 п.2 розпорядження начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 15.04.2009 року № 22/35-р (т.1,а.с.31-33). Дане стягнення ОСОБА_1 до вищестоящого командування або до суду не оскаржував.
Як зазначили представники відповідачів, дані стягнення відповідають дисциплінарній владі начальника загону, передбаченій ст. 71 Дисциплінарного статуту, та військовому званню « ОСОБА_2 - ст. 68 Дисциплінарного статуту.
Водночас, судом встановлено, що згідно витягу з протоколу № 4 від 11 лютого 2010 року засідання постійно-діючої атестаційної комісії, затвердженого начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону 12 лютого 2010 року, розглянуто питання щодо доцільності проходження служби начальником 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_1 на посадах, пов`язаних з організацією та здійсненням прикордонного контролю (т.1, а.с.83). На засіданні атестаційної комісії ОСОБА_1 було запропоновано нижчу посаду, з призначенням на яку він погодився, та комісією вирішено клопотати перед начальником загону про порушення питання щодо використання капітана ОСОБА_1 на посадах, не пов`язаних з організацією та здійсненням прикордонного контролю та призначення на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 " III категорії (тип В).
Рішенням колегії Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (протокол № 2 від 15 лютого 2010 року) вирішено призначити ОСОБА_1 на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » III категорії (тип В) Білгород-Дністровського прикордонного загону (т.1, а.с.84).
Судом встановлено, що з 17 лютого 2010 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Яськи»III категорії (тип В) Білгород-Дністровського прикордонного загону.
Як зазначили представники відповідачів, недоліки під час подальшого проходження служби ОСОБА_1 , продовжували мати місце, у зв`язку з чим, враховуючи наявність двох дисциплінарних стягнень, 24 березня 2010 року ОСОБА_1 було попереджено про дострокове розірвання контракту зі сторони командування, якщо він не змінить свого ставлення до виконання службових обов`язків, що підтверджується аркушем попередження військовослужбовця про дострокове розірвання контракту (т.1, а.с.81).
З матеріалів справи вбачається, що 31.03.2010 року начальником Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області на ім`я начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону на підставі ст. 15 Кодексу України про адміністративні правопорушення направлено матеріали, зокрема, у відношенні військовослужбовця прикордонної служби « ОСОБА_3 про порушення ст.173 КУпАП для вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с.195).
Судом встановлено, що начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону 03.04.2010 року затверджено висновок службового розслідування по факту затримання співробітниками міліції в адміністративному порядку начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Яськи`капітана Лозовського І.В. та начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Яськи`капітана Кривенко О.В. (т.1, а.с.28-30), та за результатами проведення службового розслідування начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 видано наказ від 07.04.2010 року № 299, згідно якого, на підставі ст. 15 КУпАП за вчинення адміністративного проступку, передбаченого ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство), начальнику 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Яськи`капітану Кривенко О.В. оголошено сувору догану (т.1, а.с.26-27). Вказаний наказ було оскаржено позивачем у судовому порядку.
Поряд з цим, судом встановлено, що позивачем в судовому порядку було оскаржено постанову дільничного інспектора міліції Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області від 01.04.2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи.
24.06.2010 року постановою Біляївського районного суду Одеської області скаргу ОСОБА_1 на постанову від 01.04.2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи задоволено, постанову від 01.04.2010 року скасовано, та матеріали перевірки повернуто до Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області для проведення додаткової перевірки і прийняття законного, обґрунтованого рішення (т.1, а.с.180-181).
Як вбачається з матеріалів справи, 19.04.2011 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було видано наказ № 468 «Про внесення змін до наказу начальника прикордонного загону від 07.04.2010 року № 299»(т.1, а.с.213). Як зазначається у вказаному наказі підставою для його видання стало те, що відповідно до інформаційного листа начальника Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області № 48/3567 встановлено, що капітан запасу ОСОБА_1 не причетний до подій, що відбувалися 30.03.2010 року в приміщенні бару «Стрілець`в м. Біляївка Одеської області, у зв`язку з чим, приймаючи до уваги, що встановлено невинність та непричетність капітана запасу ОСОБА_1 до подій, які мали місце 30.03.2010 року в приміщенні бару «Стрілець`в м. Біляївка Одеської області та з метою приведення наказу до вимог законодавства України, виключено пункти наказу в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
При цьому, суд зазначає, що представником відповідача - Білгород-Дністровського прикордонного загону у судовому засіданні було пояснено, що начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону було здійснено попередження позивача про дострокове розірвання контракту зі сторони командування у разі, якщо він не змінить свого ставлення до виконання службових обов`язків 31.03.2010 року, а не як помилково зазначено в аркуші попередження, 24.03.2010 року.
Разом з тим, суд не приймає до уваги твердження представника Південного регіонального управління, що позивача було попереджено про дострокове розірвання контракту ще до складання наказу від 07.04.2010 року № 299, оскільки і без вказаних обставин командування вбачало систематичне невиконання з його боку умов контракту, виходячи з наступного.
Як вже встановлено судом, 31.03.2010 року начальником Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області на ім`я начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону на підставі ст. 15 Кодексу України про адміністративні правопорушення направлено матеріали, зокрема, у відношенні військовослужбовця прикордонної служби « ОСОБА_3 про порушення ст.173 КУпАП для вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності, та в цей же день, начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 було попереджено позивача про дострокове розірвання контракту та проведено бесіду з військовослужбовцем щодо звільнення в запас (відставку) Збройних Сил України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, що підтверджується аркушем бесіди (т.1, а.с.82).
31.03.2010 року начальником 25 прикордонного загону, з урахуванням п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, складено подання до звільнення позивача з дійсної військової служби в запас Збройних Сил України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з яким був згоден начальник відділу прикордонної служби штабу регіонального управління (т.1, а.с.79-80). Як зазначається у вказаному поданні, підставами для дострокового звільнення стало те, що позивач, маючи два дисциплінарних стягнення від 26.07.2009 року та від 31.12.2009 року, був понижений в посаді 15.02.2011 року. При цьому, враховуючи недоліки, 24.03.2010 року позивача попереджено про дострокове розірвання контракту зі сторони командування, якщо він не змінить своє ставлення до виконання службових обов`язків; проте офіцер свого ставлення не змінив, висновків не зробив, та вже 30.03.2010 року на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.173 КУпАП.
Тобто, як вбачається з викладеного, підставою для попередження позивача про дострокове розірвання контракту, проведення з ним бесіди щодо звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту та складання подання до звільнення стали матеріали, направлені Біляївським РВ ГУМВС України в Одеській області у відношенні позивача щодо порушення ст.173 КУпАП. Разом з тим, висновок службового розслідування по даному факту було складено тільки 01.04.2010 року та затверджено начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону 03.04.2010 року.
Водночас, як встановлено судом 01.04.2010 року на засіданні колегії Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (протокол № 7 від 01 квітня 2010 року) вирішено звільнити в запас Збройних Сил України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » III категорії (тип В) Білгород-дністровського прикордонного загону, капітана ОСОБА_1 (т.1, а.с.194). Як вбачається з вказаного протоколу, під час виступу голови колегії, ним були задані запитання позивачу з приводу подій, що сталися 30.03.2010 року в приміщенні бару «Стрілець`в м. Біляївка Одеської області.
Тобто, як вбачається з викладеного, позивача було попереджено про дострокове розірвання контракту та складено відносно нього подання про звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням з його боку умов контракту, саме після подій, що сталися 30.03.2010 року в приміщенні бару «Стрілець`в м. Біляївка Одеської області.
Разом з тим, як вже зазначалось судом, 24.03.2010 року позивач не був попереджений про дострокове розірвання контракту зі сторони командування, а був попереджений саме 31.03.2010 року, що в свою чергу підтвердив у судовому засіданні представник Білгород-Дністровського прикордонного загону. Таким чином, викладені в поданні до звільнення обставини не в повній мірі відповідають дійсності.
Пунктом "б" ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`передбачено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті. Відповідно до п. "и" ч. 6 зазначеної статті, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Виходячи з приписів п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року N 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу, до дисциплінарної відповідальності.
Згідно ст. 254 ч. 1 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації.
Разом з тим, як вже встановлено судом, позивач не притягувався до адміністративної відповідальності з приводу подій, що сталися 30.03.2010 року в приміщенні бару «Стрілець`в м. Біляївка Одеської області, більш того, 19.04.2011 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було видано наказ № 468 «Про внесення змін до наказу начальника прикордонного загону від 07.04.2010 року № 299», яким виключено пункти наказу в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі ст. 15 КУпАП за вчинення адміністративного проступку, передбаченого ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство).
Підсумовуючи вищенаведене, суд зазначає, що не може вважатись систематичним порушенням умов контракту затримання позивача співробітниками міліції, без притягнення до адміністративної відповідальності, з урахуванням того, що відповідачем в подальшому було виключено пункти наказу № 299 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі ст. 15 КУпАП за вчинення адміністративного проступку, передбаченого ст. 173 КУпАП. В свою чергу, попередні притягнення позивача у 2009 року до дисциплінарної відповідальності не можуть братись до уваги, оскільки протягом 2010 року, до моменту звільнення зі служби, позивач не мав інших дисциплінарних стягнень. При цьому, суд також зазначає, що за вказані дисциплінарні проступки протягом 2009 року позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, та окрім того, за ці ж дисциплінарні проступки був понижений в посаді.
Водночас, судом не приймаються до уваги посилання представників відповідачів, що на позивача було накладено дисциплінарні стягнення ще 20.05.2010 року та 21.05.2010 року, оскільки вказані стягнення було накладено вже після звільнення позивача за систематичне невиконання умов контракту.
Відповідно до п. 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Пунктом 83 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно п. 91 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Тобто, як вбачається з викладеного, при наявності двох дисциплінарних стягнень у 2009 році, відносно позивача було розглянуто питання щодо доцільності проходження ним служби, в результаті чого позивач був понижений в посаді, при цьому, накладене наказом № 299 дисциплінарне стягнення,після звільнення позивача з посади, фактично було скасовано.
При цьому суд зазначає, що поняття умови контракту є ширшими від поняття військової дисципліни, а тому дотримання вимог військових статутів є складовою дотриманням умов контракту. Крім того, оскільки значення терміну систематичне невиконання умов контракту в законодавстві чітко не розкрито, то у розумінні спеціального законодавства з питань проходження військової служби система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Таким чином, враховуючи викладене, з урахуванням того, що при наявності у позивача двох дисциплінарних стягнень у 2009 році, відносно нього було розглянуто питання щодо доцільності проходження ним служби, в результаті чого позивач був понижений в посаді, а накладене наказом від 07.04.2010 року за № 299 дисциплінарне стягнення фактично було скасовано, суд вважає, що наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.04.2010 року № 30-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби позивача підлягає скасуванню, оскільки з боку позивача відсутнє систематичне невиконання умов контракту.
Оскільки наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 24.05.2010 року № 107-ос про виключення зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення ОСОБА_1 було видано на підставі оскаржуваного наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, цей наказ в частині, що стосується позивача, також підлягає скасуванню.
Водночас, суд зазначає, що відповідно до п.36 Положення про проходження служби, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу. Проте, оскаржуваний наказ № 107-ос про виключення зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення ОСОБА_1 було видано 24.05.2010 року, в той час, як позивача було письмово попереджено про дострокове розірвання контракту лише 31.03.2010 року. Таким чином, Білгород-Дністровським прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби при виданні вказаного наказу було порушено п.36 Положення, в частині недотримання строків.
Відповідно до норм ст. 40 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.
Згідно п. 297 Положення про проходження служби, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством.
Ч. 2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" встановлено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв`язку із закінченням строку контракту або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров`я, через службову невідповідність, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Вказані норми узгоджуються з приписами пп. 298, 299 Положення про проходження служби.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Всупереч наведеним вимогам, відповідачі, як суб`єкти владних повноважень не надали до суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їх заперечення, і не довели правомірності оскаржуваних наказів.
Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до п. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку. Також рішення суб`єкта владних повноважень на може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно п.1 ч.2 ст.162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи його окремих положень.
Таким чином, виходячи з викладеного, суд вважає, що наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.04.2010 року № 30-ос про припинення (розірвання) контракту і звільнення позивача та наказ начальника Білгород-дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 24.05.2010 року № 107-ос про виключення позивача зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення, в частинах, що стосуються позивача, підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній до звільнення посаді, а отже позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 14, 70, 71, 72, 79, 86, 94, 158 163, 167, 254, 256 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказів та зобов`язання поновити на посаді задовольнити повністю.
Скасувати наказ Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 31-ос від 08.04.2010 року «По особовому складу`в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом «и»(у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас по 25 прикордонному загону капітана ОСОБА_1 , П-003638, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Яськи ІІІ категорії (тип В).
Скасувати пункт 1.1 пункту 1 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.05.2010 року №107-ос «По особовому складу`в частині виключення зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 (П-003638), начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Яськи ІІІ категорії (тип В).
Зобов`язати Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_5 ІІІ категорії (тип В).
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Яськи ІІІ категорії (тип В).
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.
Повний текст постанови складений та підписаний суддею 05 грудня 2011 року.

Суддя О.М. Соколенко