Справа № 815/4023/15
Суддя: Іванов Е. А.
Дата ухвалення: 2015-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2015 року 16год.30хв. м. Одеса Справа № 815/4023/15

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Іванова Е.А.

секретар Сакара М.М.

за участю представника позивача Пономаренко Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Техкор» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкор " (далі - ТОВ «Техкор», позивач) звергнулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області (далі - ДПІ в Приморському районі, відповідач) в якому позивач просить визнати незаконним і протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 01.07.2015 року за № по донарахування податку на додану вартість в сумі 464555 грн. та нарахування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 116139 грн.; визнати незаконним і протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 01.07.2015 року за № про донарахування податку на прибуток в сумі 70535 грн. та нарахування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 17634 грн..

Позовні вимоги мотивовані тим, що ДПІ у Приморському районі м. Одеси була проведена документальна виїзна позапланова перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року за результатами якої складений акт від 17.06.2015 року №4246/15-53-22-06/31545171 яким встановлено порушення позивачем п.п.135.5.4, п. 135.5, ст. 135, п.п. 139.1.1, п. 139.1, ст. 139 ПК України та п. 44.1, п.44.6, ст. 44, п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6, ст. 198, п.п. 14.1.178, п.п. 14.1.181, п.п. 14.1.18, п. 14.1, ст. 14 п. 180.1, ст. 180, п. 185.1, ст. 185, п. 188.1, ст. 188, п. 201.4, п. 201.5, п. 201.6, п. 201.7, ст. 201, п. 198.6, ст. 198 ПК України. Проте, позивач не погоджується з висновками ДПІ у Приморському районі м. Одеси викладеними в акті перевірки та вважає, що вони є помилковими, необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і прийняті із порушенням норм чинного законодавства, у зв'язку з чим податкові повідомлення - рішення підлягають скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав та просив його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання, проте надав на адресу суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що ДПІ у Приморському районі м. Одеси була проведена документальна виїзна позапланова перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року за результатами якої складений акт від 17.06.2015 року №4246/15-53-22-06/31545171. У вказаному акті вказано, що за періоди податкової звітності 2013 - 2014 рік ПП «Техкор» було віднесено до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, вартість робіт на суму 380355 грн., нібито отриманих від ряду підприємств, у тому числі ПП «Еко-Строй-Град», ПП «Віва Трейдінг», ПП «Білдінг Стаф» та ТОВ «Констракшн Лайн». Проте дані відносини не були підтвердженні належними первинними документами, до перевірки були надані лише типові акти прийому - передачі послуг, які в свою чергу були складені з порушеннями вимог Наказу від 04.12.2009 року №554 «Про затвердження типових форм первинних документів х обліку в будівництві», та без відображення ряду інформації по проведеним роботам. На підставі вказаного акту ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийняті податкові повідомлення - рішення від 01.07.2015 року за № та №.

Вислухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши обставини справи та дослідивши наявні у справі докази, суд доходить наступних висновків.

Судом встановлено, що в зв'язку з розслідуванням кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000348 від 29.07.2014р. розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367КК України ст..слідчим першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області Бугловим Д.Г. була складена постанова про проведення позапланової документальної перевірки ПП «Техкор» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012р. по 01.01.2015р., проведення якої доручено співробітникам ДПІ у Приморському районі м.Одеси (т.2 а.с.217-218).

На виконання вказаної постанови від 05.02.2014р. ДПІ у Приморському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ №834 від 26.05.2015р. про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Техкор».

На підставі вказаного наказу та направлень виданих ДПІ у Приморському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 26.06.2015р. №001239/865 та №000534/866 була проведена документальна виїзна позапланова перевірка ПП «Техкор» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012р. по 31.12.2014р.

За результатами проведеної перевірки перевіряючими 17.06.2015р. складений акт №4246/15-53-22-06/31545171, яким встановлено порушення: пп.135.5.4 п.135.5 ст.135, пп.139.1.1 п.139.1 ст.139 ПК України в результаті чого занижено податок на прибуток в період, що перевірявся на загальну суму 70535 грн., в т.ч. за 2013 рік в сумі 35583 грн.; за 2014р. в сумі 34952 грн.; порушення п.44.1, п.44.6 ст.44, п.198.1, п.98.2, п.198.3, п.198.6 ст.198, пп.14.1.178, пп.14.1.181, пп.14.18, п.14.1 ст.14, п.180.1 ст.180, п.185.1, ст..185, п.188.1, ст..188; п.201.4, п.201.5, п.201.6, п.201.7, ст..201, п.198.6, ст..198ПК України в результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 464555 грн. в т.ч. липень 2012р. -на 3666 грн., січень 2012р. на 23745 грн., жовтень 2013р. на 11735 грн., грудень 2013р. на 40305 грн., березень 2014р. на 27348 грн., квітень 2014р. на 13588 грн., травень 2014р. на 134791 грн., жовтень 2014р. на 16667 грн., листопад 2014р. на 109377 грн., грудень 2014р. на 83333 грн. (т.1 а.с.13-51).

За наслідками висновків акту ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийняті 08.07.2015р. податкові повідомлення - рішення: № яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість у 464555 грн., та штраф у розмірі 116139 грн., та № яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 70535 грн. та штраф у розмірі 17634 грн. (т.1 а.с.11,12).

Щодо неправомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень з підстав недотримання приписів п.86.9 ст.86 ПК України, як пояснював представник позивача, то суд вважає їх помилковими, так як вбачається з постанови старшого слідчого першого слідчого управління Прокуратури Одеської області Буглова Д.Г. від 05.02.2014р. кримінальне провадження порушено не щодо посадових осіб ПП «Техкор», а щодо посадових осіб ДПІ у Приморському районі м.Одеси за статтею 367 ч.2 КК України, а тому обмеження в часі щодо складення податкового повідомлення -рішення тільки після набрання чинності вироку суду по кримінальній справі не може застосовуватися до цієї перевірки.

Щодо донарахування податку на прибуток за податковим повідомленням - рішенням № яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 70535 грн. та штраф 17634 грн.(т.1 а.с.11,12), то суд встановив наступне.

Перевіркою встановлено, що у 3-му та 4-му кварталах 2011 року ПП «Тетрабудсервіс» було виконано для підприємства ПП «Техкор» роботи на загальну суму 245513 грн. та в 3-му та 4-му кварталах 2011 року підприємством ПП «Техкор» перераховано грошові кошти на адресу ТОВ «Тетрабудсервіс» на загальну суму 244411 грн. Станом на 01.01.2012р., на 01.01.2013р., на 01.01.2014р. у бухгалтерському обліку позивача по взаємовідносинам з ТОВ «Тетрабудсервіс» рахується заборгованість по Кт рахунку 631 у розмірі 1102 грн., що не заперечувалось представником позивача у судовому засіданні.

Відповідно до п. 14.1.11 ст.14 ПК України безнадійна заборгованість - заборгованість, що відповідає одній з таких ознак: а) заборгованість за зобов'язаннями, щодо яких минув строк позовної давності;

Відповідно до п.п.14.1.56 ст.56 ПК України доходи - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами;

Згідно п.п. 14.1.257 ст.14 ПК України фінансова допомога - фінансова допомога, надана на безповоротній або поворотній основі.

Безповоротна фінансова допомога - це: сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладення таких договорів; сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після списання такої безнадійної заборгованості; сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності.

Згідно ст..257 Цивільного кодексу України строк позовної давності становить 3 роки.

Суду не надано доказів стягнення вказаної суми заборгованості з позивача.

Згідно п.п.135.5.4 ст.135 ПК України інші доходи включають: вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи;

Таким чином позивачем при визначені суми інших доходів за період податкової звітності 2014р. не врахована кредиторська заборгованість, яка залишилась не компенсованою після закінчення строку позовної давності в сумі 1102 грн, а тому відповідач правомірно до нарахував на вказану суму податок на прибуток за 2014р. у розмірі 18% та штрафну санкцію.

Також перевіркою було встановлено віднесення до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування вартість робіт та товарів на суму 380355 грн. отриманих від наступних підприємств: ПП «Еко-строй -град» - 187280 грн. у 2013р.; ПП «Віва Трейдінг» - 7760 грн. у 2014р.; ПП «Білдінг Стаф» 101980 грн. у 2014р.; ТОВ «Констракшн Лайн» -83335 грн. у 2014р.

Відповідно до п.п. 139.1.1, п. 139.1, ст. 139 ПК України фінансовий результат до оподаткування збільшується: на суму витрат на формування резервів та забезпечень для відшкодування наступних (майбутніх) витрат (крім забезпечень на відпустки працівникам та інші виплати, пов'язані з оплатою праці, та резервів, визначених пунктами 139.2 - 139.3 цієї статті) відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності.

Судом встановлено, що між ПП «Віва Трейдінг» та ПП «Техкор» 31.03.2014р. укладений договір №31/03/2014 за п.1.1 якого ПП «Віва Трейдінг» (Продавець) зобов'язується поставити ПП «Техкор» (покупцю) товар в асортименті, кількості та ціні згідно з супровідними документами(т.1 а.с.52-53).

На виконання умов вказаного договору продавець 31.03.2014р. передав у власність покупця товар - підсилювач звуку лінейний -1 шт. за ціною 7760 грн., та ПДВ 1552грн.

Даний товар був оплачений позивачем у повному обсязі та Продавцем видана витратна накладна №31 від 31.03.2014р. (т.1 а.с.54) та податкова накладна №2286 від 31.03.2014р. (т.1 а.с.55).

Вказані первинні документи складені у відповідності до вимог які висуваються до них п.2.4 Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України №88 від 24.05.1995р.

Товар був оприбуткований позивачем та щодо його оприбуткування зауважень у перевіряючих не було.

Як пояснив представник позивача через невеликий розмір товару (підсилювача) він був вивезений зі складу продавця керівником позивача на власному транспорті, та доказів, що це спростовують суду не надано.

Суд критично ставиться до аргументу відповідача зазначеного в акті перевірки щодо стану платника податків ПП «Віва трейдінг» на дату реєстрації акту перевірки відповідно до інформаційних баз даних «Податковий блок» « 9 -направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням» як підставу визнавати угоду, як таку, що укладена з метою завідомо суперечною інтересам держави та суспільства, так як вбачається з податкового розрахунку форми №1-дф за 1 квартал 2014р. на підприємстві працювала одна особа яка отримувала дохід, подавала податкову звітність та доказів того, що вказана операція вимагає додаткових трудових ресурсів чи засобів матеріали справи не містять, а тому суд доходить висновку, що позовні вимоги щодо скасування донарахування податку на прибуток у сумі 1396 грн. (7760 грн.х18%=1396,80 грн.) та 349 грн. (штраф 25%) підлягають задоволенню.

Щодо завищення витрат то суд встановив, що підставою для укладання позивачем договорів підряду, а фактично субпідряду з ПП «Еко-строй -град», ПП «Білдінг Стаф», ТОВ «Констракшн Лайн» слугувало укладання 11.02.2013р. ТОВ «Техкор» (Підрядником) договору підряду на будівництво базових станцій (БС) та контролерів мобільного (рухомого) зв'язку на умовах під ключ №MTS/Tehcor-2013 з ПАТ «МТС Україна» (Замовник) (т.3. а.с.2-27).

За умовами вказаного договору за окремими замовленнями Замовника Підрядник на свій ризик та на умовах визначених даним Договором зобов'язався здійснювати комплекс робіт з проектування, будівництва, переоснащення, дообладнання базових станцій та контролерів мобільного зв'язку, монтажу, та розміщення обладнання зв'язку, виконувати інші роботи та надавати передбачені даним договором послуги в територіальних межах усіх ТУ ПрАТ "МТС Україна».

В матеріалах справи містяться акти здачі -приймання виконаних робіт: відповідно до замовлення на майданчик ODE ODE GDR №G01387 від 06/03/2014р.(т.1 а.с.106) за адресою м.Одеса вул.Терешкової 27;

- відповідно до замовлення на майданчик ODE ILI SVN №G01719 від 24/04/2014 за адресою: Од. Обл., Овідіопольский р-н., с.Мізікевича, с.Совиньон, вул..Офіцерська вежа МТС (т.1 а.а.107);

- відповідно до замовлення на майданчик ODE ODE PRK №G01706 від 23/04/2014 за адресою: Од. обл., м. Одеса, вул.Пантелеймонівська 21 (т.1 а.с.110);

- відповідно до замовлення на майданчик ODE KOT POB №G01541 від 09/04/2014 за адресою: Од. обл., м. Котовськ, вул.40-річчя Перемоги 10 (т.1 а.с.112);

- відповідно до замовлення на майданчик ODE ODE BST №G01685 від 22/04/2014 за адресою: Од. обл., м. Одеса, вул. Ядова 6 (т.1 а.с.114);

- відповідно до замовлення на майданчик ODE ANA ANA №G01374 від 04/03/2014 за адресою: Од. обл., пгт.Ананьїв, ПП «ОСОБА_14» (т.1 а.с.115);

Судом встановлено, що до перевірки, як підстава для формування позивачем витрат в 2014р. був наданий договір підряду №Т-К/10/14 від 02.10.2014р. укладений між ПП «Техкор» (Замовник) та ТОВ «Констракшн Лайн» (Підрядник) за умовами п.1.1 якого Підрядник зобов'язався своїми, а також притягнутими силами та засобами за завданням Замовника виконати комплекс робіт, пов'язаних з модернізацією та розширенням існуючих об'єктів мобільного зв'язку(т.1 а.с.56-58).

Згідно п.4.1 Договору Замовник зобов'язаний передати Підряднику необхідні комплектуючі матеріали та обладнання за заявками Підрядника.

Загальна вартість робіт за додатковою угодою від 03.10.2014р. складає 88304,38 грн. в т.ч. ПДВ.

Згідно додаткової угоди №4/14 від 03.10.2014р. (т.1 а.с.59) ТОВ «Констракшн Лайн» (Підрядник) зобов'язалось своїми силами і засобами за завданням Замовника (позивача) виконати роботи з модернізації та розширення БС ODE ANA ANA розташованої за адресою: Одеська область, Ананьївський р-н., м. Ананьїв, ЧП «ОСОБА_14» та Протоколом між сторонами договору була узгоджена ціна робіт з модернізації та розширення БС ОDE ANA ANA, розташованої за адресою: Одеська область, Ананьївський р-н., м. Ананьїв, ЧП «ОСОБА_14»(т.1 а.с.60-61).

Як вбачається з Протоколу узгодження договірної ціни на проведення робіт з модернізації та розширення БС ОDE ANA ANA, розташованої за адресою: Одеська область, Ананьївський р-н., м. Ананьїв, ЧП «ОСОБА_14» підрядником виконувались роботи серед яких : робочий проект майданчика, поставка та монтаж систем захисного заземлення, поставка та монтаж систем блискавозахисту, монтаж стійки гарантованого електроживлення та комплекту АКБ, монтаж антени, доставка та монтаж фідерних кабелів, герметизація вводів, монтаж кабельного моста, наказ про призначення відповідального виконавця робіт з підписом відповідального, наказ про призначення відповідального за авторський нагляд з підписом відповідального, санітарний паспорт, журнал авторського нагляду, загальний журнал робіт, виконання технічного нагляду об'єкту будівництва.(т.1 а.с.60-61).

Та згідно акту виконаний робіт від 28.11.2014р. складеного ПП «Техкор» та ТОВ «Констракшн Лайн» було виконано : робочий проект майданчик, наказ про призначення відповідального виконавця робіт з підписом відповідального, наказ про призначення відповідального за авторський нагляд з підписом відповідального, санітарний паспорт, журнал авторського нагляду, загальний журнал робіт, виконання розрахунків несучої спроможності ФЩС , виконання технічного нагляду об'єкту будівництва(т.1 а.с.62).

Водночас як вбачається з загального журналу робіт (т.2 а.с.117) по будівництву об'єкту ODE ANA ANA розташованого за адресою: Од. обл., Ананьївський р-н, м. Ананьїв, ЧП «ОСОБА_14» який ведеться ПП «Техкор» фактично роботи початі 28.07.2014р.

Проект на виконання будівництва складений ПП «Техкор» та затверджений він Замовником ПрАт «МТС Україна» був 28.07.14р.

Та як вбачається з даного журналу дата закінчення робіт на об'єкті - 03.08.2014р., тобто фактично за два місяці до укладення додаткової угоди №4/14 між позивачем ТОВ «Констракшн Лайн» від 03.10.2014р. згідно умов якої вказані роботи нібито повинно було виконати ТОВ.

Як вбачається з вказівки щодо ведення загального журналу робіт (т.1 а.с.71) в таблиці №1 зазначається список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об'єкта.

Та у Розділу «Список інженерно-технічного персоналу зайнятому на будівництві об'єкта» міститься запис «ОСОБА_4.» (т.2 а.с.118) він же є прораб будівництва, про що свідчить запис на 1 сторінці журналу (т.2 а.с.117).

З журналу авторського нагляду за будівництвом об'єкту ODE ANA ANA розташованого за адресою: Од. обл., Ананьївський р-н, м. Ананьїв ЧП «ОСОБА_14» (т.2 а.с.128-133) в розділі «Перелік підрядних організацій» (т.1 а.с.105) вбачається відсутність будь яких даних щодо наявності субпідрядників, проте з розділу «Реєстрація відвідувань об'єкта спеціалістами" (т.2 а.с.132) вбачається, що ОСОБА_5 він же особа, яка здійснює авторський нагляд (наказ №03/04-14) знаходився на об'єкті з 28.07.14р. по 03.08.14р.(т.2 а.с.132).

Згідно актів прийняття виконаних робіт (т.2 а.с.134-140) складених представником будівельно-монтажної організації з боку ПП «Техкор» - ОСОБА_6 від представника авторського нагляду - ОСОБА_5 та представником технічного нагляду ОСОБА_7, в період з 30.07.14р. по 03.08.14р. вбачається, що усі роботи по будівництву об'єкту ODE ANA ANA розташованого за адресою: Од. обл., Ананьївський р-н, м. Ананьїв, ЧП «ОСОБА_14» (вони ж зазначені в журналі загальних робіт) виконані ПП «Техкор», тобто без залучення будь яких третіх осіб, що спростовує пояснення представника позивача, щодо виконання вказаних робіт субпідрядником - ТОВ «Констракшн Лайн».

Крім того з акту виконаних робіт вбачається, що ТОВ виконувало технічний нагляд на об'єкті за що отримало оплату у розмірі 3720грн.(т.1 а.с.62), проте як вбачається з Розпорядження №Р/13-291 від 30.07.14р. ПрАТ «МТС Україна» (т.3 а.с.83,84) ОСОБА_7 (інженер з технічного нагляду МТС) була призначена відповідальною по технічному нагляду за виконанням будівельних робіт на даному об'єкті, та даних шодо іншої особи яка б виконували дані роботи по нагляду з боку ТОВ «Констракшн Лайн» матеріали справи не містять, що також підтверджує фіктивність первинних документів складених з участю ТОВ.

Також за актом виконаних робіт п.4 від 28.11.2014р. ТОВ «Констракшн Лайн» нібито виконані роботи виготовлення санітарного паспорту (включаючи протокол натурних вимірів рівня ЕМВ антен бс) (т.1 а.с.62) та як вбачається з витягу з рахунку позивача в Marfin bank за отримання санітарного паспорту та протоколу вимірювань для БС ODE ANA ANA сплачено 17.09.2011р. та 21.11.14р. на рахунок ТОВ УКР. Інвестконсалтинг по 1250 грн. що разу, що додатково підтверджує не виконання робіт ТОВ «Констракшн Лайн».

Згідно додаткової угоди №7/14 від 07.10.2014р. (т.1 а.с.63) ТОВ «Констракшн Лайн» (Підрядник) зобов'язалось своїми силами і засобами за завданням Замовника (позивача) виконати роботи з модернізації та розширення БС ODE ODE BST розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Ядова, 6 та укладений протокол узгодження договірної ціни з переліком робіт.

З вказаного переліку робіт було відображено в акті виконаних робіт від 20.11.2014р. виконання тільки «встановлення додаткових або заміна існуючих відтяжок без нарощування АЩС на суму 25559,82 грн. з ПДВ (т.1 а.с.66).

Водночас як вбачається з загального журналу робіт (т.2 а.с.141) по будівництву об'єкту ODE ODE BST розташованого за адресою: Од. обл., м. Одеса, вул. Ядова, 6 який ведеться ПП «Техкор» фактично роботи початі 05.10.2014р. тобто за два дні до укладання додаткової угоди.

Проект на виконання будівництва складений ТОВ «Миколаїв Телкомбуд» та затверджений він Замовником ПрАт «МТС Україна».

Дата закінчення робіт на об'єкті - 08.10.2014р. тобто на наступний день після укладання додаткової угоди.

Та на другому листі журналу (т.2 а.с.143) зазначено, що субпідрядні організації і роботи які ними виконані : «немає».

Як вбачається з вказівки щодо ведення загального журналу робіт (т.1 а.с.71) в таблиці №1 зазначається список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об'єкта.

Та у Розділу «Список інженерно-технічного персоналу зайнятому на будівництві об'єкта» міститься перелік з 5-ти осіб (т.2, а.с.144) з яких ОСОБА_8 - виконроб будівництва, ОСОБА_9 - зварювальник, ОСОБА_10 - монтажник, ОСОБА_11 - ГІП (головний інженер проекта), ОСОБА_12 - інженер технічного нагляду, та ці ж працівники, крім останнього, містяться у списку інженерно-технічного персоналу зайнятого на монтажі будівлі (споруди) таблиця 1.1 журналу (т.2 а.с.156) про що свідчить запис на сторінці журналу (т.2, а.с.117) та перебували там з початку робіт 05.10.14р. до їх закінчення 08.10.14р.

Також самі ці 4-и особи зазначені в відомості про виконання робіт - таблиця 1.3 (т.2 а.с.157) як виконавці.

З журналу робіт із монтажу будівельних конструкцій (т.2 а.с. 155) вбачається, що ОСОБА_12 здійснює технічний нагляд.

З журналу авторського нагляду за будівництвом ODE ODE BST розташованого за адресою: Од. обл., м. Одеса, вул. Ядова, 6 (т.2 а.с.161-163) в розділі «Перелік підрядних організацій» (т.1 а.с.161) вбачається відсутність будь яких даних щодо наявності субпідрядників, проте з розділу «Реєстрація відвідувань об'єкта спеціалістами" (т.2 а.с.132) вбачається, що містяться ти ж самі 4-и особи які знаходились на об'єкті з 05.10.14р. по 08.10.14р.(т.2 а.с.162), а не працівники з боку ТОВ «Констракшн Лайн».

Згідно актів проміжного прийняття відповідальних конструкції, а саме монтаж заземлення контейнеру, монтаж фідерної траси, заземлення фідерної траси, блискавко захист контейнера, монтаж АФУ, монтаж льодозахисту фідерної траси, герметизація кабельного вводу, (т.2 а.с.164-169) складених представником будівельно-монтажної організації з боку ПП «Техкор» - ОСОБА_6, від представника авторського нагляду - ОСОБА_11 та представником технічного нагляду ОСОБА_12, вбачається, що усі роботи по будівництву об'єкту ODE ODE BST розташованого за адресою: Од. обл., м. Одеса, вул. Ядова, 6 (вони ж зазначені в журналі загальних робіт) виконані ПП «Техкор», тобто без залучення будь яких третіх осіб, що спростовує пояснення представника позивача, щодо виконання вказаних робіт здійснено субпідрядником ТОВ «Констракшн Лайн».

Крім того згідно акту здачі -приймання робіт складеного між «МТС Україна» та позивачем по об'єкту ODE ODE DST він підписаний 06.11.2014р.(т.1 а.с.114), тоді як акт виконаних робіт між позивачем та ТОВ «Констракшн Лайн» підписаний 20.11.2014р. тобто пізніше.

Згідно додаткової угоди №6/14 від 07.10.2014р. (т.1 а.с.67) ТОВ «Констракшн Лайн» (Підрядник) зобов'язалось своїми силами і засобами за завданням Замовника (позивача) виконати роботи з модернізації та розширення БС ODE ODE PRK, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21 та укладений протокол узгодження договірної ціни з переліком робіт (т.1 а.с.68).

Акт виконаних робіт з проведення будівельно-монтажних робіт з модернізації та розширення БС ODE ODE PRK, розташованої за адресою: м. Одеса вул. Пантелеймонівська, 21 складений позивачем та ТОВ «Констракшн Лайн» підписаний 19.11.2014р.(т.1 .а.с.70-71).

Проте як вбачається з загального журналу робіт (т.2 а.с.63) по будівництву об'єкту ODE ODE PRK розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21 який ведеться ПП «Техкор» початок фактично робіт -26.09.2014р.

Проект на виконання будівництва складений ПП «Техкор» та затверджений він Замовником ПрАТ «МТС Україна» був 25.09.14р.

Дата закінчення робіт на об'єкті визначена у журналі - 02.10.2014р. тобто раніше ніж укладена додаткова угода №6/14 від 07.10.2014р. між позивачем та ТОВ «Констракшн Лайн» (Підрядник) на виконання даних робіт.

Крім того дата прийняття ПрАТ «МТС Україна» від ПП «Техкор» робіт на об'єкті - 04.11.2014р. (т.1 а.с.110) раніша ніж прийняття робіт нібито позивачем від ТОВ «Констракшн Лайн» - 19.11.2014р.(т.1 а.с.70).

Як вбачається з вказівки щодо ведення загального журналу робіт (т.1 а.с.71) в таблиці №1 зазначається список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об'єкта.

Та у Розділу «Список інженерно-технічного персоналу зайнятому на будівництві об'єкта» міститься запис «ОСОБА_4.» (т.1 а.с.64) він же є виконроб будівництва, про що свідчить запис на 1 сторінці журналу (т.1 а.с.63).

З журналу авторського нагляду за будівництвом об'єкту ODE ODE PRK розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21 (т.1 а.с.74-78) в розділі «Перелік підрядних організацій» (т.1 а.с.76) вбачається відсутність будь яких даних щодо наявності субпідрядників, проте з розділу «Реєстрація відвідувань об'єкта спеціалістами" (т.1 а.с.77) вбачається, що ОСОБА_5 він же особа, яка здійснює авторський нагляд (наказ №2/06-14) знаходився на об'єкті з 26.09.14р. по 02.09.14р.(т.1 а.с.77).

Згідно актів прийняття виконаних робіт (т.1 а.с.83-90) складених представником будівельно-монтажної організації з боку ПП «Техкор» - ОСОБА_6 від представника авторського нагляду - ОСОБА_5 вбачається, що усі роботи по будівництву об'єкту ODE ODE PRK розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21 (вони ж зазначені в журналі загальних робіт) виконані ПП «Техкор», тобто без залучення будь - яких третіх осіб, що спростовує пояснення представника позивача, щодо виконання вказаних робіт здійснювалось субпідрядником ТОВ «Констракшн Лайн».

Враховуючи дані обставини суд погоджується з висновком перевіряючих щодо складанання первинної документації по виконанню робіт ТОВ «Констракшн Лайн» з метою завищення витрат та отриманню необґрунтованої податкової вигоди, а тому суд вважає, правомірним зняття витрат позивача відображених по операціям з ТОВ «Констракшн Лайн» на суму 83335 грн. без ПДВ.

Судом також встановлено, що позивачем був укладений договір №Т-Е/09/13 з ПП «Еко-строй -град» (Підрядник) 26.09.2013р. згідно п..1.1 якого Підрядник зобов'язався своїми, а також притягнутими силами та засобами виконати комплекс робіт, пов'язаних з монтажем РРЛ прольотів (т.1 а.с.75-77).

Згідно укладеної додаткової угоди №1/13 від 26.09.13р. до вказаного договору ПП «Еко-строй -град» (Підрядник) зобов'язалось своїми силами і засобами виконати роботи з монтажу РРЛ прольотів БС ПрАТ "МТС Україна» на загальну суму 187280,70 грн. та ПДВ 37456,14 грн.(т.1 а.с.78).

Як вбачається з Протоколу узгодження договірної ціни та акту виконаних робіт від 23.12.2013р. (т.1 а.с. 79-84) роботи виконані на БС ODE HER DIM, БС ODE HER BIS, БС ODE HER DOB, БС ODE HER CNT, БС ODE HER KFS, БС ODE HER ROZ, БС ODE HER KMN, БС ODE HER KOT, БС ODE HER ZAP, БС ODE HER KVL.

Як вбачається з опису основних робіт по даним базовим станціям виконувались такі роботи: монтаж ЩКП, поставка оцинкованої антенної трубо стійки та її встановлення, монтаж та пуско-наладка РРЛ, прольот, прокладання рідіокабелю РРЛ включаючи монтаж з'єднувачів і заземлювачів, реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт, реєстрація декларації про готовність об'єкта до експлуатації (т1. а.с.82-84).

Судом пропонувалось представнику відповідача надати суду усі документи, що підтверджують виконання робіт контрагентами та нічого крім акту виконаних робіт та податкової накладної надано не було.

Так само не було надано акти прийняття виконаних робіт по вказаним об'єктам Замовнику «МТС Україна», що суд обґрунтовано розцінює як намір приховати існуючи розбіжності в складених документах з контрагентами.

Ненадання суду журналів загальних робіт, журналу авторського нагляду ведення яких є обо'язковим щодо кожного з об'єктів суд сприймає як ухилення від надання доказів, що спростовують твердження позивача про виконання вищевказаних робіт ПП «Еко-строй -град», а тому вважає правомірним висновок перевіряючи, що дані господарські правовідносини не підтверджені належними первинними документами.

Також ПП «Техкор» (замовник) уклав з ПП «Білдінг стаф» (Підрядник) договір підряду №Т-Б/04/14/1 від 18.04.2014р. (т.1 а.с.87-89).

Згідно п.1.1 договору Підрядник зобов'язується своїми, а також притягнутими силами і засобами виконати комплекс робіт, пов'язаних з будівництвом, модернізацією та легалізацією об'єктів мобільного зв'язку.

Згідно додаткової угоди №1/14 від 18.04.2014р. ПП «Білдінг стаф» зобов'язалось своїми силами та засобами виконати для ПП «Техкор» роботи з модернізації та розширення БС ODE ODE GDR, розташованої за адресою м.Одеса вул..Терешкова 27 (т.1 а.с.90), та протоколом були узгоджені ціни основних робіт та їх опис (т.1 а.с.91).

Акт виконаних робіт підписаний між сторонами договору 30.05.2014р. (т.1 а.с.92).

Разом з тим, як вбачається з загального журналу робіт (т.2 а.с.92) по будівництву об'єкту ODE ODE GDR розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Терешкової, 27 який ведеться ПП «Техкор» початок фактично робіт -24.06.2014р. (т.2 а.с.93) тобто пізніше на місяць ніж дата підписання акта виконаних робіт між ПП «Білдінг стаф» та ПП «Техкор».

Проект на виконання будівництва складений ПП «Техкор» та затверджений він Замовником ПрАт «МТС Україна» був тільки 24.06.14р., тобто в день початку робіт.

Дата закінчення робіт на об'єкті 29.06.2014р.

Таким чином акт виконаних робіт підписаний між позивачем та ПП «Білдінг стаф» раніше ніж складений та затверджений проект на об'єкт.

Як вбачається з вказівки щодо ведення загального журналу робіт (т.1 а.с.71) в таблиці №1 зазначається список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об'єкта.

Та у Розділу «Список інженерно-технічного персоналу зайнятому на будівництві об'єкта» міститься запис «ОСОБА_4.» він же є прораб будівництва, який також був прорабом на інших об'єктах позивача, тільки вже там субпідрядником був ТОВ «Констракшн Лайн», а не ПП «Білдінг стаф», про що свідчить запис на 1 сторінці журналу (т.2 а.с.92).

З журналу авторського нагляду за будівництвом об'єкту ODE ODE GDR розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Терешкової, 27 (т.1 а.с.104-107) в розділі «Перелік підрядних організацій» (т.1 а.с.105) вбачається відсутність будь яких даних щодо наявності субпідрядників, проте з розділу «Реєстрація відвідувань об'єкта спеціалістами» (т.1 а.с.77) вбачається, що ОСОБА_5 він же особа, яка здійснює авторський нагляд (наказ №2/06-14) знаходився на об'єкті з 24.06.14р. по 29.06.14р.(т.1 а.с.106).

Згідно актів прийняття виконаних робіт (т.2 а.с.108-115) складених представником будівельно-монтажної організації з боку ПП «Техкор» -ОСОБА_6 від представника авторського нагляду - ОСОБА_5 та представником технічного нагляду ОСОБА_7, вбачається, що усі роботи по будівництву об'єкту ODE ODE PRK розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Терешкової, 27 (вони ж зазначені в журналі загальних робіт) виконані ПП «Техкор», тобто без залучення будь яких третіх осіб, що спростовує пояснення представника позивача, щодо виконання вказаних робіт субпідрядником ПП «Білдінг стаф».

Згідно додаткової угоди №2/14 від 21.04.2014р. (т.1 а.с.93) ПП «Білдінг стаф» зобов'язався виконати роботи з модернізації та розширення БС ODE ILI SVN, розташованої за адресою: Од. обл., Овідіопольський р-н, с. Мизикевича, с. Совіньон, вул. Офіцерська та протоколом були узгоджені ціни основних робіт та їх опис (т.1 а.с.94-95).

В наступному сторони склали акти виконаних робіт від 30.05.14 р. на суму 56564,20 грн. з ПДВ (т.1 а.с.96) та від 30.05.2014р. на суму 47834,86 грн. з ПДВ (т.1 а.с.97).

Проте як вбачається з загального журналу робіт (т.2 а.с.141) по будівництву об'єкту ODE ILI SVN розташованого за адресою: Од. обл., Овідіопольський р-н, с. Мизикевича, с. Совіньон, вул. Офіцерська, вежа МТС який ведеться ПП «Техкор» фактично роботи початі тільки 11.06.2014р., тоді як встановлено судом вже 30.05.14 року між позивачем та ПП «Білдінг стаф» підписаний акт про виконання усіх робіт за цим об'ктом, та також раніше ніж отримана декларація про початок виконання робіт.

Проект на виконання будівництва складений ПП «Техкор» та затверджений Замовником ПрАт «МТС Україна».

Згідно даних загального журналу робіт дата закінчення робіт на об'єкті - 03.07.2014р.

Та на другому листі журналу (т.2 а.с.171) зазначено, що субпідрядні організації і роботи які ними виконуються стоїть прочерк «-», тобто відсутні.

Як вбачається з вказівки щодо ведення загального журналу робіт (т.1 а.с.71) в таблиці №1 зазначається список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об'єкта.

Та у Розділу «Список інженерно-технічного персоналу зайнятому на будівництві об'єкта» міститься ОСОБА_8 - виконроб будівництва (т.2 а.с.156) про що свідчить запис на сторінці журналу (т.2 а.с.172).

З журналу авторського нагляду за будівництвом ODE ILI SVN розташованого за адресою: Од. обл., Овідіопольський р-н, с. Мизикевича, с. Совіньон, вул..Офіцерська, вежа МТС (т.2 а.с.182-187) в розділі «Перелік підрядних організацій» (т.2 а.с.185) вбачається відсутність будь яких даних щодо наявності субпідрядників.

Згідно актів проміжного прийняття відповідальних конструкції, а саме: установка секторних антен, оброблення, заземлення, та маркування ВЧ фідерів, монтаж та герметизація ВЧ роз'ємів, монтаж та заземлення металоконструкцій фідерної траси, блискавко захист контейнера, монтаж АФУ, металоконструкцій опор антен БС, монтаж льодозахисту, герметизація кабельного вводу, (т.2 а.с.188-194) складених представником будівельно-монтажної організації з боку ПП «Техкор» - ОСОБА_6, від представника авторського нагляду - ОСОБА_13 та представником технічного нагляду ОСОБА_7, вбачається, що усі роботи по будівництву об'єкту ODE ILI SVN розташованого за адресою: Од. обл., Овідіопольський р-н, с. Мизикевича, с. Совіньон, вул. Офіцерська, вежа МТС (вони ж зазначені в журналі загальних робіт) виконані ПП «Техкор», тобто без залучення будь яких третіх осіб, що спростовує пояснення представника позивача, щодо виконання вказаних робіт субпідрядником - ПП «Білдінг стаф».

Таким чином судом погоджується з правомірністю висновка перевіряючих щодо завищення витрат по контрагенту ПП «Білдінг стаф» на суму 101980 грн.

Підсумовуючи викладене суд доходить висновку, що ДПІ у Приморському районі м. Одеси правомірно донараховано позивачу податок на прибуток у розмірі 69139 грн. (70535грн.- 1396грн. =69139грн.) з яких 1396 грн. це податок на витрати понесені по оплаті товару на суму 7760 грн. придбаного у ПП «Віва трейдінг» (7760х18%=1396грн.) та суму штрафу 17285 грн. (17634грн.- 349) (1396х25%= 349 грн.).

Щодо скасування податкового повідомлення-рішення від 08.07.2015р. № яким позивачу донараховано ПДВ на суму 464555 грн. та штраф 116139 грн., то суд доходить наступних висновків.

Згідно п. 44.1, п. 44.6, ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

У випадках, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, платники податків мають право вносити відповідні зміни до податкової звітності у порядку, визначеному статтею 50 цього Кодексу.

У разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 44.7 цієї статті), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.

Відповдіно до п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6, ст. 198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг.

Для операцій із ввезення на митну територію України товарів датою виникнення права на віднесення сум податку до податкового кредиту є дата сплати податку за податковими зобов'язаннями згідно з пунктом 187.8 статті 187 цього Кодексу, а для операцій з постачання послуг нерезидентом на митній території України - дата складення платником податкової накладної за такими операціями, за умови реєстрації такої податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Датою виникнення права орендаря (лізингоотримувача) на збільшення податкового кредиту для операцій фінансової оренди (лізингу) є дата фактичного отримання об'єкта фінансового лізингу таким орендарем.

Датою виникнення права замовника на віднесення сум до податкового кредиту з договорів (контрактів), визначених довгостроковими відповідно до пункту 187.9 статті 187 цього Кодексу, є дата фактичного отримання замовником результатів робіт (оформлених актами виконаних робіт) за такими договорами (контрактами).

Для товарів/послуг, постачання (придбання) яких контролюється приладами обліку, факт постачання (придбання) таких товарів/послуг засвідчується даними обліку.

Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, зазначені в податкових накладних, зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних з порушенням терміну реєстрації, відносяться до податкового кредиту за звітний податковий період, в якому зареєстровано податкову накладну в Єдиному реєстрі податкових накладних, але не пізніше: ніж через 180 календарних днів з дати складення податкової накладної; для платників податку, що застосовують касовий метод, - ніж через 60 календарних днів з дати списання коштів з банківського рахунка платника податку; для банківських установ при одержанні ними права власності на заставне майно.

Як встановлено судом ПП «Техкор» донарахована сума ПДВ у розмірі 463003 грн. яка віднесена ним складу податкового кредиту по податковим накладним виданим:

- ПП «Еко-строй-град» в грудні 2013р. склала 37456 грн.;

- ПП «Білдінг стаф» у березні 2014р. склала 25796 грн., у квітні 2014р. склала 13588 грн., у травні 2014р. склала 134791 грн.;

- ТОВ «Констракшн Лайн» у жовтні 2014р. склала 166667 грн., у листопаді 2014р. склала 109377 грн., у грудні 2014р. склала 83333 грн.

Решта суми - 1552 грн. є ПДВ віднесене до податкового кредиту в березні 2014р. по операції з ПП «Віва Трейдінг».

Виходячи з того, що суд встановив, що фактично роботи по договорам укладеним з ПП «Еко-строй-град», ПП «Білдінг стаф», ТОВ «Констракшн Лайн» не виконувались даними підприємствами, а договора з даними контрагентами укладались з метою завищення витрат та отримання неправомірно податкової вигоди, в тому числі шляхом завищення податкового кредиту, то суд вважає, що сума податку на додану вартість у розмірі 463003 грн. донараховна правомірно, а тому в цій частині слід відмовити.

Щодо суми 1552 грн. по податковій накладній виписаної в березні 2014р. ПП «Віва Трейдінг» №2286 від 31.03.2014р, то як встановив суд дана накладена складена у відповідності до норм законодавства та господарські відносини по ній відбулись.

Також під час перевірки повноти декларування сум ПДВ в результаті опрацювання відхилень між сумами податкового кредиту по податку на додану вартість ПП «Техкор» та податкових зобов'язань підприємств -постачальників «НТО Альтера», ПП «Теплоприлад-Сервіс» встановлених програмним продуктом АС «Податковий блок» виявлено наступні розбіжності :

- по «НТО Альтера» в липні 2012р. - 3666 грн., у грудні 2013р. - 2849,53 грн., в жовтні 2013р. - 11736,78 грн.;

- по «Теплоприлад-Сервіс» в серпні 2012р. - 23745,69 грн.

Проте, як встановлено судом сума 2849,53 грн. до податкового кредиту з ПДВ у грудні 2012р. по «НТО Альтера» не включалась (т.2 а.с.19), а включалась до податкового кредиту у січні 2014р. на підставі податкової накладної №53 від 06.12.2013р.(т.3 а.с.62), що відображено у Додатку №5 до Декларації з ПДВ (т.3 а.с.61), а тому позивач мав право відобразити дану суму у складі податкового кредиту в січні 2014р.

Так само зауваження щодо суми розбіжності 3666 грн. в липні 2012р. по «НТО Альтера» судом встановлено, що позивачем за лютий 2014 подано уточнюючий розрахунок за липень 2012 року в додатку №5 до якого сума 3666,69 грн. за постачальником «80» знята з податкового кредиту (т.3 а.с.57 об.ст.), та дана обставина не врахована відповідачем під час прийняття рішення.

Щодо суми розбіжності по податковому кредиту 23745,69 грн., то в акті відображено, що ПП «Теплоприлад - сервіс» відобразив суму податкового зобов'язання 15662,17 грн. в серпні 2012р., а ПП «Техкор» відобразило суму кредиту по даному підприємству у серпні 2012р. - 39407,86грн., та як вбачається з Додатку №5 до Декларації з ПДВ за серпень 2012р. суми кредиту 39407,86 грн. не міститься взагалі, а є сума 15662,17 грн. яка співпадає з даними податкових зобов'язань ПП «Теплоприлад -сервіс» за серпень 2012р. (т.3 а.а.59) що спростовує зауваження перевіряючих викладені у акті перевірки.

Разом з тим, суд погоджується щодо наявності завишення податкового кредиту на суму 11735,78 грн. по «НТО Альтера» в жовтні 2013р., так як «НТО Альтера» дану суму не відобразив в податкових зобов'язаннях, та дана податкова накладна в Реєстр виданих не внесена, що є порушенням приписів п.п. 201.10 ст.201 ПК України ( в редакції діючей на час подачі декларації) яка визначає, що податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

При здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов'язаний надати покупцю податкову накладну та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Відповідно до п.11. Підрозділу 2 ОСОБА_3 Перехідні положення ПК України реєстрація податкових накладних платниками податку на додану вартість - продавцями в Єдиному реєстрі податкових накладних запроваджується для платників цього податку, у яких сума податку на додану вартість в одній податковій накладній становить: понад 1 мільйон гривень - з 1 січня 2011 року; понад 500 тисяч гривень - з 1 квітня 2011 року; понад 100 тисяч гривень - з 1 липня 2011 року; понад 10 тисяч гривень - з 1 січня 2012 року.

Відповідно до ст..201 ПК України відсутність факту реєстрації платником податку - продавцем товарів/послуг податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних та/або порушення порядку заповнення податкової накладної не дає права покупцю на включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту та не звільняє продавця від обов'язку включення суми податку на додану вартість, вказаної в податковій накладній, до суми податкових зобов'язань за відповідний звітний період.

Доказів подання скарги на продавця «НТО Альтера» до декларації за звітний період позивачем через не включення ним податкової накладної на суму 11735,78 грн. до Реєстру суду не надано, а тому ДПІ у Приморському район м. Одеси правомірно зменшила суму податкового кредиту по ПП «НТО Альтера» за серпень 2012р. на суму 11735,78грн.

Водночас суд враховує, відповідно до п.п. 201.6 ст.201 ПК України ( в редакції діючей до змін від 24.05.2014р.) контролюючі органи за даними реєстрів виданих та отриманих податкових накладних, наданих в електронному вигляді, повідомляють платника податку про наявність у такому реєстрі розбіжностей з даними контрагентів. При цьому платник податку протягом 10 днів після отримання такого повідомлення має право уточнити податкові зобов'язання без застосування штрафних санкцій, передбачених розділом II цього Кодексу.

Так як матеріали справи не містять доказів того, що ДПІ виконала приписи п.п.201.6 ст.206 ПК України та повідомила позивача в 2012 році про наявність розбіжностей з даними контрагента, то суд вважає, що за дане порушення до позивача штраф у розмірі 25% що складає 2933,94грн. не повинен застосовуватися.

Враховуючи вищевикладене суд доходить висновку, що відповідачем не правомірно було нараховано податок на додану вартість в частині донарахування ПДВ, що перевищує 434293,78 грн. (464555 грн. - 2849,53 грн. - 3666 грн. - 23745,69) та суму штрафних санкцій в частині, що перевищує 10499,24 грн. (30261,22*25% = 7565,30 +2933,94)

Наслідки порушення податкового законодавства повинні застосовуватися незалежно від того, чи визнані відповідні цивільні чи господарські зобов'язання недійсними, оскільки відповідальність за порушення норм податкового законодавства є самостійним видом юридичної відповідальності і застосовується незалежно від відповідальності за порушення правил здійснення господарської діяльності.

Господарська діяльність здійснюється у загальній економічній сфері, а тому має суто економічні властивості, що неможливе без вартісної оцінки і взаємооцінки, еквівалентності обміну, відповідних обчислень і розрахунків. Тому така ознака результатів господарської діяльності, як цінова визначеність, наявна в абсолютній більшості випадків.

Відповідно до п.п. 2.15 та 2.16 вищевказаного Положення забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам.

Про необґрунтованість податкової вигоди, як зазначив Верховний суд України (постанова судової палати в адміністративних справах ВСУ №21/737 від 27.03.2012 року), можуть свідчити підтвердженні доказами доводи податкового органу, зокрема, про наявність таких обставин:

- неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;

- відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;

- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов'язані з виникненням права на податковий кредит або бюджетне відшкодування, якщо для даного виду діяльності також потрібне здійснення і облік інших господарських операцій;

- здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.

В листі Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 року №742/11/13-11, зазначено, що оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового кредиту.

Відповідно до ст.1 Закону України від 16.07.99 року № 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Первинний документ - це документ, який місить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Тому будь-які документи (в тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством. З урахуванням викладеного, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції, якою відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є дія або подія, яка викликає зміни у структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи те що ДПІ у Приморському районі м. Одеси правомірно донараховано позивачу податок на прибуток у розмірі 69139 грн. (70535грн.- 1396грн. =69139грн.) з яких 1396 грн. це податок на витрати понесені по оплаті товару на суму 7760 грн. придбаного у ПП «Віва трейдінг» (7760х18%=1396грн.) та суму штрафу 17285 грн. (17634грн.- 349) (1396х25%= 349 грн.), та те, що фактично роботи по договорам укладеним з ПП «Еко-строй-град», ПП «Білдінг стаф», ТОВ «Констракшн Лайн» не виконувались даними підприємствами, а договора з даними контрагентами укладались з метою завищення витрат та отримання неправомірно податкової вигоди, в тому числі шляхом завищення податкового кредиту суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Аналогічну позицію висловив Виший адміністративний суд України у своєму рішенні від 04.07.2013 року по справі №К/9991/75538/11 та Верховний Суд України у постанові від 05.03.2012 року по справі за позовом ТОВ «Нафта» до Шосткінської МДПІ Сумської області.

Керуючись, ст. ст. 2, 71, 158, 160, 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Техкор» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення -рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області № від 08.07.2015р. в частині донарахування ПДВ що перевищує суму 434293,78 грн. по податку та в частині штрафу, що перевищує суму10499,24 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення -рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області № від 08.07.2015р. в частині донарахування суми податку на прибуток, що перевищує суму 69139 грн. та в частині штрафу, що перевищує суму 17285 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техкор» (0 до місцевого бюджету України судовий збір в сумі 4384,80грн.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст..254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Повний текст постанови виготовлений 21 вересня 2015 року.

Суддя Е.А.Іванов