Справа № 2а-3390/10/0570
Суддя: Губська Л.В.
Дата ухвалення: 2010-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Головіна К.І.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2010 року справа №2а-3390/10/0570

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

ОСОБА_2 апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Нікуліна О.А.,

суддів: Губської Л.В., Юрко І.В.,

при секретарі: Дегтярьовій А.М.

за участю:

представників позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_4 за довіреністю від 27.04.2010р.;

представників відповідача: ОСОБА_5, ОСОБА_6 за довіреностями від 10.03.2010р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 27 квітня 2010 року в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорнобиль-Допомога» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 30-р/тк від 30.11.2009 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Чорнобиль-Допомога» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України щодо визнання недійсним рішення № 30-р/тк від 30.11.2009 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. В обгрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем 30.11.2009 року було прийняте рішення № 30-р/тк, яким визнано, що ТОВ «Чорнобиль-Допомога» в період поширення епідемії грипу з 30 жовтня по 4 листопада 2009 року займало монопольне становище у визначеній зоні реалізації товару у місті Донецьку та зловживало монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, за що до позивача була застосована штрафна санкція у розмірі 100000 гривень. Вважав, що відповідачем був порушений порядок визначення монопольного (домінуючого) становища позивача, а саме неправильно визначений перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище; неправильно визначений перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів; неправильно визначені товарні та територіальні (географічні) межі ринку; неправильно визначений обсяг товару, який обертається на ринку; не розраховано частки позивача та інших суб'єктів господарювання на ринку. Також відповідачем не було прийнято до уваги та не досліджено об'єктивність підвищення цін, Крім того, порушено процедуру проведення перевірки та накладення штрафу.

Постановою ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 27 квітня 2010 року позовні вимоги ТОВ «Чорнобиль-Допомога» було задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 30-р/тк від 30.11.2009 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 100000 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 27 квітня 2010 року та закрити провадження у праві у звязку з неналежністю її розгляду у порядку адміністративного судочинства.

Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що вищезазначена постанова прийнята з неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права. Відповідач посилається на те, що у відповідності до вимог ст. 12 ГПК та ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету оскаржуються до господарського суду та не можуть розглядатись у порядку адміністративного судочинства. Крім того, зазначає, що матеріалами справи № 02-26-79/2009 встановлено, що попит споживачів на лікарські засоби Анаферон та Афлубін, про які йдеться в оспорюваному рішенні, під час поширення епідемії грипу А/Н1N1/ значно зріс, а тому відсутність зазначених лікарських засобів у переліку, встановленому наказом Міністерства охорони здоровя України від 30.12.2009 року № 785, не впливає на визначення товарних меж ринку. В порушення положення ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 1.3 та 5.1 Методики суд помилково вважає, що комітетом неправильно визначено товарні межі ринку, оскільки такого поняття як «протигрипозна група лікарських засобів», до яких вони віднесли зазначені препарати, не існує взагалі. Відносно територіальних (географічних) меж ринку відповідач зазначає, що за умови наявності у аптеці окремого субєкта господарювання певного протигрипозного лікарського засобу та в умовах дефіциту таких лікарських засобів, що склався у звязку із поширенням епідемії грипу та гострих респіраторних вірусних інфекційних захворювань в Україні, відкладення попиту споживачів на цю групу лікарських препаратів або витрачання додаткового часу на пошук інших продавців товару є недоцільним. За таких обставин, територіальними межами ринку було визначено територію пішохідної доступності громадян до придбання протигрипозних лікарських засобів у відповідних субєктів господарювання. Щодо часових меж ринку відповідач зазначає, що у відповідності до п. 7.1 та 7.3 Методики, часовими межами ринку є час дії відповідних факторів надзвичайного характеру, а враховуючи те, що завищені економічно необгрунтовані ціни на деякі лікарські засоби протигрипозної групи були встановлені Товариством в період з 30.10.2009 по 04.11.2009 року, що підтверджується матеріалами справи № 02-26-79/2009, Комітетом правильно визначені часові межі ринку саме цим періодом. Що стосується розгляду справи Тимчасовою адміністративною комісією Комітету без участі Товариства, апелянт зазначає, що копія подання з попередніми висновками у справі № 02-26-79/2009 була надіслана Комітетом 19.11.2009 та отримана Товариством 23.11.2009 року, що підтверджується матеріалами справи. Таким чином, Товариство мало достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи та подання відповідних доказів та пояснень. Проте клопотання про відкладення розгляду справи подано Товариством лише 30.11.2009 року за декілька годин до проведення засідання, тому у задоволенні клопотання було відмовлено. На підставі вищезазначеного Антимонопольний комітет України вважає, що спірне рішення прийняте з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначає, що, по-перше, апелянтом при поданні апеляційної скарги порушені вимоги ч.6 ст.187 КАС України, оскільки скарга підписана першим заступником Голови комітету без підтвердження його повноважень на це. Крім того, заперечує проти доводів апеляції з приводу непідвідомчості даного спору адміністративному суду, посилаючись на ч.1 ст.17 КАС України, відповідно до якої, до компетенції адміністративних судів віднесені спори фізичних та юридичних осіб із суб»єктами владних повноважень, яким є відповідач. Крім того, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги по суті, позивач зазначає, що відповідачем безпідставно віднесені Афлубін та Анаферон до «протигрипозної групи лікарських засобів», оскільки такої класифікації не існує взагалі. До того ж, відповідачем були досліджені лікарські засоби, які за своїм призначенням не забезпечують профілактику та лікування грипу та ГРВІ і є препаратами різної направленості. Крім того, позивач зазначає, що відповідач безпідставно зробив висновок щодо порушення попиту на товари, зокрема Афлубін та Анаферон, не роблячи жодного аналізу, також не розрахувавши частки позивача та інших суб»єктів господарювання на ринку тощо. Вважає, що апелянт у своїй скарзі не спростував висновків суду першої інстанції, наведених в судовому рішенні.

В судовому засіданні представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, а представники позивача заперечував проти її задоволення, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла до наступного.

Насамперед, колегія зазначає, що доводи позивача з приводу того, що апеляційна скарга підписана першим заступником Голови комітету без підтвердження його повноважень на це, не заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до ч.4 ст.10 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», перші заступники голови Антимонопольного комітету мають право уповноважувати працівників Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень представляти інтереси Антимонопольного комітету України в суді.

Апеляційна скарга, на погляд колегії суддів, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

По-перше, стосовно доводів апелянта про непідвідомчість спірних правовідносин адміністративному суду, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на Законі, оскільки, відповідно до ч.1 ст.17 КАС України, спори юридичних осіб із суб»єктами владних повноважень щодо оскарження їх рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності відносяться до компетенції адміністративних судів і розглядаються за правилами КАС України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності.

Згідно з п.7 ст.3 КАС України суб»єкт владних повноважень це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб»єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, в розумінні ст.ст.3, 20 Кодексу адміністративного судочинства України дана справа відноситься до адміністративної юрисдикції, обґрунтовано розглянута судом першої інстанції за нормами КАС України і інстанційно підсудна ОСОБА_2 апеляційному адміністративному суду, як суду апеляційної інстанції.

По суті апеляційної скарги колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлено і це вбачається з матеріалів справи, що ТОВ «Чорнобиль-Допомога» є субєктом господарської діяльності, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи від 30.06.2006 року (а.с. 16), здійснює роздрібну торгівлю фармацевтичними товарами, медичними та ортопедичними виробами на підставі ліцензій. Торгівельна мережа ТОВ «Чорнобиль-Допомога» представлена 5 аптеками та 2 аптечними кіосками у м. Донецьку.

У період з 3 по 10 листопада 2009 року ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Антимонопольного комітету України щодо забезпечення дієвого контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб»єктами господарювання у сфері реалізації лікарських засобів та виробів медичного призначення було здійснено перевірку ТОВ «Чорнобиль-Допомога».

При проведенні перевірки було встановлено наступне.

У зв»язку із складною ситуацією з поширення епідемії грипу та гострих респіраторних вірусних захворювань в західних областях України протягом другої половини жовтня 2009 року на регіональному ринку оптової торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення почались перебої у поставках товару, що порушило рівновагу попиту та пропозиції.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2009р. №1152 «Про запобігання поширенню грипу типу А/Н1N1/Каліфорнія/04/09 і гострих респіраторних захворювань серед населення» з метою недопущення поширення епідемії грипу та гострих респіраторних захворювань з 30 жовтня 2009 року на території України введено вищий рівень небезпеки поширення грипу типу А/Н1N1/Каліфорнія/04/09.

Отримавши цю інформацію, населення м.Донецька та інших міст Донецької області, масово почало скуповувати засоби профілактичного та лікувального призначення від грипу та гострих респіраторних вірусних захворювань, чим створило ажіотаж, внаслідок якого зросли ціни на окремі противірусні лікарські засоби та утворено дефіцит цих ліків.

Таким чином, під час дефіциту та ажіотажного попиту на противірусні лікарські засоби, кожен суб»єкт господарювання, що працює на ринку лікарських засобів і у якого були наявні відповідні лікарські засоби, мав ознаки такого, що займає домінуюче становище на зазначеному ринку. Тобто, продавці відповідних товарів набули ознак ринкової влади та перестали зазнавати значної конкуренції, що є підставою для визначення монопольним (домінуючим) становище суб»єкта господарювання з часткою на ринку, меншою 35% відповідно до ч.3 ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка передбачає, що монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

30 листопада 2009 року Тимчасовою адміністративною комісією Антимонопольного комітету були розглянуті матеріали стосовно господарської діяльності ТОВ «Чорнобиль-Допомога», на підставі яких був зроблений аналіз цін лікарських засобів, і встановлено, що 02.11.2009 року ТОВ «Фра-М» було поставлено Афлубін (50 мл) за ціною 42,09 грн. Товариством «Чорнобиль-Допомога» на зазначений препарат було встановлено 02.11.2009р. ціну в розмірі 53,90 грн., а з 03.11.2009р. 63 грн. (аптечний кіоск №5. пр.Театральний,11,м.Донецьк). тобто, при незмінній оптово-закупівельній ціні Товариство підвищило ціни реалізації на 9,1 грн. (або на 16,9%). На цей же препарат в аптеці №2 (вул..Гірнична,2,м.Донецьк) 02.11.2009р. було встановлено роздрібну ціну в розмірі 49,65 грн., а 03.11.2009р. ціна зросла до 66,00 грн., тобто на 16,35 грн. (або на 32,9%), при цьому закупівельна ціна зросла з 42,09 грн. до 52,81 грн. (закупівля здійснена 03.11.2009р. у ТОВ «ВВС-ЛТД»), тобто на 10,72 грн. (або на 25,5%). Тобто, підвищення роздрібних цін не обумовлено лише збільшенням оптово-закупівельних цін, оскілки було непропорційно більшим.

Схожа ситуація склалась при формуванні цін на інший препарат.

Так, Анаферон (№20) постачався ТОВ «Фра-М» за ціною 25,5 грн. (з 06.10.2009р.), а 30.10.2009р. постачався ТОВ «ВВС-ЛТД» за ціною 27,21 грн., тобто закупівельна ціна збільшилась на 1,71 грн.(або на 6,7%). Роздрібні ціни на цей препарат в аптеці позивача №3 (вул..Жовтнева,22,м.Донецьк) були встановлені в розмірі 30,10 грн.(30.10.2009р.) та 35,35 грн. (02.11.2009р), тобто підвищилися на 5,25 грн. (або на 17,4%).

Таким чином, комісією був зроблений висновок, що підвищення цін на деякі противірусні лікарські засоби не було пов»язано із закупівельними цінами, тобто при незмінних закупівельних цінах, роздрібні ціни підвищувались або при підвищенні закупівельних цін темп роту роздрібних цін був значно більшим від темпу росту цін закупівельних, тобто, ТОВ «Чорнобиль-Допомога», встановивши в період з 30.10.2009р. по 04.11.2009р. завищені економічно необґрунтовані ціни на деякі лікарські засоби протигрипозної групи, вчинило порушення, передбачене п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання домінуючим становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку .

За результатами розгляду Тимчасовою комісією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 30-р/тк, яким на ТОВ «Чорнобиль-Допомога» накладена санкція у вигляді штрафу в розмірі 100000 гривень.

Копія подання з попередніми висновками у справі №02-26-79/2009 та повідомлення про день, час і місце розгляду справи були надіслані на адресу ТОВ «Чорнобиль-Допомога» 19.11.2009р.

Крім того, інформація щодо попередніх висновків у справі із зазначенням дати, часу та місця розгляду справи була розміщена на офіційному сайті Комітету, відповідно до п.26 Правил розгляду заяв і прав про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. № 90/299.

У своєму клопотанні про відкладення розгляду справи у зв»язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами справи, яке надійшло до Комітету від Товариства в день розгляду (30.11.2009р.), Товариство повідомило про непогодження з попередніми висновками, однак, не обґрунтувало неможливість ознайомлення із матеріалами справи до дня її розгляду, тому в задоволенні клопотання було відмовлено, а справу розглянуто та винесене рішення, яке позивач просив скасувати.

Відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Крім того, відповідно до частин 2,5 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб»єкта владних повноважень обов»язок щодо доказування правомірності свого рішення , дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що відповідач довів суду правомірність прийнятого рішення, доводи апеляційної скарги обґрунтовані і спростовують висновки суду першої інстанції, які не відповідають обставинам справи. При вирішенні спору судом першої інстанції допущені порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовні вимоги - залишенню без задоволення.

Постанова в повному обсязі складена 09 липня 2010 року.

Керуючись статтями 195,196,198,202,205,207 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 27 квітня 2010 року - задовольнити частково.

Постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 27 квітня 2010 року у адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорнобиль-Допомога» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 30-р/тк від 30.11.2009 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу скасувати.

В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорнобиль-Допомога» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 30-р/тк від 30.11.2009 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення в повному обсязі.

Колегія суддів: О.А. Нікулін

ОСОБА_1

ОСОБА_7