Справа № 2799/10/1570
Суддя: Цховребова М. Г
Дата ухвалення: 2010-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 2а-2799/10/1570
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2010 року м. Одеса Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Цховребової М.Г.

при секретарі судового засідання - Ігнатенко М.Ю.

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про видворення за межі України з забороною вїзду в України на певний строк, зобовязання вчинити певні дії, -

встановив:

16 березня 2010 року ОСОБА_3 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, з урахуванням уточнень, наданих 24.06.2010 року та зясованих в судовому засіданні, про визнання протиправним та скасування рішення СГІРФО Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, затвердженого Портофранківським ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 18.02.2010 року про видворення за межі України з подальшою забороною вїзду в Україну терміном на пять років громадянина ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3; зобовязання Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області анулювати штампи від 18.02.2010 року про видворення та обмеження терміну перебування на території України до 01.03.2010 року, та про заборону вїзду в Україну терміном на пять років, які проставлені у паспорті № 004770514, що належить громадянину ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3.

В судовому засіданні представник позивача підтримала адміністративний позов, просила суд задовольнити його в повному обсязі з підстав, викладених у позові, та зазначила наступне. ОСОБА_3 прибув на територію України на підставі одноразової візи типу «Б»терміном дії до 12.12.2009 року на запрошення ТОВ «Шадія», співзасновником якого він є. Державний кордон України перетнув через КПП «Одеса»29.09.2009 року, про що в його національному паспорті проставлений відповідний штамп. 18 лютого 2010 року старшим інспектором СГІРФО Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області відносно ОСОБА_3 прийнято рішення про видворення, з одночасною забороною в'їзду на територію України терміном на п'ять років. Позивач вважає зазначене рішення занадто суворим, прийнятим з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав. Як зазначено у ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за порушення іноземцями та особами без громадянства встановленого порядку перебування в Україні, тобто проживання без документів Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання Правил транзитного проїзду через територію України до них застосовуються заходи передбачені законодавством України. Відповідно до ст. 203 КУпАП, за порушення імміграційного законодавства України, позивач мав бути притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі від 340 до 680 грн. Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», з'ясування обставин щодо виконання адміністративного стягнення, є обов'язковою передумовою прийняття органом внутрішніх справ рішення про видворення за межі України. Однак, як вбачається з рішення СГІРФО Приморського РВ ОМУ УМВС України в Одеській області від 18.02.2010 року питання про складання відносно позивача протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення його до адміністративної відповідальності за порушення імміграційного законодавства досліджено не було. Крім того, на момент прийняття рішення про видворення та заборону позивачу в'їзду в Україну на п'ять років відповідачем не прийнято до уваги, що позивач: прибув на територію України на запрошення ТОВ «Шадія», співзасновником якого він є з 26.07.2007 року; на територію України він приїхав не вперше, і раніше порушень міграційного законодавства України не допускав; виробнича необхідність вимагає його регулярного приїзду на територію України; з характеристики, виданої директором ТОВ «Шадія», вбачається, що він є відповідальною, добросовісною та чесною людиною; порушення правил перебування в Україні мало разовий характер; порушень візового режиму не допускав; до кримінальної відповідальності не притягувався; несвоєчасний виїзд з територій України був пов'язаний з несприятливими погодними умовами.

Представник відповідача заперечував проти позову, просив суд відмовити у його задоволенні повністю та зазначив наступне. 17 лютого 2010 року до чергової частини Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області надійшов рапорт інспектора патрульної служби полку патрульної служби при ОМУ ГУМВС України в Одеській області, про те, що о 20.05 на вулиці Ленінградській м. Одеси, був виявлений іноземець, який назвався громадянином ОСОБА_5 Арабської республіки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який на вимогу працівників міліції не надав національний паспортний документ. В ході попереднього опитування вказаного іноземця було встановлено, що він прибув до України 29 вересня 2009 року. 18 лютого 2010 року громадянином ОСОБА_5 Арабської республіки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, було надано національний НОМЕР_1, терміном дії до 20.07.2015 року, під час перевірки якого було виявлено, що іноземець прибув до України на підставі одноразової візи типу «Б»(ділова) серії У № 02780246, термін дії візи до 12 грудня 2009 р., за запрошенням ТОВ «Шадія», державний кордон України перетнув через контрольно-пропускний пункт «Одеса». Приймаючи до уваги той факт, що термін тимчасового перебування в Україні громадянина ОСОБА_5 Арабської республіки ОСОБА_3 закінчився 12 грудня 2009 року та відповідно до ч. 6 п. 4 «Інструкції про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом МВС України від 01.12.2003 р. № 1456, він є незаконним мігрантом. Згідно поясненням зазначеного іноземця після закінчення терміну дії візи до органів внутрішніх справ з питання продовження терміну тимчасового він не звертався. З моменту прибуття в Україну працює помічником пекаря, яка знаходиться в с. Дмитрівка, Комінтернівського району Одеської області. Заробітна платня ОСОБА_3 за добу складає 150 гривень. За обліками відділу у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб ГУМВС України в Одеській області посвідка на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_5 Арабської республіки ОСОБА_3, в зв'язку з видачею підприємству, на якому .він працював, дозволу на використання праці іноземця в Україні, не видавалась, також в національному паспорті іноземця немає відповідної відмітки про наявність такого дозволу, а отже ОСОБА_3 здійснював трудову діяльність, грубо порушуючи норми ч. 3 ст. 8 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». За грубі порушення норм ч. 5 ст. 2, ч. 4 ст. З, ч. З ст. 8 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», незаконне перебування в Україні, зміну статусу перебування в Україні, керуючись положеннями ч. 1 ст. 32 вищевказаного Закону України, рішенням ст.інспектора СГІРФО Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, затвердженим Портофранківським ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 18.02.2010 року громадянина ОСОБА_5 Арабської республіки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, видворено з України; зобов'язано, покинути територію України до 01.03.2010; заборонено в'їзд до України терміном на 5 (п'ять) років.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідивши інші докази у справі, дійшов до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню повністю з наступних підстав.

В ході судового розгляду справи встановлено, що згідно рапорту інспектора ПС полка ПС при ОГУ ГУМВС України в Одеській області від 17.02.2010 року цієї ж дати о 20 год. 05 хв. на вул. Ленінградській в м. Одесі був зупинений громадянин, який не надав документів на підтвердження законності знаходження на території України, у звязку з чим його було доставлено до Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де громадянин назвався ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2. (а.с.74) Відповідно до рапорту старшого інспектора СГІРФО Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, 18.02.2010 року громадянином ОСОБА_6 ОСОБА_3 було надано паспорт на його імя № 004770514, виданий владою ОСОБА_6 21.07.2009 року терміном дії до 20.07.2015 року. (а.с.75)

18.02.2010 року у ОСОБА_3 відібрані пояснення, згідно з якими він прибув на територію України 29.09.2009 року по паспорту № 004770514, дійсному до 20.07.2015 року, по одноразовій візі типу «Б», діючої з 14.09.2009 року до 12.12.2009 року, за запрошенням фірми «Шадія». Після закінчення строку дії візи за його продовженням не звертався. Коли приїхав в Україну, влаштувався працювати в пекарню, яка знаходиться в Одеській області, Комінтернівський район, с. Дмитрівка. Отримує 150 грн. в день. Близьких родичів громадян України немає. Проживає за вищевказаною адресою. Чим займається фірма не знає. Пояснення відібрані без участі перекладача. (а.с.64)

У повідомленні від 18.02.2010 року № 31/23-48 начальник СГІРФО Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області просить завідувача СГІРФЛ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області доручити перевірку підстав, на яких громадянин ОСОБА_6 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, та у випадку виявлення порушень прийняти рішення про притягнення до адміністративної відповідальності власника житла. (а.с.65)

В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що у звязку із зазначеним повідомленням перевірка не проводилась, протокол про адміністративне правопорушення не складався, постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності за вказане правопорушення немає. Представник відповідача також зазначив, що за встановлені відповідачем правопорушення до прийняття оскаржуваного рішення позивач до адміністративної відповідальності не притягався, адміністративне стягнення на нього не накладалося, відповідно, адміністративне стягнення ним не виконувалося.

18 лютого 2010 року рішенням старшого інспектора СГІРФО Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області № 17, затвердженим начальником Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 18.02.2010 року, за грубі порушення норм ч. 5 ст. 2, ч. 4 ст. З, ч. З ст. 8 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», незаконне перебування в Україні, зміну статусу перебування в Україні громадянина ОСОБА_5 Арабської республіки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, видворено; зобов'язано покинути територію України до 01.03.2010 року; заборонено в'їзд до України терміном на 5 (п'ять) років. (а.с.61-63)

Листом від 18.02.2010 року № 31/23 про прийняте рішення повідомлено прокурора Приморського району м. Одеси. (а.с.66)

Згідно з розпискою (а.с.68) 18.02.2010 року ОСОБА_3 оголошено, що за порушення встановлених правил перебування в Україні прийнято рішення про його видворення з України, у звязку із чим він зобовязується покинути територію України не пізніше 10.03.2010 року; розяснено, що в разі невиїзду з України у вказаний строк його буде затримано і видворено з України під конвоєм; одночасно він попереджений про отримання у відповідних посольствах віз, необхідних для прослідування і виїзду в країну видворення.

Законодавчою базою, що регулює питання видворення іноземців та осіб без громадянства з України, є Конституція України, Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закони України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про імміграцію».

Відповідно до Конституції України іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах, умови яких встановлюються спеціальним законодавством про статус іноземців та осіб без громадянства, перебувають в Україні, наділені такими ж правами та обовязками, як і громадяни України.

Правовий статус іноземця та особи без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обовязки, порядок вирішення питань, повязаних з їх вїздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»від 4 лютого 1994 року N 3929-XII (із змінами) (далі ЗУ N 3929-XII).

За визначенням, наведеним у ст. 1 ЗУ N 3929-XII, іноземець це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, особа без громадянства це особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ЗУ N 3929-XII іноземець та особа без громадянства, який вчинив злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного йому покарання чи виконання адміністративного стягнення може бути видворений за межі України. Рішення про видворення його за межі України після відбуття ним покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем його перебування з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення. За рішенням органу внутрішніх справ видворення іноземця та особи без громадянства за межі України може супроводжуватися забороною подальшого в'їзду в Україну строком до п'яти років.

Згідно з ч. 2 ст. 32 ЗУ N 3929-XII, крім випадків, зазначених у частині першій цієї статті, іноземець та особа без громадянства може бути видворений за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону (стосовно осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну) або Служби безпеки України з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, якщо дії іноземця та особи без громадянства грубо порушують законодавство про статус іноземців та осіб без громадянства, або суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

З аналізу вимог ч.ч. 1, 2 ст. 32 ЗУ N 3929-XII вбачається, що видворення іноземця та особи без громадянства може проводитись за таких підстав:

1) якщо вони вчинили злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного їм покарання чи виконання адміністративного стягнення;

2) якщо їх дії грубо порушують законодавство про статус іноземців та осіб без громадянства;

3) якщо їх дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку;

4) якщо це необхідно для охорони здоровя, захисту прав і законних інтересів громадян України.

При цьому, наявність підстав, встановлених ч. 2 ст. 32 ЗУ N 3929-XII, для видворення іноземця та особи без громадянства за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону стосуються лише осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну.

На підставі наведеного законодавства та виходячи з того, що позивач не був затриманий у межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну, вбачається, що за рішенням відповідача позивач міг бути видворений за межі України лише з підстав, встановлених ч. 1 ст. 32 ЗУ N 3929-XII.

При цьому обовязковою умовою, що передує прийняттю рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства з України з підстав, встановлених ч. 1 зазначеної статті, є відбуття призначеного йому покарання чи виконання адміністративного стягнення. Але згідно встановленим в судовому засіданні обставинам, за встановлені відповідачем правопорушення до прийняття оскаржуваного рішення позивач до адміністративної відповідальності не притягувався, адміністративне стягнення на нього не накладалося, відповідно, адміністративне стягнення ним не виконувалося.

Крім того, оскаржуване рішення відповідача прийнято щодо позивача за грубі порушення останнім норм ч. 5 ст. 2, ч. 4 ст. З, ч. З ст. 8 ЗУ N 3929-XII, незаконне перебування в Україні, зміну статусу перебування в Україні.

Так, згідно з ч. 5 ст. 2 ЗУ N 3929-XII іноземці та особи без громадянства зобов'язані поважати та дотримувати Конституції і законів України, шанувати традиції та звичаї народу України.

Згідно з ч. 4 ст. З ЗУ N 3929-XII порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов'язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України про імміграцію.

Але, відповідно до ст. 13 Закону України «Про імміграцію»видворенню з підстав, передбачених зазначеним Законом, в порядку, передбаченому законодавством України, підлягає лише особа: стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію та стосовно якої прийнято рішення про відмову у наданні їй дозволу на імміграцію. Як вбачається з матеріалів справи питання про скасування дозволу на імміграцію та про відмову у наданні дозволу на імміграцію щодо позивача у цій справі взагалі не ставилися та відповідно рішення з цих питань не приймалися.

Згідно з ч. З ст. 8 ЗУ N 3929-XII іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений термін, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержаного у встановленому порядку дозволу на працевлаштування. Працевлаштування в Україні іноземців та осіб без громадянства, найнятих інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції, здійснюється без отримання дозволу на працевлаштування.

З наведеного вбачається, що прийняття відповідачем рішення з посиланням на ч. 5 ст. 2, ч. 4 ст. З ЗУ N 3929-XII, як на підстави прийняття оскаржуваного рішення, є законодавчо безпідставними та необґрунтованими; прийняття рішення на підставі ч. З ст. 8 ЗУ N 3929-XII таким, що прийнято з грубим порушенням вимог ч. 1 ст. 32 ЗУ N 3929-XII.

Крім наведеного слід зазначити, що приймаючи оскаржуване рішення в частині заборони позивачу в'їзду до України терміном на 5 (п'ять) років, відповідачем, який його прийняв, взагалі необґрунтована позиція щодо застосування до позивача максимального строку заборони йому подальшого в'їзду в Україну, рішення прийнято без зясування та відповідно без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а саме те, що позивач: є одним з засновників ТОВ «Шадія»- юридичної особи, яка зареєстрована відповідно до діючого законодавства України та здійснює свою діяльність з 22.06.2007 року; у звязку із забезпеченням діяльності ТОВ «Шадія»неодноразово приїжджав на територію України та виїжджав з території України без порушень відповідного законодавства України; позитивно характеризується директором ТОВ «Шадія»та в.о. сільського голови за місцезнаходженням ТОВ «Шадія»тощо.

На підставі наведеного законодавства та встановлених в судовому засіданні обставин, керуючись принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та враховуючи положення ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту, суд дійшов до висновку, що рішення старшого інспектора СГІРФО Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області № 17, затверджене начальником Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 18.02.2010 року, прийнято без дотримання вимог ч. 3 ст. 2 КАС України, а саме: з порушенням законодавства України про статус іноземців та осіб без громадянства, необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і метою, на досягнення якої спрямоване це рішення, у звязку із чим його слід визнати протиправним та воно підлягає скасуванню.

У звязку із визнанням судом оскаржуваного рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд вважає вимогу позивача про зобовязання Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області анулювати штампи від 18.02.2010 року про видворення та обмеження терміну перебування на території України до 01.03.2010 року, та про заборону вїзду в Україну терміном на пять років, які проставлені у паспорті № 004770514, що належить громадянину ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3, правомірною, та такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 6, 7, 71, 86, 94, 158-162, 167, 184-186, 254 КАС України, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення СГІРФО Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, затверджене начальником Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 18.02.2010 року про видворення громадянина ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3, зобовязання громадянина ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3 покинути територію України до 01.03.2010 року та заборону вїзду громадянину ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3 до України терміном на 5 (пять) років.

Зобовязати Приморський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області анулювати штампи про прийняте рішення про видворення від 18.02.2010 року з обмеженням терміну перебування до 01.03.2010 року, та про заборону вїзду в Україну терміном на пять років, які проставлені у паспорті № 004770514, що належить громадянину ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений для її подання і якщо строк апеляційного оскарження не буде поновлено, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання заяви про апеляційне оскарження постанови протягом 10-ти днів з дня складення в повному обсязі та послідуючим поданням апеляційної скарги протягом 20-ти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Повний текст постанови складено 28 липня 2010 року.

Суддя М. Г. Цховребова