Справа № 2а-3656/10/1470
Суддя: Мороз А. О.
Дата ухвалення: 2011-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

13:00 год.

31.10.2011 р. справа № 2а-3656/10/1470

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі колегії суддів: головуючого судді Мороза А.О., суддів: Мавродієвої М.В., Малих О.В., за участю секретаря судового засідання Крикливенко І.С.,

представника позивача: ОСОБА_1, довіреність б/н від 04.01.11 р.,

представників відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 13-01/2571 від 18.11.09 р., ОСОБА_3, посвідчення № 688 видане 03.03.10 р.,

прокурора: Дзюбан О.В., посвідчення № 253 видане 26.03.10 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТОВ "АМАЛЬГАМА ЛЮКС", вул. Громадянська, 119, оф. 109, м. Миколаїв, 54017

додержавного підприємства "Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації", пр. Леніна, 11, м. Миколаїв, 54010

провизнання протиправними та нечинними приписів № № 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 330, 331, 332 від 04.06.08 р., № 50 від 09.06.08 р., № № 757, 758, 759, 760, 762 від 09.06.08 р., визнання протиправними та нечинними постанов № № 68, 69, 70, 71 від 09.06.08 р.
В С Т А Н О В И В:

До суду з адміністративним позовом звернулось товариство з обмеженою відповідальністю "Амальгама Люкс" (далі - позивач, ТОВ "Амальгама Люкс") до державного підприємства "Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - відповідач, ДП "МРЦСМС"), у якому просить суд визнати протиправними та нечинними приписи про заборону реалізації продукції № № 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 330, 331, 332 від 4 червня 2008 р.; визнати протиправним та нечинним припис № 50 про усунення порушень додержання стандартів, норм і правил від 4 червня 2008 р.; визнати протиправними та нечинними приписи про заборону реалізації продукції № № 757, 758, 759, 760, 762 від 9 червня 2008 р.; визнати протиправними та нечинними постанови про накладення штрафу № № 68, 69, 70, 71 від 9 червня 2008 р.

Справа розглядалась Заводським районним судом м. Миколаєва, який своєю постановою від 15 червня 2009 р. адміністративний позов задовольнив та визнав протиправними і нечинними оскаржені приписи та постанови (т. 1, а. с. 267-272). За апеляційною скаргою ДП "МРЦСМС" рішення суду було переглянуто Одеським апеляційним адміністративним судом, який своєю ухвалою від 31 березня 2010 р. частково задовольнив апеляційну скаргу, скасувавши постанову Заводського районного суду м. Миколаєва і направив справу на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду (т. 1, а. с. 363-364). Після прийняття справи до провадження (т. 1, а. с. 368-369), справа була надіслана на адресу Вищого адміністративного суду України, яким відмовлено у задоволенні касаційної скарги ТОВ "Амальгама Люкс" на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду (т. 2, а. с. 24-26).

За клопотанням позивача для розгляду адміністративної справи призначено колегію у складі трьох суддів (т. 2, а. с. 72-73).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач заперечив наявність у відповідача повноважень на винесення приписів щодо заборони реалізації продукції, мотивуючи це тим, що відповідно до вимог ст. 4 абз. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" виключно законами встановлюються повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг, у той час, як відповідач, приймаючи спірні приписи, як на підставу їх прийняття, послався на норми Декрету Кабінету Міністрів України "Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення". Крім того, позивач вважає, що державними інспекторами ДП "МРЦСМС" порушено порядок проведення перевірки, встановлений п. п. 5.5.1.-5.5.4., 5.5.10. Інструкції "Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил" та п. п. 2-7 постанови Кабінету Міністрів України № 1280 від 31 жовтня 2007 р. "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акту відбору зразків продукції", в частині відбору зразків. Також, на думку позивача, оскаржені приписи не відповідають вимогам ст. ст. 4, 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідач позов не визнав та подав суду письмові заперечення, які у подальшому неодноразово доповнював (т. 1, а. с. 127-128, 130-139, 145-147, т. 2, а. с. 129-131, 190-195). Вважає, що має правові підстави для здійснення перевірки, процедура якої ним дотримана. Акт відбору зразків (проб) продукції, яким продукція відбиралася для зовнішнього огляду-контролю продукції за маркуванням, пакуванням та умовами зберігання, складений відповідно до вимог Інструкції Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил за типовою формою. З приводу виявлених під час перевірки порушень, відповідач вказав на те, що вони підтверджені актом перевірки та наявними у матеріалах справи письмовими доказами.

На підставі повідомлення про вступ прокурора у справу (т. 1, а. с. 341), у розгляді адміністративної справи взяв участь прокурор, який підтримав доводи відповідача та просить суд відмовити у задоволенні адміністративного позову.

У відповідності до ст. 160 ч. 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у судовому засіданні 31 жовтня 2011 р. судом проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, дослідивши подані ними письмові докази, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У червні 2008 р., на підставі наказу № 218 від 8 травня 2008 р. та рішення про перевірку № 134 від 12 травня 2008 р. (т. 1, а. с. 188-189) відповідач провів перевірку позивача на предмет дотримання вимог стандартів, норм і правил. Про проведення перевірки позивача було повідомлено 5 травня 2008 р., що вбачається з повідомлення № 02-08/347 від тієї ж дати (т. 1, а. с. 190).

За результатами перевірки відповідач склав акт № 124 від 4 червня 2008 р. (далі - акт перевірки) (т. 1, а. с. 14-39). У зазначеному акті перевірки зафіксовано порушення позивачем вимог нормативної документації ТУ 24.5-3-2001, ТУ У 00333902.001-99, ТУ У 24.5-6-2001, ГОСТ 29189-91, Декрету Кабінету Міністрів України "Про стандартизацію та сертифікацію", Законів України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції". Зокрема в акті перевірки відповідач зазначив про те, що:

- партія шампуню проти лупи "Сульсена" не відповідає вимогам ТУ У 6-00209651.154-98 за маркуванням, у звязку із невірним визначенням температурних умов зберігання;

- партія лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2% не відповідає вимогам ТУ У 00333902.001-99 за маркуванням, а саме невірно зазначено склад продукту - вказано використання спирту етилового денатурованого (Alcogol denat), при фактичному використанні розчинника органічного універсального; аналогічне порушення встановлено при дослідженні партії бальзаму для ніг "Віта", партії крему "Стимулін";

- партія крему для рук "Ромашка" не відповідає вимогам ГОСТ 29189-91, у звязку із відсутністю посвідчення про якість даної продукції;

- партія крему для рук захисного не відповідає вимогам ГОСТ 29189-91 за маркуванням, а саме невірно зазначено склад продукту, а також на маркувальній етикетці та ярлику транспортної тари зазначено, що продукт вироблений ВАТ МПКК "Алые паруса" на замовлення позивача, тоді як фактично продукція виготовлена позивачем, такі ж порушення встановлені при дослідженні партії крему для рук "Алые паруса", крему живильного для нормальної шкіри "Вітамінний", партії крему живильного для нормальної та комбінованої шкіри на основі молока "Молочний", партії крему-дезодоранту для ніг "Віта", партії крему "Стимулін".

На підставі акту перевірки відповідачем прийняті:

- припис № 320 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії шампуню проти лупи "Сульсена" (т. 1, а. с. 88);

- припис № 321 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2% (т. 1, а. с. 89);

- припис № 322 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізацію партії бальзаму для ніг "Віта" (т. 1, а. с. 90);

- припис № 323 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему для рук захисного (т. 1, а. с. 91);

- припис № 324 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему для рук "Алые паруса" (т. 1, а. с. 92);

- припис № 325 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему живильного для нормальної шкіри "Вітамінний" (т. 1, а. с. 93);

- припис № 326 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему для рук "Ромашка" (т. 1, а. с. 94);

- припис № 327 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізацію партії крему для рук Ромашка (т. 1, а. с. 95);

- припис № 330 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему живильного для нормальної та комбінованої шкіри на основі молока "Молочний" (т. 1, а. с. 96);

- припис № 331 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему-дезодоранту для ніг "Віта" (т. 1, а. с. 97);

- припис № 332 від 4 червня 2008 р. про заборону реалізації партії крему "Стимулін" для нормального волосся (т. 1, а. с. 98);

- припис про усунення порушень додержання стандартів, норм і правил № 50 від 4 червня 2008 р., яким відповідачу запропоновано усунути порушення, зафіксовані в акті перевірки (т. 1, а. с. 87);

- припис № 757 від 9 червня 2008 р. про заборону реалізації лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2% (т. 1, а. с. 78);

- припис № 758 від 9 червня 2008 р. про заборону реалізації бальзаму для ніг "Віта" (т. 1, а. с. 79);

- припис № 759 від 9 червня 2008 р. про заборону реалізації крему для рук захисного (т. 1, а. с. 80);

- припис № 760 від 9 червня 2008 р. про заборону реалізації крему "Стимулін" для нормального волосся (т. 1, а. с. 81);

- припис № 762 від 9 червня 2008 р. про заборону реалізації шампуню проти лупи "Сульсена" (т. 1, а. с. 82);

- постанова про накладення штрафу № 68 від 9 червня 2008 р., якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2% (т. 1, а. с. 83);

- постанова про накладення штрафу № 69 від 9 червня 2008 р., якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії бальзаму для ніг "Віта" (т. 1, а. с. 84);

- постанова про накладення штрафу № 70 від 9 червня 2008 р., якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії крему для рук захисного (т. 1, а. с. 85);

- постанова про накладення штрафу № 71 від 9 червня 2008 р., якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії крему "Стимулін" для нормального волосся (т. 1, а. с. 86).

Щодо повноважень відповідача на проведення перевірки, винесення оскаржених приписів і постанов, а також обставин проведення перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Оскаржені позивачем приписи, як на правове обґрунтування їх прийняття, містять посилання на Декрет Кабінету Міністрів України "Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення" від 8 квітня 1993 р., чинного на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до Закону України "Про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети в сфері законодавчого регулювання" від 18 листопада 1992 р., з метою оперативного вирішення питань, пов'язаних із здійсненням ринкової реформи, Верховна Рада України постановила делегувати Кабінету Міністрів України тимчасово, строком до 21 травня 1993 року, повноваження видавати декрети в сфері законодавчого регулювання з питань, передбачених пунктом 13 статті 97 Конституції України, щодо відносин власності, підприємницької діяльності, соціального і культурного розвитку, державної митної, науково-технічної політики, кредитно-фінансової системи, оподаткування, державної політики оплати праці і ціноутворення.

Таким чином, Декрет Кабінету Міністрів України "Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення" є нормативним актом, який прийнятий на підставі делегованих законодавчих повноважень, і має силу Закону.

Такий висновок суду підтверджується і положеннями Закону України "Про порядок застосування Закону України "Про тимчасове зупинення повноважень Верховної Ради України, передбачених пунктом 13 статті 97 Конституції України, і повноважень Президента України, передбачених пунктом 7-4 статті 114-5 Конституції України"", згідно ст. ст. 2, 3 якого декрети передаються в день підписання Прем'єр-Міністром України до Верховної Ради України і набирають чинності, якщо протягом 10 днів Верховна Рада України не наклала на них вето, але не раніше дня опублікування. Декрети Кабінету Міністрів України можуть зупиняти дію законодавчих актів в цілому або в окремих частинах, що передбачається безпосередньо в декреті.

Оскільки на час проведення перевірки позивача та прийняття відповідачем розпорядчих документів - приписів та постанов, Декрет мав статусу чинного нормативного акту і втратив чинність після прийняття Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" 2 грудня 2010 р., суд приходить до висновку про те, що посилання відповідача на норми Декрету є правомірним і не суперечать приписам ст. 4 абз. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Преамбулою цього Декрету визначено, що Декрет встановлює правові основи державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил суб'єктами підприємницької діяльності (підприємцями), визначає їх відповідальність за порушення цих стандартів, норм і правил.

Відповідно до ст. 2 ч. 1 Декрету, державний нагляд за додержанням технічних регламентів з підтвердження відповідності, технічних регламентів, стандартів, норм і правил, станом засобів вимірювань, а також інших вимог, пов'язаних з якістю продукції (далі - стандарти, норми і правила), здійснюють центральний орган виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики і його територіальні органи - державні центри стандартизації, метрології та сертифікації (далі - органи державного нагляду), а також інші спеціально уповноважені органи.

За клопотанням позивача, судом було витребувано статут відповідача, відповідно до якого ДП "МРЦСМС" є територіальним органом центрального органу виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики в межах повноважень визначених Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та Декрету Кабінету Міністрів України "Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення". Статтею 2 п. 2.2. статуту предметом діяльності ДП "МРЦСМС" визначено здійснення державного нагляду за додержанням субєктами господарювання усіх форм власності технічних регламентів, стандартів, норм і правил та державного метрологічного контролю та нагляду за забезпеченням єдності вимірювань згідно з чинним законодавством України на території Миколаївської області. Статут затверджено наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 14 травня 2008 р. № 146 (т. 2, а. с. 98-99).

Згідно ст. 3 ч. 1 п. 1 Декрету, об'єктами державного нагляду є продукція виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, продукція тваринництва та рослинництва, продукти харчування, в тому числі продукція, що пройшла сертифікацію, - на відповідність стандартам, нормам і правилам.

Права відповідача, реалізовані ним під час перевірки і складання спірних приписів та постанов, передбачені ст. 6 ч. 1 п. п. 3, 5, 7, 8, 9 Декрету: державні інспектори мають право: відбирати зразки продукції у підприємців (у тому числі в оптових торговельних організацій) для перевірки на відповідність її стандартам, нормам і правилам (п. 3); давати обов'язкові для виконання підприємцями приписи про усунення порушень стандартів, норм і правил (п. 5); забороняти виробництво, випуск (у тому числі з ремонту), зберігання, транспортування, використання (експлуатацію), реалізацію продукції, в тому числі імпортної, та її окремих партій з порушеннями стандартів, норм і правил, крім випадків, коли відхилення від стандартів, норм і правил передбачено угодою про розподіл продукції (п. 7); забороняти випуск і реалізацію продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації, але не пройшла її у встановлені строки або підлягає іншій обов'язковій процедурі з підтвердження відповідності, але щодо якої немає відповідного документа про відповідність, а також продукції, виробництво якої проводилося без ліцензії, якщо це передбачено законодавством (п. 8); оформляти матеріали щодо накладання штрафу на підприємця у разі порушення ним стандартів, норм і правил (п. 9).

Відповідно до ст. 8 ч. 4 Декрету, на підставі акта перевірки, оформленого у встановленому порядку, за наявності порушень, передбачених пунктом 1 цієї статті, підприємцю видається обов'язкове для виконання рішення (далі - постанова) про сплату штрафів за формою, що встановлюється центральним органом виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики. Постанову про накладення штрафів видають головний державний інспектор Республіки Крим, області, міста або його заступники, а у випадках, передбачених підпунктами 7 і 9 пункту 1 цієї статті, - головний державний інспектор України або його заступники.

Відповідно до ст. 8 ч. 1 п. п. 2, 5 Декрету, у разі порушення стандартів, норм і правил суб'єкт підприємницької діяльності (підприємець) несе відповідальність: за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам стандартів, норм і правил, підприємець сплачує штраф у розмірі 25 відсотків вартості реалізованої продукції (п. 2); за реалізацію продукції, яка підлягає, але не пройшла обов'язкової сертифікації або за реалізацію продукції, яка підлягає іншій обов'язковій процедурі з підтвердження відповідності, але щодо якої немає відповідного документа про відповідність, а також за застосування щодо такої продукції національного знака відповідності, підприємець сплачує штраф у розмірі 25 відсотків вартості реалізованої продукції (п. 5).

Вищенаведене спростовує доводи позивача про те, що відповідач не мав права видавати спірні приписи та постанови.

Не знаходять свого підтвердження і доводи позивача про порушення державними інспекторами порядку проведення перевірки в частині відбору зразків продукції.

Як встановлено п. 5 пп. 5.5.1.-5.5.8. Інструкції "Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил", затвердженої наказом Держстандарту України 3 червня 2002 р. № 321 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 червня 2002 р. за № 512/6800, для перевірки відбирають зразки продукції, що прийнята службою технічного контролю або особами, на яких покладено приймання продукції за якістю. Відбір зразків (проб) продукції проводиться в присутності відповідальних осіб суб'єкта підприємницької діяльності і оформлюється актом (додаток 3). Методика відбору і кількість відібраних зразків (проб) мають відповідати вимогам, викладеним в НД на продукцію. Якщо в НД на продукцію передбачений суцільний контроль готової продукції, то обсяг вибірки визначається відповідно до обсягу, передбаченого для періодичних випробувань, або згідно з додатком 4. Відібрані зразки (проби) в технічно можливих випадках ізолюються від решти продукції, упаковуються, пломбуються або опечатуються на місці відбору і (або) передаються на відповідальне зберігання посадовим особам підприємства. При відборі зразків (проб) одночасно перевіряють наявність товаросупровідної документації, а також відповідність вимогам НД до упаковки, маркування, консервації, зберігання і комплектності продукції. Проведенню контролю зразків (проб) продукції передує встановлення: стану НД на продукцію, що перевіряється (правильність її оформлення та реєстрації, своєчасність внесення змін, термін дії НД, її відповідність діючим стандартам); стану конструкторської, технологічної, експлуатаційної та іншої технічної документації; забезпеченості контролю засобами вимірювань і випробувань та готовності їх разом з випробувальними підрозділами до проведення контролю з нормованою точністю; правильності оформлення сертифікатів відповідності на продукцію, якщо вона підлягає обов'язковій сертифікації (декларацій про відповідність або сертифікатів відповідності, якщо вона підлягає обов'язковому підтвердженню відповідності). Відібрані для перевірки зразки (проби) продукції піддають зовнішньому огляду (органолептичному контролю), випробуванням, аналізам та вимірюванням (далі - випробування) на відповідність вимогам (показникам, характеристикам) стандартів, норм і правил за методами, що ними зазначені. Обсяг випробувань визначає державний інспектор (керівник перевірки) з урахуванням рекламацій на продукцію, стану виробництва і аналізу перевірок згідно з пунктом 5.5.7 даної Інструкції, але не менш передбаченого приймально-здавальними випробуваннями. Крім того, зразки (проби) продукції піддають зовнішньому огляду на відповідність затвердженим зразкам-еталонам, якщо ця вимога передбачена НД.

За правилами п. 7 Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 р. № 1280, посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків продукції (далі - акт) у трьох примірниках. В акті зазначаються: місце і дата його складення; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посада, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада, прізвище, ім'я та по батькові уповноваженої особи суб'єкта господарювання; перелік і кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків; додаткові відомості (з урахуванням специфіки зразків продукції).

Акт відбору зразків (проб) продукції № 1 від 15 травня 2008 р. (т. 1, а. с. 148-151) цілком відповідає вищенаведеним вимогам законодавства.

У судовому засіданні були допитані в якості свідків державний інспектор ДП "МРЦСМС" ОСОБА_4, яка проводила перевірку позивача та ОСОБА_5 - працівник ТОВ "Амальгама Люкс", в присутності якої проводилась перевірка та здійснювалась виборка продукції. Обидва свідка пояснили суду, що на складі ТОВ "Амальгама Люкс" державними інспекторами були відібрані зразки різної продукції позивача по декілька одиниць кожного виду, які відокремлювались від решти шляхом поміщення в окрему коробку. Свідок ОСОБА_4 пояснили суду, що продукція відбиралась виключно для зовнішнього огляду (органолептичного контролю за термінологією Інструкції "Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил"), жоден з відібраних зразків продукції позивача не призначався для проведення випробувань. Саме з цієї причини у графі "Кількість або маса відібраних зразків (проб)" акту відбору зразків (проб) продукції № 1 від 15 травня 2008 р. у рядку "Для випробувань" стоять прочерки.

Колегія суддів вважає за потрібне зазначити те, що характер виявлених під час перевірки позивача порушення - невірне маркування, яке виявилось у помилковому зазначені температурного режиму зберігання готової продукції, дати кінцевого терміну споживання, замість дати виготовлення, невірне зазначення виробника продукції та її складу, можливо виявити шляхом зовнішнього огляду зразків продукції без проведення спеціальних досліджень (випробувань).

Суд критично відноситься до примірників акту відбору зразків (проб) продукції № 1 від 15 травня 2008 р., які надані позивачем (т. 1, а. с. 198-199, 253-255, 355-358) і які відрізняються від зразка цього ж акту наданого відповідачем тим, що у примірнику позивача незаповнений рядок "Для органолептичного контролю (зовнішнього огляду)", що на думку позивача доводить той факт, що державними інспекторами відбір продукції не проводився, адже факт відбору зразків продукції підтвердили обидва свідка.

Стосовно виявлених під час перевірки позивача порушень, судом встановлено наступне.

Відповідно до п. 2.1. зміни 2 ГОСТ 28303-89 "Изделия косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение" на кожній одиниці споживчої тари з ПК виробами зазначають склад виробу (інгредієнти вказують в порядку зменшення їх масової частки в рецептурі виробу) (т. 1, а. с. 167-169).

Відповідно до п. 3.5. ТУ У 24.5-3-2001 "Інформація для споживача парфумерно-косметичних виробів. Загальні вимоги. Технічні умови" (т. 1, а. с. 170-171) інформація, що наводиться у тексті на споживчій тарі, упаковці, етикетці, тощо, повинна бути однозначно зрозумілою, повною і достовірною, щоб споживач не міг бути ошуканий чи введений в оману відносно походження, властивостей, складу, способу застосування, а також інших відомостей, що характеризують прямо чи опосередковано якість і безпеку ПК виробів, та не міг помилково прийняти дані вироби за інші, близькі до них за зовнішнім виглядом чи органолептичними показниками.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції" продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися а також продукція, якій з метою збуту споживачам виробником (продавцем) навмисне надано зовнішнього вигляду та (або) окремих властивостей певного виду продукції, але яка не може бути ідентифікована як продукція, за яку вона видається, вважається неякісною та небезпечною.

Як виявлено перевіркою, при виготовлені такої продукції, як лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2%, бальзаму для ніг "Віта", крему "Стимулін" для нормального волосся, крему для рук захисного, позивач використовував замість такого інгредієнту, як спирт етиловий денатурований (Alcogol denat), розчинник органічний універсальний.

Дана обставина - використання при виробництві наведеної продукції розчинника органічного універсального замість спирту етилового денатурованого, представником позивача не заперечується та додатково підвереджується наявними у матеріалах справи письмовими доказами, а саме рецептами загрузки на вищезазначену продукцію (т. 2, а. с. 48-51).

Відповідно до листа інституту гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва від 9 червня 2008 р. № 33.9/3204, до рецептур таких продуктів, як лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2%, бальзам для ніг "Віта", крем "Стимулін" для нормального волосся, крем для рук захисний, розчинник органічний універсальний не входить, але у звязку із недостатністю отриманою від ДП "МРЦСМС" інформації, названий заклад не має змоги вирішити питання про застосування розчинника в якості косметичної сировини (т. 1, а. с. 243).

У подальшому, листом від 1 вересня 2010 р. № 33/4482, інститут повідомив відповідача про те, що розчинник органічний універсальний не є аналогом спирту етилового ректифікованого денатурованого і не може використовуватись в якості косметичної сировини (т. 2, а. с. 47).

Вищенаведене доводить використання позивачем при виробництві своєї продукції сировини - розчинника органічного універсального, яка не може використовуватись у косметичній продукції.

Дана обставина підтверджується і постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13 квітня 2011 р. у справі № 3/62/10-НР, який, вирішуючи спір між тими самими сторонами про спростування недостовірної інформації, відшкодування моральної шкоди та збитків, у мотивувальній частині постанови зазначив, що ТОВ "Амальгама Люкс" при виробництві лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста Сульсена" 2%, бальзаму для ніг "Віта", крему "Стимулін" для нормального волосся, замість спирту етилового денатурованого з порушенням використовувало розчинник органічний універсальний.

За правилами ст. 85 ч. 5 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Згідно 72 ч. 1 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У той же час посилання позивача на постанову Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2011 р. безпідставні. Зазначеним рішенням суду задоволено адміністративний позов ТОВ "Амальгама Люкс" до ДП "МРЦСМС" про скасування постанови про накладення на директора ТОВ "Амальгама Люкс" штрафу (т. 2, а. с. 91-93). Позивач посилається на рішення суду, яким встановлено відповідність лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи "Паста "Сульсена" 2% вимогам ТУ 00333902.001-99 і вважає, що суд повинен врахувати його за правилами ст. 72 ч. 2 КАС України. Разом з тим, аналіз рішення Заводського районного суду м. Миколаєва дозволяє стеврджувати, що ним досліжувались інші обставини, ніж ті, що є предметом спору у даній адміністративній справі. Так, районний суд досліджував питання відповідності вказаної продукції позивача на предмет відповідності вимогам ТУ 00333902.001-99, тоді як у даній справі спір стосується невірного маркування продукції, чим порушено вимоги ТУ У 24.5-3-2001.

Протокол випробувань № 281 від 31 травня 2008 р., виданий позивачу державним підприємством "Миколаївський центр з проблем захисту прав споживачів" (т. 1, а. с. 311), на який посилається позивач, як на доказ того, що розчинник органічний універсальний є аналогом спирту етилового ректифікованого денатурованого, судом не приймаються до уваги, оскільки, як вбачається з листа того ж підприємства, випробування наданого позивачем зразку проводились не на предмет аналогії двох продуктів, а на предмет виявлення обємної частки етилового спирту. Крім того, як зазначено у листі, висновки цього дослідження відносяться безпосередньо до наданого на дослідження зразку та не відносяться до партії товару (т. 1, а. с. 327-328).

Відповідно до ст. 15 ч. 1 Закону України "Про захист прав споживачів", споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити:

1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються;

2) найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна продукція;

3) дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт;

4) відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами;

5) позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично модифікованих компонентів;

6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції;

6-1) виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров'ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності;

7) дату виготовлення;

8) відомості про умови зберігання;

9) гарантійні зобов'язання виробника (виконавця);

10) правила та умови ефективного і безпечного використання продукції;

11) строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій;

12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Відповідно до п. 2.1. зміни 2 ГОСТ 28303-89 "Изделия косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение", на кожній одиниці споживчої тари з ПК виробами зазначають найменування виробника та його місцезнаходження (т. 1, а. с. 167-169).

Відповідно до п. 3.7. ТУ У 24.5-3-2001 "Інформація для споживача парфумерно-косметичних виробів. Загальні вимоги. Технічні умови" перелік інформації, поданої з парфумерно-косметичним виробом: найменування, місцезнаходження виготівника та місцезнаходження організації, уповноваженої виготівником на прийняття претензій від споживача (т. 1, а. с. 170-171).

Як вбачається з маркувальних етикеток, футлярів одиниці спожиткового пакування, ярликів транспортної тари на таку продукцію, як бальзам "Віта" для ніг, крем-дезодорант для ніг на основі молока "Молочний", крем живильний для нормальної шкіри "Вітамінний", її виробником зазначено ВАТ МПКК "Алые паруса". Як вбачається з маркувальних етикеток, футлярів одиниці спожиткового пакування, ярликів транспортної тари на крем "Стимулін" для нормальних волос, крем для рук захисний, крем для рук "Алые паруса", виробником зазначено ВАТ МПКК "Алые паруса" на замовлення ТОВ "Амальгама Люкс" (т. 2, а. с. 52-62).

Позивач зазначає про те, що згідно договору контрактного виробництва готової продукції від 3 січня 2005 р. та додаткових угод до нього, ВАТ МПКК "Алые паруса" брало на себе зобовязання виготовляти до 31 грудня 2008 р. готову продукцію з сировини позивача (т. 2, а. с. 107-111). На дуку позивача, це доводить правомірність використання на етикетках в якості виробника ВАТ МПКК "Алые паруса".

В матеріалах адміністративної справи міститься витяг про те, що постановою господарського суду Миколаївської області у справі № 14/352/06 від 15 серпня 2007 р. ВАТ МПКК "Алые паруса" визнано банкрутом (т. 2, а. с. 46).

Відповідно до ст. 23 ч. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", яка визначає наслідки визнання боржника банкрутом - з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури підприємницька діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу. Як вбачається з акту відбору зразків (проб) продукції № 1 від 15 травня 2008 р., дата виготовлення вищезазначеної продукції вересень 2007 р. - квітень 2008 р., тоді як ВАТ МПКК "Алые паруса" визнано банкрутом ще у серпні 2007 р. (т. 1, а. с. 148-151).

ОСОБА_6 позивача про те, що експертним висновком № 120-1202 від 13 червня 2008 р. Торгово-промислової палати Миколаївської області (т. 1, а. с. 176) підтверджено нанесення позивачем маркування на товар у відповідності до вимог ГОСТ 28303-89 з додатковою інформацією на тубах у вигляді етикетки (стікеру) з зазначенням виробником ТОВ "Амальгама Люкс", судом не приймаються до уваги, адже дане дослідження проводилося на замовленням позивача вже після виявлення порушення 15 травня 2008 р. та винесення приписів, а крім того вимогами ГОСТ 28303-89 "Изделия косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение" (т. 1, а. с. 167-169), взагалі не передбачено можливість зміни маркування шляхом надання споживачу додаткової інформації на тубах у вигляді етикетки (стікеру), до того ж в дослідженні відсутні висновки щодо правильності маркування транспортної тари, на якій виявлені ті ж самі порушення, що і на маркуванні продукції.

На одиниці спожиткового пакування та ярлику транспортної тари шампуню проти лупи "Сульсена" невірно зазначені температурні умови зберігання готової продукції - зазначено від +60 С до +250 С, тоді як потрібно не нижче 00 С та не вище +250 С, що передбачено ТУ У 6-4-98 "Шампуні на основі синтетичних поверхнево-активних речовин. Технічні умови" (т. 1, а. с. 247-249). Так, п. 7.2. ТУ У 6-4-98 встановлено, що шампуні зберігають в сухих складських приміщеннях при температурі не нижче 0 градусів та не вище 25 градусів ОСОБА_6 позивача про те, що ним дотримано вимоги ГОСТ 27429-87, а не ТУ У 6-4-98 безпідставні, так як конкретні вимоги до цього виду продукції встановлені технічними умовами на продукцію, у даному випадку ТУ У 6-4-98, а не ГОСТ, яким встановлені загальні вимоги до групи продукції.

Іншим порушенням, виявленим перевіркою, стало невірне зазначення позивачем на ламінатній тубі крему живильного для нормальної та комбінованої шкіри на основі молока "Молочний" замість дати виготовлення кінцевого терміну реалізації продукції (т. 1, а. с. 246, т. 2, а. с. 60), що є порушенням ТУ У 24.5-3-2001 "Інформація для споживача парфумерно-косметичних виробів. Загальні вимоги. Технічні умови" (т. 1, а. с. 170-171), згідно п. 3.6.7. яких термін придатності зазначається з обовязковим зазначенням дати виготовлення (місяць, рік), а тому суд погоджується з відповідачем, що потрібно було на тубі зазначати дату виготовлення, а не дату кінцевого строку зберігання.

Приписи про заборону реалізації партій крему для рук "Ромашка" прийняті відповідачем у звязку із відсутністю у позивача документу, що підтверджує якість партій продукції - посвідчення про якість. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції", продукція, на яку не має передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують її якість та безпеку вважається неякісною та небезпечною продукцією. Посвідчення про якість, надане позивачем, датовано 5 червня 2008 (т. 1, а. с. 103), тобто вже після проведення перевірки.

Підставою для заборони реалізації партії бальзаму для ніг "Віта" з екстрактом плодів каштана, ментолом камфорою", стали недоліки маркування допущені позивачем - невірно зазначено найменування продукції порівняно з рецептурою виготовлення: на ламінатній тубі та ярлику транспортної тари зазначено "бальзам для ніг "Віта" з екстрактом плодів каштана, ментолом камфорою" (т. 2, а. с. 53, 62), тоді як за рецептурою зазначено "бальзам "Віта" для ніг тонізуючий" (т. 1, а. с. 65).

Крім того, перевіркою встановлено, що контрольно-вимірювальна лабораторія ТОВ "Амальгама Люкс" не пройшла атестацію на право проведення вимірювань у сфері контролю якості парфумерно-косметичних виробів за встановленим порядком, чим порушено ст. 10 ч. 2 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", відповідно до якої вимірювальні лабораторії можуть виконувати вимірювання у сфері поширення державного метрологічного нагляду за умови їх атестації на проведення цих вимірювань.

У акті перевірки зафіксовано, що контрольно-вимірювальна виробнича лабораторія підприємства здійснює суцільний постійний контроль готової продукції в повному обсязі показників, передбачених вимогами НД за органолептичними, фізико-хімічними та мікробіологічними показниками (т. 1, а. с. 28), але контрольно-вимірювальна лабораторія позивача не пройшла атестацію на право проведення вимірювань у сфері контролю якості парфумерно-косметичних виробів за встановленим порядком.

ОСОБА_6 позивача про укладення ним договорів з ТОВ НТЦ "ВНДІХІМПРОЕКТ" та інститутом гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва АМН України щодо проведення дослідних робіт з санітарно-гігієнічної оцінки продукції та сертифікаційних випробувань, не заслуговують на увагу, оскільки ними проводиться лише вибірковий контроль окремих партій продукції, що підтверджується актом перевірки.

Порушення позивачем вимог ТУ 24.5-3-2001, ТУ У 00333902.001-99, ТУ У 24.5-6-2001, ГОСТ 29189-91, Законів України "Про метрологію та метрологічну діяльність", "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції", про що зазначено у приписі № 50, встановлені судом при аналізуванні правомірності винесення відповідачем приписів про заборону реалізації партій продукції та приписів про заборону реалізації продукції.

За правилами ст. 2 ч. 3 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 71 ч. 2 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на встановлені судом обставини справи, суд вважає, що відповідач, приймаючи спірні приписи і постанови, діяв правомірно і довів перед судом їх законність, у той час як обставини, на які послався позивач в обґрунтування своїх вимог, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а за таких обставин адміністративний позов задоволенню не підлягає.

За клопотанням позивача, ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 листопада 2008 р. були вжиті заходи забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії оскаржених приписів і постанов, а також заборони відповідачу і Заводському відділу ДВС застосовувати ці розпорядчі документи при нарахуванні і стягненні штрафів.

Згідно ст. 118 ч. 4 КАС України, якщо у задоволенні вимог позивачеві буде відмовлено, вжиті заходи забезпечення адміністративного позову зберігаються до набрання постановою суду законної сили. Проте суд може одночасно з прийняттям постанови або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення адміністративного позову або заміну одного способу забезпечення адміністративного позову іншим.

Оскільки жодна з сторін не зверталась до суду із клопотанням про скасування вжитих заходів забезпечення адміністративного позову і судом не встановлено підстав для їх скасування за власною ініціативою, заходи забезпечення адміністративного позову, вжиті ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 листопада 2008 р. зберігають свою силу до набрання рішенням суду законної сили.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 17, 94, 158, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства Україні, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 Кодексу адміністративного судочинства Україні, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Апеляційна скарга, подана після закінчення строків, установлених цією статтею, залишається без розгляду, якщо суд апеляційної інстанції за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

Постанова у повному обсязі складена

4 листопада 2011 р.

Головуючий суддя А.О. Мороз

Судді:

ОСОБА_7

ОСОБА_8