Справа № 816/100/13-а
Суддя: Л.О. Єресько
Дата ухвалення: 2013-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2013 року м. ПолтаваСправа № 816/100/13-а

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Єресько Л.О.,

при секретарі Курбалі А.В.,

за участю:

представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представників відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Приватного підприємства "Сатурн - Еліт" до Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Полтавській області про визнання дій незаконними, скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

04 січня 2013 року Приватне підприємство"Сатурн - Еліт" (надалі - позивач або ПП "Сатурн - Еліт") звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Полтавській області (надалі - відповідач або Інспекція ДАБК у Полтавській області), яким просили визнати дії відповідача щодо проведення перевірки без залучення суб'єкта містобудування ПП Сатурн Еліт неправомірними та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.12.2012 № П-52-12-Ю.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилалися на порушення відповідачем порядку здійснення державного контролю за архітектурно-будівельною діяльністю позивача, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме проведення перевірки без запрошення суб'єкта містобудування ПП Сатурн Еліт та не ознайомлення його уповноважених представників із результатами даної перевірки, у зв'язку з чим вважають акт, складений за результатами такої перевірки, доказом отриманим із порушенням закону, який в силу ч. 3 ст. 70 КАС України не повинен прийматися судом до уваги. Пояснювали, що фізична відсутність уповноваженого представника суб'єкта містобудування ПП Сатурн Еліт при обстеженні об'єкта будівництва та контролю в ході проведення вказаної перевірки позбавила їх можливості надати на перевірку всю необхідну технічну документацію та спростовуючі пояснення щодо виявлених на думку інспектора порушень. Також вказували, що їх було позбавлено можливості усунути виявлені порушення шляхом винесення відповідного припису із визначенням строку для усунення таких порушень, а одразу застосовано штрафні санкції.

В судовому засіданні представники позивача вимоги позовної заяви підтримали, просили її задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог позовної заяви, посилаючись на правомірність висновків акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 20.11.2012, а також на відсутність з боку відповідача порушень порядку проведення такої перевірки.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін та показання свідків, вивчивши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що головним інспектором північного інспекційного відділу Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_5 відповідно до ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, на підставі наказу Інспекції ДАБК у Полтавській області від 29.10.2012 № 398-АГ (а.с. 104-105) та направлення на перевірку від 07.11.2012 № 1305 (а.с. 106) проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил будівництва одноповерхового з терасою магазину продовольчих товарів Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Домашкан, що розташований за адресою Полтавська область, м. Гадяч, вул. Тельмана, 14.

Будівельні роботи з будівництва вказаного об'єкта здійснювалися на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт № 5, зареєстрованої в Інспекції ДАБК у Полтавській області 29.11.2011, замовником будівництва є ТОВ Торговий дім Домашкан (а.с. 31-33).

Перевірка проводилася із залученням інженера технічного нагляду ОСОБА_6, який відповідно до поданої декларації про початок будівельних робіт здійснював технічний нагляд за будівництвом цього об'єкту, та у присутності представника замовника будівництва директора ТОВ Торговий дім Домашкан - ОСОБА_7

Перевіркою встановлено, що будівельні роботи на перевіряємому об'єкті будівництва виконувалися, зокрема, підрядником Приватним підприємством Сатурн Еліт.

Для провадження вищевказаної діяльності ПП Сатурн Еліт має ліцензію серії АВ № 591013 на здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури (за переліком робіт згідно з додатком) терміном дії по 10.08.2014 (а.с. 241-242 т.1).

За результатами перевірки ревізором складено акт від 20.11.2012 (а.с. 107-108 т.1), яким зафіксовано виконання будівельних робіт із порушенням затверджених проектних рішень, а саме:

- рівень підлоги у приміщенні тамбуру (17) між вісями 2 та 3 не відповідає проектній відмітці + 0.00 (фото 4,5);

- у приміщенні душової (9) відсутнє сантехнічне обладнання та вентиляція (фото 3);

- у приміщеннях мийної (10) (фото 13), для харчування персоналу (5), гардеробній (8) та санвузлу (7) відсутня примусова вентиляція, яка передбачена проектним планом вентиляційних систем на позн. 0,000 (аркуш 2 зміни 2-/2010-ОВ та арк. 6 змін плану силових мереж системи вентиляції на позн. 0,000 2-/2010-ЕП);

- не відокремлені приміщення санвузлів (7), (23), (24) від тамбур-шлюзів відповідно до проектного плану на відм. +4.20 та +0.00 (арк. 3,4 2-/2010-АБ робочого проекту) (фото 1,2,9);

- у приміщеннях санвузлів (22, 23) в наявності вентиляційні установки типу Venta, які влаштовано у стелю, але відсутні запроектовані вентиляційні канали які повинні перетинати цегляну кладку стіни по вісі Д згідно із проектним планом вентиляційних мереж на позн. 4,200 аркуш 7 додат. 2-/2010-ОВ робочого проекту (фото 12);

- влаштовано незапроектований канал в стіні по вісі 1 між вісями Г Д на терасі (21) (фото 6);

- виконано не запроектовану цегляну огорожу у приміщенні тераси (21) між вісями 5-6. Також прокладено не передбачену електромережу у вищезазначеній огорожі, яка схована під шаром штукатурки (фото 7,8,9);

- місцерозташування силових мереж в приміщенні торгової зали (2) частково не відповідає проектному плану їх розташування та порушує підпункт г пункту 6 розділу 6 ДБН В.2.5-23-2010 (відстань від трубопроводів (опалення) повинна бути не менш ніж 0,5) (фото 10,11);

- відсутні установки, агрегати для примусової вентиляції приміщень в мережі систем вентиляції та вентиляційні отвори у цегляній кладці стіни по вісі Д, як це передбачено проектним планом вентиляційних систем на позн. 0,000 (арк. 2 зміни 2-/2010-ОВ) та планом силових мереж систем вентиляції на позн. 0,000 (арк. 6 змін 2-/2010-ЕП) робочого проекту (фото 12), що є порушенням вимог статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність;

- в порушення ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва у загальному журналі робіт підрядником не відображено виконані будівельно-монтажні роботи з вентиляції, теплопостачання, водопостачання, водовідведення, внутрішнього та зовнішнього електропостачання, електроосвітлення (фото арк. 14, 15, 16, 17). Також відповідно до додатку Л Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва на виконані вищеперелічені будівельно-монтажні роботи відсутні акти на закриття прихованих робіт відповідної форми;

- відсутні відповідні акти випробувань систем водопостачання, водовідведення, теплопостачання, протоколи вимірів електромереж та електрообладання.

При проведенні перевірки здійснювалася фотофіксація об'єкту та вибірково листів проектної документації та листів Загального журналу робіт фотоапаратом PENTAX Optio P80 при природному освітленні, про що зазначено в акті перевірки.

Даний акт було підписано особою, що здійснила перевірку, - ОСОБА_5 та присутніми директором замовника ТОВ Торговий дім Домашкан - ОСОБА_7А без зауважень, інженером технічного нагляду ОСОБА_6 також без зауважень.

20.11.2012 копію акта було вручено директору замовника ТОВ Торговий дім Домашкан ОСОБА_7 під підпис (а.с. 108 т.1).

В цей же день (20.11.2012) директором замовника ТОВ Торговий дім Домашкан ОСОБА_7 було подано заперечення на вищезазначений акт перевірки (а.с. 170-171 т.1).

За наслідками перевірки з урахуванням виявлених порушень ревізором складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.12.2012 № П-678-12 стосовно ПП Сатурн Еліт, що виступало підрядником на даному будівництві та безпосередньо виконувало вищеперелічені роботи.

За змістом даного протоколу він складався у присутності директора ПП Сатурн Еліт ОСОБА_1, який в подальшому відмовився його підписувати, надавати будь-які пояснення та отримувати його копію.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 (директор) заперечував свою присутність під час складання протоколу, пояснював, що в цей день перебував у відрядженні у м. Полтава, що підтверджував посвідченням про відрядження, наказом на відрядження та звітом про використання коштів (а.с. 144 146 т.1).

Копію вищевказаного протоколу відповідачем було направлено на адресу ПП Сатурн Еліт поштою разом із запрошенням на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 20.12.2012, отримання яких було підтверджено представниками позивача в судовому засіданні.

На розгляд вказаної справи у призначений час уповноважений представник позивача не з'явився, направивши Інспекції ДАБК у Полтавській області заяву з проханням перенести розгляд справи на більш пізній термін, мотивуючи тим, що протокол та запрошення на розгляд справи були отримані підприємством позивача за кілька днів до призначеної дати розгляду справи, а тому позивач потребує тривалішого терміну для підготовки заперечень та отримання правової допомоги (а.с. 12 т.1).

За наслідками розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.12.2012 № П-678-12 Інспекцією ДАБК у Полтавській області було винесено постанову від 20.12.2012 № П-52-12-Ю, якою ПП Сатурн Еліт було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та накладено штраф у розмірі 51 030 грн.

Із вищевказаною постановою позивач не погодився та оскаржив її до суду. Не погодився також позивач і з діями посадових осіб відповідача під час проведення планової перевірки, а саме щодо проведення даної перевірки у відсутності уповноваженого представника підрядника як суб'єкта містобудівної діяльності, що на думку позивача позбавило його можливості надати необхідні проектно - технічну документацію та пояснення для спростування виявлених перевіркою порушень, в зв'язку з чим просив визнати такі дії відповідача неправомірними.

Надаючи оцінку оскаржуваним діям та рішенню Інспекції ДАБК у Полтавській області, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (надалі Порядок № 553).

Відповідно до п. 5 вищевказаного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно п. 6 цього ж Порядку плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи інспекції, який затверджується керівником відповідної інспекції.

Перевірка об'єкта будівництва «Будівництво одноповерхового з терасою магазину продовольчих товарів» по вул. Тельмана, 14 у м. Гадяч, Полтавської області проводилася на підставі плану перевірок об'єктів будівництва на території Полтавської області на 4 квартал 2012 року, затвердженого наказом начальника Інспекції ДАБК у Полтавській області від 29.10.2012 (а.с. 104-105 т.1).

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Зокрема, суб'єктами містобудування є замовники будівництва об'єктів містобудування, особи, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, підрядники, які виконують будівельні роботи (інколи замовники і особи, що здійснюють будівельні роботи, співпадають в одній особі).

Як вбачається із змісту складеного акту перевірка проводилася у присутності представника замовника будівництва директора ТОВ Торговий дім Домашкан - ОСОБА_7 та із залученням інженера технічного нагляду ОСОБА_6, який відповідно до поданої декларації про початок будівельних робіт здійснював технічний нагляд за будівництвом цього об'єкту.

Надаючи оцінку трактуванню представниками позивача вимог пункту 9 вищезазначеного Порядку, згідно якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності «суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва», тобто на думку позивача це повинен бути підрядник, а не замовник будівництва, оскільки останній не виконує будівельних робіт, суд дійшов висновку, що позивачем ототожнюються поняття «будує» та «здійснює будівельні роботи». На думку суду поняття «будує» є значно ширшим за поняття «здійснює будівельні роботи», оскільки поняття «будує» включає в себе і замовлення проектно-кошторисної документації, фінансування будівництва власним коштом для власних потреб (в т.ч. для здійснення господарської діяльності), отримання погоджень та дозволів на виконання будівництва (в т.ч. і реєстрацію декларацій про початок будівельних робіт та завершення будівельних робіт), здійснення підбору підрядників (зокрема, на даному будівництві виконання будівельних робіт виконувало три підрядники) та укладення з ними підрядних договорів, здійснення будівельних робіт (в т.ч. коли замовник самостійно здійснює їх виконання), здійснення загального контролю за будівництвом, якістю будівельних матеріалів, що використовуються при будівництві замовленого об'єкту, виконанням підрядних договорів та інш.

Виходячи із вищевказаного аналізу суд дійшов висновку, що «замовник будівництва» підпадає під визначення «суб'єкта містобудування, який будує об'єкт будівництва».

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача, що здійснення архітектурно-будівельного контролю у присутності суб'єкта містобудування замовника будівництва ТОВ «Торговий дім Домашкан» відповідає вимогам пунктів 9 та 12 Порядку № 553.

Директор замовника будівництва ТОВ «Торговий дім Домашкан» ОСОБА_7, яка була допитана в судовому засіданні у якості свідка, показала, що в телефонному режимі ревізор повідомляла її про перевірку (прим. суду - Порядком № 553 не передбачено особливого порядку повідомлень про перевірку), вона особисто допустила посадову особу відповідача до проведення перевірки та в подальшому особисто підписала акт перевірки без зауважень, була ознайомлена з його змістом та отримала його копію.

Також із свідчень вказаного свідка судом встановлено, що вона не наполягала на участі у проведенні перевірки представників підрядників і знову ж таки зауважень з цього приводу не висловлювала при підписанні акта перевірки.

Приймаючи до уваги наведене, доводи позивача про неправомірність дій відповідача в ході вищезазначеної планової перевірки не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, а відтак позовна заява в цій частині не підлягає задоволенню.

Інших порушень порядку проведення перевірки позивачем не наведено, а судом не встановлено.

Щодо суті зафіксованих порушень в акті перевірки та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності судом встановлено наступне.

В ході судового розгляду відповідач погодився із доводами позивача про відсутність правопорушень у діях останнього стосовно деяких раніше зафіксованих порушень, а саме:

- щодо відсутності у приміщенні душової (9) сантехнічного обладнання, а також щодо відсутності установок, агрегатів для примусової вентиляції приміщень в мережі систем вентиляції, оскільки будівництво станом на момент проведення перевірки не було завершеним, а тому відсутність вказаного обладнання та агрегатів в процесі виконання будівельних робіт не є порушення норм ДБН та затвердженої проектної документації;

- щодо порушення ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва, що полягало у не відображенні в загальному журналі робіт підрядником виконаних будівельно-монтажних робіт з вентиляції, теплопостачання, водопостачання, водовідведення, внутрішнього та зовнішнього електропостачання, електроосвітлення. Також відсутності відповідно до додатку Л Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва на виконані вищеперелічені будівельно-монтажні роботи актів на закриття прихованих робіт відповідної форми, як і щодо відсутності відповідних актів випробувань систем водопостачання, водовідведення, теплопостачання, протоколи вимірів електромереж та електрообладнання. Всі необхідні журнали, акти та протоколи з приводу вищевказаних робіт були надані суду в ході судового розгляду та в копіях приєднані до матеріалів справи.

З огляду на зазначене, суд також погоджується із доводами позивача про відсутність в його діях вищеперелічених порушень.

Стосовно інших порушень, зафіксованих актом перевірки та протоколом про правопорушення, відповідач наполягав на їх допущенні позивачем, а як наслідок і на правомірному притягненні останнього до відповідальності.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо наявності в діях позивача зафіксованих актом порушень при виконанні будівельних робіт на перевіряємому об'єкті будівництва суд дійшов наступних висновків.

Так, за висновками планової перевірки згідно затвердженого проекту рівень підлоги у приміщенні тамбуру (17) між вісями 2 та 3 повинен бути +0.000, але під час проведення перевірки встановлено, що у даному приміщенні влаштовано східці і таким чином піднято рівень підлоги вище +0.000.

В позовній заяві та додаткових поясненнях (а.с. 34 т.1) позивач пояснював, що перевіряючою не враховано, що дані зміни були погоджені авторським наглядом, про що свідчить запис № 10 від 02.12.2012 до журналу «Авторського нагляду за будівництвом» (а.с. 54 т. 1) та внесені зміни до робочого проекту «план на відм. + 0.00 2-/2010-АБ аркуш 3», а тому вважають, що вказане порушення не має місце.

Представники Інспекції ДАБК у Полтавській області в судовому засіданні пояснювали, що відповідно до пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 № 903, авторський нагляд передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту. Згідно пункту 5 цього ж Порядку результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформлюється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий у генерального проектувальника. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Відповідно до п. 3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд» представники авторського нагляду вносять в журнал записи щодо відступів від проектних рішень, які допущені підрядником. Забороняється внесення змін в проектну документацію шляхом записів у журналі авторського нагляду, а робити це, як передбачено п. 4.1.4. Внесення змін в проектну документацію виконується згідно з ДСТУ Б А.2.4.4, а саме шляхом внесення змін до проектної документації.

На підтвердження внесення змін до проекту представниками позивача суду надано копію дозволу на внесення змін до проекту (а.с. 153 т. 1), де в графі «текст змін» зазначено в тамбурі (17) добавлена 1 сходинка, однак доказів внесення необхідних змін до затвердженого проекту на улаштування сходинки в приміщенні тамбуру (17) в установленому ДСТУ порядку суду не надано.

В ході судового засідання представники позивача змінили позицію та зазначали, що ПП «Сатурн Еліт» взагалі не виконувалися роботи по облаштуванню підлоги, пояснювали, що будівельно - монтажні роботи, в т.ч. і улаштування підлоги та сходинок, здійснювалися попереднім підрядником ТОВ «Монолітінвестбуд Полтава», що підтверджували копією договору підряду та витягом із Загального журналу робіт, що виконувалися цим підрядником (а.с. 15-29).

Однак, вказані доводи спростовуються матеріалами справи.

Так, позивачем до матеріалів справи додано копію Загального журналу робіт, що виконувалися ПП «Сатурн Еліт», до якого внесено записи про те, що в період з 05.04.2012 по 07.04.2012 позивачем виконувалися роботи по влаштуванню підстилаючого шару із керамзитобетону в приміщеннях, в тому числі і в № 17, а в період з 16.04.2012 по 16.04.2012 - виконувалися роботи по влаштуванню стяжки з цементно-піщаного розчину товщиною в 20 мм в приміщеннях, в тому числі і в № 17 (а.с. 55-58 т.1).

Таким чином, суд дійшов висновку, що ПП «Сатурн-Еліт» було допущено вищевказане порушення.

Аналогічним чином позивач пояснював і відсутність таких порушень, що зафіксовані актом перевірки, як не відокремлення приміщення санвузлів (7), (23), (24) від тамбур-шлюзів відповідно до проектного плану на відм. +4.20 та +0.00 (арк. 3,4 2-/2010-АБ робочого проекту) (фото 1,2,9) та виконання не запроектованої цегляної огорожі у приміщенні тераси (21) між вісями 5-6 і прокладення не передбаченої електромережі у вищезазначеній огорожі, схованої під шаром штукатурки (фото 7,8,9).

Спочатку в позовній заяві та додаткових пояснення (а.с.34 - 35 т.1) позивач зазначав, що дані зміни були погоджені авторським наглядом, про свідчать записи у журналі «Авторського нагляду за будівництвом» відповідно № 12 та № 11 від 02.10.2012 (а.с. 50-54 т.1).

Однак, як було зазначено судом вище забороняється внесення змін в проектну документацію шляхом записів у журналі авторського нагляду, а робити це, як передбачено п. 4.1.4. Внесення змін в проектну документацію виконується згідно з ДСТУ Б А.2.4.4, а саме шляхом внесення змін до проектної документації.

В ході судового розгляду представники позивача змінили свою позицію та пояснювали, що ПП «Сатурн Еліт» не здійснювали будівництво санвузлів, а займалися лише внутрішнім оздобленням цих приміщень, а тому не можуть нести відповідальність за це порушення.

Вказані доводи позивача судом до уваги не приймаються, оскільки ПП «Сатурн Еліт» є підрядником, який відповідно до умов договору підряду на капітальне будівництво від 05.09.2011 № 43 між ТОВ Торговий дім Домашкан (Замовник) та ПП Сатурн Еліт (Підрядник) останній зобов'язується виконати роботи з будівництва одноповерхового з терасою магазину продовольчих товарів по вул. Тельмана, № 14 у м. Гадяч Полтавської області згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією (а.с.248-254 т.1).

Таким чином, позивач повинен був здійснити повний комплекс робіт по добудові даного об'єкту будівництва у відповідності із затвердженою проектною документацією, або ж погодити із замовником зміни до проекту, який повинен внести такі зміни до проектної документації у порядку, визначеному ДСТУ Б А.2.4.4., і тільки після цього підрядник міг перейти до облаштування приміщень.

Стосовно виконання незапланованої цегляної огорожі у приміщенні тераси, то перевіркою зафіксовано у аркуші 4 2-/2010-АБ «декоративна» огорожа (фото 9 а.с. 117 т.1), оскільки не вказано її товщини, а фактично вона виявилася цегляною. Крім того, у вищезазначеній огорожі прокладено не передбачену електромережу, яка схована під шаром штукатурки (фото 7,8,9), а у розділі проекту «Електропостачання» не було відображено відповідні зміни.

В позовній заяві та додаткових поясненнях позивач пояснював, що виконані ним роботи відповідали затвердженій проектній документації.

В судовому засіданні 20.03.2012 представники позивача знову змінили свою позицію та пояснювали, що відповідні зміни (щодо перепланування санвузлів (7), (23) та (24) та влаштування цегляної огорожі у приміщенні тераси) були внесені до проектної документації, на підтвердження чого суду надано оригінали проектно-кошторисної документації. На питання суду яку саме документацію надано представник позивача пояснив, що це архівні копії (четвертий примірник).

Правова оцінка суду цій документації буде надана нижче.

Щодо зафіксованих актом порушень, що полягали у виконанні влаштування вентиляційних мереж із відступом від проектної документації, а саме у приміщеннях мийної (10) (фото 13), для харчування персоналу (5), гардеробній (8) та санвузлу (7) відсутня примусова вентиляція, яка передбачена проектним планом вентиляційних систем на позн. 0,000 (аркуш 2 зміни 2-/2010-ОВ та арк. 6 змін плану силових мереж системи вентиляції на позн. 0,000 2-/2010-ЕП); у приміщеннях санвузлів (22, 23) в наявності вентиляційні установки типу Venta, які влаштовано у стелю, але відсутні запроектовані вентиляційні канали які повинні перетинати цегляну кладку стіни по вісі Д згідно із проектним планом вентиляційних мереж на позн. 4,200 аркуш 7 додат. 2-/2010-ОВ робочого проекту (фото 12);

відсутня у приміщенні душової (9) вентиляція; відсутні вентиляційні отвори у цегляній кладці стіни по вісі Д, як це передбачено проектним планом вентиляційних систем на позн. 0,000 (арк. 2 зміни 2-/2010-ОВ) та планом силових мереж систем вентиляції на позн. 0,000 (арк. 6 змін 2-/2010-ЕП) робочого проекту (фото 12), то представники позивача спростовували наявність цих порушень наступним.

Так, згідно пояснень представників позивача в ході судового розгляду підрядником дійсно було влаштовано вентиляційні мережі із змінами до раніше затвердженої проектної документації, однак такі зміни були погоджені із замовником та внесені в установленому порядку до проектної документації.

На підтвердження вказаних доводів представниками позивача в судовому засіданні надано суду для огляду оригінали четвертого примірника (архівного) проектної документації (витяги приєднано до матеріалів справи на а.с. 82-91 т.1).

Надаючи оцінку доводам позивача та оглянутій документації суд дійшов наступних висновків.

Основні вимоги до проектної та робочої документації визначені ДСТУ Б А.2.4-4:2009.

Вимогами вказаного документу встановлено, що проектна документація виготовляється у чотирьох примірниках: один із них залишається у проектанта, другий надається замовнику, третій підряднику і четвертий архівний.

Цим же ДСТУ визначено правила внесення змін у проектну документацію, та передбачено, що такі зміни вносяться до всіх чотирьох примірників (а.с. 1-14 т.2).

Пунктом 8 вищевказаного ДСТУ визначено два способи внесення таких змін: 1) рукописним способом згідно з вимогами п.п. 8.5.4 8.5.19, а також 2) у випадку внесення змін в креслення, створені за допомогою комп'ютерних технологій виконання лише заміни креслень, випуском додаткових креслень або анулюванням.

Позивач наполягав на належному внесенні змін до проектної документації шляхом виконання другого варіанту, а саме заміною відповідних аркушів у проектній документації.

Однак, з аналізу вищевказаних вимог вбачається, що при внесенні змін у другому варіанті, випускаються додаткові листи та відповідно первинні аркуші повинні також залишатися в цій документації. Крім того, необхідним є заповнення відповідних граф щодо відображення суті змін (в чому полягали), дати внесення змін та інш. Аналогічні зміни повинні бути проведені в усіх чотирьох примірниках проектної документації.

Разом з тим, позивачем суду надані лише четверті (архівні) примірники проектної документації із заміненими відповідними аркушами, на питання чому вилученні із документації первинні аркуші представник відповіді не зміг надати. Крім того, на замінених аркушах не відображено ні суті внесених змін, як не зазначено і дати їх внесення, а відтак неможливо визначити коли саме ці зміни були внесені (до перевірки чи після).

Також, в судом було встановлено, що відповідні зміни не були внесені до інших примірників проектної документації, оскільки суду для порівняння надавався оригінал робочого проекту (примірника підрядника), до якого не було внесено ніяких змін.

Актом планової перевірки відповідача та матеріалами фотофіксації, здійсненої ревізором, підтверджується, що у в примірник проектної документації замовника також не було внесено ніяких змін.

Приймаючи до уваги наведене, суд погоджується із доводами відповідача, що проста заміна аркушів в четвертому (архівному) примірнику проектної документації без дотримання вищезазначених умов не є належним внесенням змін до такої документації.

Отже, зміни до проектної документації не були внесені в установленому порядку ні на момент перевірки, а ні на момент розгляду справи судом, а відтак суд погоджується із доводами відповідача, що усі відхилення від затвердженої проектної документації здійснені позивачем при виконанні будівельних робіт є порушеннями у сфері містобудівельної діяльності.

Крім того, судом встановлено, що згідно декларації про початок будівельних робіт (а.с. 31-33 т.1) проектну документацію виготовляв проектувальник «Сатурн М», директором якого є ОСОБА_1, що одночасно є і директором позивача підрядника «Сатурн Еліт».

Отже, підрядник був достовірно обізнаний із порядком внесення змін до проектної документації, а тому суд дійшов висновку, що виконуючи будівельні роботи із відхиленням від затвердженої проектної документації без внесення до неї необхідних змін в установленому порядку свідомо допускав вищевказані порушення.

Відносно зафіксованих актом порушень щодо 1) влаштування незапроектованого каналу в стіні по вісі 1 між вісями Г Д на терасі (21) (фото 6) та 2) частковій невідповідності місцерозташування силових мереж в приміщенні торгової зали (2) проектному плану їх розташування та порушує підпункт г пункту 6 розділу 6 ДБН В.2.5-23-2010 (відстань від трубопроводів (опалення) повинна бути не менш ніж 0,5) (фото 10,11) позивач також висловлював незгоду.

По першому питанню позивач пояснював, що вентиляційний канал в стіні по вісі 1 між вісями Г-Д на терасі (21) був передбачений проектним рішенням існуючої раніше будівлі кафе «Діоніс» для вентиляції приміщення кухні, тому жодних додаткових каналів не робилося, вони були від старої будівлі, а оскільки на момент перевірки ще велися роботи по переміщенню цього вентиляційного каналу, то вважають, що встановленого перевіркою порушення не існує.

Крім того, позивач зазначив, що станом на момент розгляду справи судом вентиліційний канал перенесений та існуючий отвір у стіні замуровано, на підтвердження чого надано фото (а.с. 43 т.1).

Представники відповідача в свою чергу пояснили, що станом на момент перевірки даний вентиляційний отвір існував, що підтверджується матеріалами фотофіксації (фото 6 - а.с. 114 т.1), та був закритий вентиляційною решіткою. Жодних робіт по перенесенню цього отвору станом на момент перевірки не проводилося, крім того, на цей момент декларацію про готовність об'єкту вже було надіслано до Інспекції ДАБК у Полтавській області. А усунення цього порушення свідчить про визнання позивачем його допущення.

По другому питанню позивач зазначав, що зафіксоване порушення не мало місце, оскільки у зв'язку з тим, що трубопровід (радіаторна батарея) був встановлений більшого розміру, ніж було заплановано спочатку, а встановлення силових мереж передувало встановленню трубопроводів та змінам, то на момент перевірки відбувалось заплановане перенесення силових мереж. Також, зазначали, що станом на момент розгляду справи судом усе приведено у відповідність до проектних рішень.

Представники відповідача в ході судового розгляду вказували, що на момент проведення перевірки порушення було зафіксовано матеріалами фотофіксації (фото 10-11 - а.с. 118-119 т.1), система опалення було змонтована, жодних робіт по перенесенню цього отвору станом на момент перевірки не проводилося, крім того, на цей момент декларацію про готовність об'єкту вже було надіслано до Інспекції ДАБК у Полтавській області. Крім того, пояснювали, що при внесенні змін стосовно місцерозташування, кількості та розмірів радіаторів повинні відображатися у комплекті робочої документації взаємопов'язані зміни щодо розташування силових мереж, чого не було зроблено, а тому виникла така невідповідність.

Також, представники відповідача зазначали, що відповідно до п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» на кожному об'єкті будівництва належить вести загальний журнал робіт та складати акти на закриття прихованих робіт. Загальний журнал робіт є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, строки, якість і умови виконання будівельно-монтажних робіт. У Загальному журналі робіт на час проведення перевірки не було відображено такої послідовності виконання будівельних робіт, що повинно було бути. Тому твердження підрядника, що відбувалося заплановане перенесення силових мереж, не має підтвердження.

З огляду на зазначене, суд погоджується із доводами відповідача про існування зазначених порушень на момент проведення перевірки.

Стосовно незгоди позивача із порядком складення відносно ПП «Сатурн Еліт» протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.12.2012 № П-678-12 судом встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06.04.1995 № 244 (надалі Порядок № 244), підставою для розгляду справи про правопорушення у зазначеній сфері є відповідний протокол, складений посадовою особою інспекції за результатами перевірки.

При цьому нормативно-правові акти, що регулюють порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю та порядок накладення штрафів за виявлені порушення, не встановлюють чіткої регламентації порядку складення протоколів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно вимог Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відповідальність суб'єктів містобудування за допущені порушення розмежовується в залежності від виконання обов'язків, покладених на кожного з них законодавством, та робіт, що безпосередньо ними виконувалися.

Як пояснили представники відповідача в ході судового розгляду, плановою перевіркою в процесі здійснення державного архітектурно-будівельного контролю вищезазначеного об'єкта будівництва було встановлено виконання будівельних робіт з порушенням затверджених проектних рішень саме ПП «Сатурн Еліт», а тому за наслідками перевірки протокол було складено саме у відношенні особи, якою було допущено ці порушення та яка в силу вимог вищевказаного Закону підлягала притягненню до відповідальності.

Щодо обставин складання вищевказаного протоколу про правопорушення судом встановлено наступне.

Представник позивача директор ПП «Сатурн Еліт» ОСОБА_1 пояснював, що був відсутній в момент складення посадовою особою відповідача зазначеного протоколу, оскільки перебував в цей день, 13.12.2012, у відрядженні в м. Полтаві до ТОВ СП «Охорона» для вирішення виробничих питань строком на 1 день, на підтвердження чого надав копію наказу на відрядження, посвідчення про відрядження та інш.(а.с. 144-146 т.1).

Крім того, повідомив, що оскільки посадовою особою відповідача у складеному 13.12.2012 протоколі було зазначено, що даний документ складався у його присутності, то він звернувся до прокуратури Гадяцького району за фактом внесення головним державним інспектором північного інспекційного відділу ДАБК у Полтавській області ОСОБА_5 до офіційного документу протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності завідомо неправдивих відомостей.

На запит суду прокуратурою Гадяцького району Полтавської області надано відповідь від 15.03.2013 № 84/560 вих.13, про те, що дане кримінальне провадження внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.01.2013, в ході досудового розслідування у даному провадженні проводяться необхідні слідчі дії, кінцевого рішення не прийнято (а.с. 213 т.1).

Приймаючи до уваги відсутність вироку суду за наслідками розгляду вказаної кримінальної справи, який набрав би законної чинності, тобто відсутність судового рішення, що встановлювало б обставини, які в силу норм статті 72 КАС України не потребували б доказування, то вищезазначені обставини потребують доведення в даному провадженні.

Так, суд критично оцінює надані документи на підтвердження відрядження директора ПП «Сатурн Еліт» ОСОБА_1 як доказ того, що посадовою інспекцією було внесено завідомо неправдиві відомості до складеного протоколу щодо його присутності в цей момент в приміщенні за юридичною адресою позивача, з огляду на наступне.

Зокрема, посвідчення про відрядження не містить зазначення конкретного часу (годин та хвилин), коли директор позивача прибув за місцем відрядження, як не містить і конкретного часу (годин та хвилин), коли ця ж особа відбула у зворотному напрямку.

Приймаючи до уваги невелику відстань від м. Гадяча до м. Полтави, а також ту обставину, що у дане відрядження ОСОБА_1 їздив на автомобілі, оскільки у звіті про відрядження зазначені кошти лише на покриття добових витрат без відшкодування вартості квитків на громадський транспорт, то це не виключає фізичну можливість директора протягом якоїсь частини дня перебувати у приміщенні власного офісу, будучи документально оформленим у відрядження. Крім того, наданий наказ про відбуття директора у відрядження (а.с. 145 т.1) підписаний останнім саме 13.12.2012, тобто в день відрядження, а отже його підписання особисто директором вимагало його фізичної присутності на робочому місці.

Таким чином, зазначені вище документи не є безперечним доказом відсутності директора ОСОБА_1 в приміщенні місцезнаходження ПП «Сатурн Еліт» в день складення протоколу.

Головний державний інспектор північного інспекційного відділу ДАБК у Полтавській області ОСОБА_5, яка була допитана в судовому засіданні в якості свідка, показала, що попередньо в телефонному режимі спілкувалася із директором ПП «Сатурн Еліт» ОСОБА_1 і за попередньою домовленістю 13.12.2012 прибула за місцем знаходження ПП «Сатурн Еліт», де в присутності директора склала вищевказаний протокол, підписувати який останній відмовився, як відмовився і надавати будь-які пояснення та отримати його копію в цей день.

Зважаючи на ту обставину, що свідок давала показання під присягою та з попередженням про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань, суд приймає до уваги показання свідка щодо обставин складення протоколу.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Також, в судовому засіданні представники відповідача пояснили, що вищезазначений протокол складався у відношенні ПП «Сатурн Еліт» як юридичної особи, а не у відношенні його директора ОСОБА_1, тому його присутність чи відсутність не мали впливу на складання цього протоколу, що оформлювався за результатами проведеної перевірки.

Оскільки в день складання вказаного протоколу не було вручено його копію уповноваженим представникам ПП «Сатурн Еліт», то така копія була направлена на адресу позивача поштою разом із запрошенням на розгляд справи про правопорушення, які були отримані позивачем за кілька днів до призначеної дати розгляду, що підтверджено представниками позивача в судовому засіданні.

На засідання по розгляду справи про правопорушення до Інспекції ДАБК у Полтавській області уповноважений представник ПП «Сатурн Еліт» не з'явився, направивши Інспекції ДАБК у Полтавській області заяву з проханням перенести розгляд справи на більш пізній термін, мотивуючи тим, що протокол та запрошення на розгляд справи були отримані підприємством позивача за кілька днів до призначеної дати розгляду справи, а тому позивач потребує тривалішого терміну для підготовки заперечень та отримання правової допомоги (а.с. 12 т.1).

Також цим же листом, позивач просив направити йому копію акту перевірки та видати і надіслати на адресу ПП «Сатурн Еліт» припис за результатами перевірки.

Щодо вручення копії акту планової перевірки, то судом встановлено, що відповідачем було дотримано цей обов'язок шляхом вручення такої копії суб'єкту містобудування замовнику, директор якого був присутній при перевірці та підписав цей акт без зауважень. Порушення зафіксовані в акті перевірки були продубльовані в протоколі про правопорушення, копію якого було отримано позивачем.

Стосовно винесення припису про усунення правопорушень, виявлених плановою перевіркою, то, як пояснили представники відповідача в судовому засіданні, станом на момент складання вищезазначеного протоколу будівництво на перевіряємому об'єкті було завершено, а замовником до Інспекції ДАБК у Полтавській області подано декларацію про завершення будівельних робіт, що не заперечувалося представниками позивача, а тому відповідний припис не виносився відповідачем та не направлявся ні разом з протоколом, ні окремо.

З огляду на зазначене, суд погоджується із доводами відповідача про відсутність правових підстав для винесення припису, оскільки не можливо було б встановити час на усунення виявлених порушень, а також здійснити перевірку виконання даною особою цього припису, оскільки після завершення будівництва об'єкту Інспекція ДАБК не має повноважень на проведення перевірочних та контрольних заходів.

Разом з тим, відсутність припису в силу зазначених причин не позбавляє позивача відповідальності за допущені порушення при будівництві перевіряємого об'єкту.

Доводи позивача про позбавлення його можливості бути присутнім під час розгляду справи про правопорушення і надавати необхідні документи та пояснення не відповідають дійсності, оскільки останній, будучи належним чином повідомленим про такий розгляд, просто не скористався своїм правом та можливістю прибути на розгляд та надати будь-які документи або пояснення на спростування зафіксованих протоколом порушень.

Враховуючи неявку уповноваженого представника позивача у призначений час, хоча він був повідомлений про час та місце такого розгляду, проведення розгляду відповідачем справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ПП «Сатурн Еліт» у відсутності його уповноваженого представника не суперечить пункту 6 Порядку № 244, яким передбачено, що у разі потреби справа може розглядатися за участю представників суб'єкта містобудування, експертів, інших причетних до неї осіб.

Тобто нормами Порядку № 244 не встановлено вимог щодо обов'язкової присутності таких представників при проведенні розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Інших порушень відповідачем порядку застосування штрафних санкцій позивачем не наведено, а судом не встановлено.

За результатами проведеного розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівельної діяльності відносно ПП «Сатурн Еліт» Інспекцією ДАБК у Полтавській області 20.12.2012 було прийнято рішення про накладення штрафу на підставі підпункту 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яке було оформлено постановою від 20.12.2012 № П-52-12-Ю.

Пунктом 8 частини 3 статті 2 вищевказаного Закону передбачено, що суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.

Так, оскаржуваною постановою на позивача було накладено штраф у розмірі 51 030 грн. (1134 х 45).

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про Державний бюджет України на 2012 рік» розмір мінімальної заробітної плати з 1 грудня 2012 року встановлено на рівні 1134 грн.

Доводи позивача про неправомірність даної постанови у зв'язку з частковим визнанням відповідачем в ході судового розгляду відсутності правопорушень у діях позивача, перелік яких наведено вище, судом оцінюються критично з огляду на наступне.

Згідно ч. 12 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у разі вчинення суб'єктами містобудування двох або більше правопорушень штрафи накладаються за кожне вчинене правопорушення окремо.

Як вбачається із змісту оскаржуваної постанови до позивача було застосовано один фіксований розмір штрафу у розмірі 45 мінімальних заробітних плат за всю сукупність виявлених порушень (12), тому навіть спростування в ході судового розгляду трьох із них не позбавляє позивача відповідальності за допущення інших порушень (9) підтверджених судовим розглядом та не впливає на розмір застосованого штрафу.

Приймаючи до уваги вищенаведене, судом не встановлено в оскаржуваних діях та рішенні Інспекції ДАБК у Полтавській області порушень ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак вимоги позовної заяви є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні адміністративного позову Приватного підприємства "Сатурн - Еліт" до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Полтавській області про визнання дій неправомірними, скасування постанови відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 25 березня 2013 року.

Суддя Л.О. Єресько