Справа № 826/14693/14
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2015-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

02 вересня 2015 року 10:34 справа №826/14693/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Гарника К.Ю., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_2
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України
треті особи1. Житлово-будівельний кооператив "Осінній" 2. ОСОБА_3
провизнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_2.) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві, в якому просить: 1) визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у здійсненні перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, у тому числі проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції, будівельних норм, державних стандартів і правил на ділянках по АДРЕСА_2, АДРЕСА_1; 2) зобов'язання відповідача протягом тижня: здійснити державний архітектурно-будівельний контроль шляхом здійснення перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, у тому числі проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта на ділянках по АДРЕСА_2, АДРЕСА_1; у разі виявлення порушень містобудівного законодавства скласти протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, накласти штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видати обов'язкові для виконання приписи та надіслати позивачу матеріали перевірки; у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, провести перевірку із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ та надіслати до відповідного органу внутрішніх справ документи, оформлені за результатами такої перевірки, для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2014 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (далі по тексту - відповідач, ДАБІ).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2014 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2015 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 квітня 2015 року №К/800/7529/15 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2014 року скасовано, а справу №826/14693/14 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Автоматизованою системою документообігу Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративну справу передано на розгляд судді Кузьменку В.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2015 року справу прийнято до провадження та призначено справу до розгляду колегією суддів під головуванням судді Кузьменка В.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2015 року виключено з числа відповідачів Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві у зв'язку із правонаступництвом ДАБІ.

В судовому засіданні 12 серпня 2015 року позивач та представник третьої особи 1 позовні вимоги підтримали, представники відповідача та третьої особи 2 проти адміністративного позову заперечили; за спільним клопотанням сторін на підставі частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 проживає по АДРЕСА_2 та є власником земельної ділянки НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2.

Сусідня із земельною ділянкою позивача - земельна ділянка, площею 0,10 га по АДРЕСА_1 за рішенням Київської міської ради XI сесії IV скликання "Про передачу громадянам у приватну власність земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд" від 27 жовтня 2005 року №356/3817 передана гр. ОСОБА_5 у приватну власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку від 03 березня 2006 року №05-7-01977.

На підставі Державного акту від 03 березня 2006 року №05-7-01977 замовнику ОСОБА_5 надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1 для проектування будівництва житлового будинку садибного типу (від 22 січня 2013 року №695/0/01/009-13).

На підставі Договору купівлі-продажу земельної ділянки від 27 листопада 2012 року ОСОБА_5 земельну ділянку, площею 0,1003 га по АДРЕСА_1, відчужено на користь Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Осінній".

Також сусідня позивачу земельна ділянка, площею 0,08 га по АДРЕСА_2 рішенням Київської міської ради від 16 березня 2006 року №245/3336 передана гр. ОСОБА_3 у приватну власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку від 16 листопада 2006 року №05-7-02357.

На підставі Державного акту від 16 листопада 2006 року №05-7-02357 замовнику ОСОБА_3 надано архітектурно-планувальне завдання на проектування будівництва житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою: вул. Осіння, 40-а (від 1 червня 2007 року №07-0389).

На підставі Договору оренди земельної ділянки від 01 липня 2014 року ОСОБА_3 земельну ділянку, площею 0,0800 га по АДРЕСА_2, передано Обслуговуючому кооперативу "ЖБК Осінній" в короткострокову оренду.

Отримавши земельну ділянку, площею 0,1003 га по АДРЕСА_1, у власність та проектну документацію, розроблену ДП "НДПІ містобудування", ОК "ЖБК Осінній" 04 квітня 2013 року звернувся до Інспекції ДАБК у м. Києві з заявою про реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку за вказаною адресою.

Інспекції ДАБК у м. Києві як суб'єкту владних повноважень третьою особою-1 були надані наступні документи: декларація про початок виконання будівельних робіт "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1"; державний акт на право власності на земельну ділянку від 03 березня 2006 року №05-7-01977; проектна документація, розроблена ДП "НДПІ містобудування" під керівництвом головного архітектора ОСОБА_6; наказ Голови Правління ОК "ЖБК Осінній" "Про затвердження проектної документації" від 28 березня 2013 року №3/13.

Після перевірки повноти даних, зазначених у декларації, останні Інспекцією ДАБК у м. Києві 05 квітня 2013 року внесені до єдиного реєстру за НОМЕР_2.

Згідно даних, наявних в декларації вбачається, що загальна площа об'єкта будівництва складає 2 080,40 кв.м. та поверховість якого складає 3 поверхи + мансарда.

Після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт замовником розпочато будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1.

В подальшому, для запобігання зупинки будівництва житлового будинку через фінансові труднощі, членами ОК "ЖБК Осінній" прийнято рішення стосовно перерахунку техніко-економічних показників до проектної документації "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1".

На засіданні Загальних зборів Учасників ОК "ЖБК Осінній" від 12 квітня 2014 року (Протокол №1) затверджені зміни до проекту будівництва та наказом Голови Правління від 07 червня 2014 року №07/06/14 затверджені зміни до проектної документації, зокрема загальна площа об'єкта будівництва збільшена з 2 080,40 кв.м. до 3 240,00 кв.м. та поверховість з 3+мансарда до 6.

На виконання приписів законодавства замовник звернувся до Інспекції ДАБК у м. Києві з повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, яке 02 липня 2014 року зареєстроване суб'єктом владних повноважень за № ІУ 30.

Вказані обставини були предметом дослідження у адміністративній справі №826/14575/14 Окружного адміністративного суду м. Києва.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2014 року у справі №826/14575/14, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2015 року, визнано протиправною та скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Осінній" від 05 квітня 2013 року НОМЕР_2 "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1" та реєстрацію змін даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 02 липня 2014 року №ІУ 30 "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1".

Відповідно до частини п'ятої статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадження, - через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Відповідно до пункту 14 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Країни від 13 квітня 2011 року №466, Інспекція скасовує реєстрацію декларації за рішенням суду про скасування реєстрації декларації, що набрало законної сили.

Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві на виконання рішення суду, керуючись пунктом 14 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13 квітня 2011 року, видав наказ №25 "Д" від 20 січня 2015 року, яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт: "Будівництво житлового будинку на АДРЕСА_1 №КВ 22 від 05 квітня 2013 року та реєстрацію повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1" № ІУ 30 від 02 липня 2013 року.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27 січня 2015 року у справі №К/800/3202/15 відкрито касаційне провадження за скаргою Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Осінній" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2015 року у справі № 826/14575/14, зупинено виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2014 року та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2015 року на час касаційного розгляду справи.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, вищевказаними судовими рішеннями встановлено незаконність будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, в зв'язку із чим скасовано реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт від 05 березня 2013 року та реєстрацію змін даних у зареєстрованій Декларації від 02 липня 2014 року.

Позивач мотивує позовні вимоги тим, що суб'єкти, що здійснюють незаконну забудову, не є суб'єктами підприємництва, оскільки земельна ділянка по АДРЕСА_1 належить ЖБК "Осінній", який згідно статті 84 Цивільного кодексу України, Закону України "Про кооперацію", Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 30 квітня 1985 року, наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 року №76, не є суб'єктом підприємництва. Також позивач зазначає, що відповідач згідно покладених на нього повноважень зобов'язаний виконати повноваження, покладені на неї згідно статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Окружний адміністративний суд міста Києва також вважає за необхідне зазначити, що від Житлово-будівельного кооперативу "Осінній" надійшло клопотання про застосування пропущення строку подачі адміністративного позову.

З аналізу наявних в матеріалах справи документів вбачається, що позивачу про подану замовником будівництва Декларацію про початок виконання будівельних робіт до інспекції ДАБК у м. Києві стало відомо з відповіді відповідача від 22 серпня 2014 року №7/26-19/2208/10 на звернення позивача.

Зазначене дає суду підстави вважати позовну заяву такою, що подана в межах визначених Кодексом адміністративного судочинства України процесуальних строків.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, пояснивши, що замовник будівництва ЖБК "Осінній" у встановленому порядку зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1" №КВ22 від 05 квітня 2013 року. Згідно чинного законодавства саме замовник відповідає за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації. Так, відповідно до статті 391 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування. Разом з тим, згідно статті 31 Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" здійснювати перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців заборонено.

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

ОСОБА_2 неодноразово зверталася до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві з питання проведення перевірки законності ведення будівництва на ділянках НОМЕР_3 та АДРЕСА_2, а також правомірність здійснення реєстрації декларацій.

Листами Інспекції від 05 вересня 2014 року №7/26-37/0509/10, від 05 вересня 2014 року №7/26-38/0509/10, від 08 вересня 2014 року №7/26-25/0809/10, від 21 серпня 2014 року №7/26-22/2108/10, від 22 серпня 2014 року №7/26-19/2108/10, від 22 серпня 2014 року №7/26-19/2208/10, від 22 серпня 2014 року №7/26-21/2208/10 позивача повідомлено про те, що Інспекція не може здійснити перевірку правомірності ведення будівництва, оскільки відповідно до вимог статті 31 Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" здійснювати перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців заборонено.

Згідно змісту позовних вимог предметом розгляду у справі є відповідність законодавству відмови у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю шляхом проведення перевірки дотримання вимог законодавства на об'єкті - "Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1" - за зверненнями позивача.

Вирішуючи спір по суті, суд має надати оцінку виключно підставам відмови у здійсненні архітектурно-будівельного контролю, тоді як підстави для надання оцінки поясненням учасників у справі щодо законності проведення будівельних робіт судом не оцінюються, оскільки Інспекцією не встановлювалася їх відсутність.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За загальним правилом органи державного архітектурно-будівельного контролю, в тому числі, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, в межах покладених на них повноважень зобов'язані вживати передбачені законодавством заходи архітектурно-будівельного контролю, в тому числі, планові та позапланові перевірки.

Вказане не заперечується відповідачем у справі, тому обсяг повноважень Інспекції щодо здійснення архітектурно-будівельного контролю не підлягає додатковому дослідженню.

Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України" №1622-VII від 31 липня 2014 року Закон України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" доповнено статтею 31, згідно якої встановлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України) здійснюються протягом серпня - грудня 2014 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

Згідно Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю України, затвердженого Указом Президента України від 08 квітня 2011 року №439/2001, Інспекція є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно на Інспекцію та її територіальні підрозділи поширюються обмеження ст. 31 Закону, оскільки вони є контролюючими органами.

У випадку здійснення архітектурно-будівельного контролю конкретного об'єкту, в даному випадку - Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1 - контролюючий орган здійснює перевірку всього комплексу робіт та визначає наявність чи відсутність порушень, визначених Законом України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності".

Проведення перевірки виключно замовника будівництва, навіть якщо він не є суб'єктом господарювання, неможливе.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Діяльність негосподарюючих суб'єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб'єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб'єктів.

Статтею 31 Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" згідно її змісту поширюється на підприємства, установи та організації, фізичних осіб - підприємців, що є суб'єктами господарювання, і Житлово-будівельний кооператив "Осінній" підпадає під визначення суб'єкта господарювання згідно чинного законодавства.

За таких обставин суд вважає обґрунтованою відмову відповідача від здійснення архітектурно-будівельного контролю за заявами позивача з посиланням на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України" №1622-VII від 31 липня 2014 року.

Скасовуючи попередні рішення у справі та направляючи справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва, Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 28 квітня 2015 року №К/800/7529/15 зазначив, що " … суди попередніх інстанцій не взяли до уваги доводи позивача щодо допущення забудовником грубого порушення норм ДБК, відступу від проекту забудови, порушення цільового використання земельних ділянок. Виходячи з наведених доводів суди повинні були встановити, як повинні діяти відповідачі за наявності вищенаведених відомостей щодо порушення будівництва, можливої самозабудови, який механізм проведення перевірок за таким заявами у спірний період.

Разом з тим, судами першої і апеляційної інстанцій не встановлено, які дії повинні вчиняти відповідачі при отриманні заяви позивача про порушення ЖБК "Осінній" законодавчих норм при проведенні будівництва, не перевірено, які дії вчинені відповідачами відносно заяви позивача щодо протиправності будівництва. Посилання судів на заборону проведення перевірок безпідставні, оскільки судами не встановлений механізм проведення перевірки заяв щодо протиправності будівництва чи самовільного будівництва."

Як встановлює частина п'ята статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

На виконання вказівок Вищого адміністративного суду України, з метою дослідження механізму проведення перевірки заяв щодо протиправності будівництва Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Статтею 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов'язкової звітності, поданих суб'єктом господарювання; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення планових заходів органом державного нагляду (контролю); обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення; неподання у встановлений термін суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали поданню таких документів; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Частиною другою статті 6 вищезазначеного Закону чітко визначено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачається законом або міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Статтею 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що одним із основних принципів державного нагляду є здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Згідно статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.

Згідно статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок).

Пунктом 5 вищезазначеного Порядку встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п. 7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій; перевірка виконання суб'єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Перелік підстав для здійснення позапланових перевірок у порядку є значно ширшим ніж у Законі України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" і це має враховуватися контролюючими органами при винесені наказів про проведення позапланових перевірок та обґрунтування підстав таких перевірок.

Пунктом 11 Порядку визначено, що посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта, або місцезнаходження суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку стану дотримання суб'єктами містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в тому числі під час застосування будівельної продукції; здійснювати контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, які пройшли професійну атестацію; отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам інспекції забороняється вимагати інформацію та документи, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, чинним Порядком визначено, які дії на власний розсуд можуть вчиняти контролюючі органи під час проведення перевірок.

Законом України №1622-VII від 31 липня 2014 року "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України" Закон України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" доповнено статтею 31, згідно якої встановлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України) здійснюються протягом серпня - грудня 2014 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

Пунктом 8 розділу III "Прикінцеві положення" Закону України від 28 грудня 2014 року №76-VIII "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України" було визначено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюється протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявою суб'єкта господарювання щодо його перевірки".

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 року №408 "Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами" надання дозволу Кабінету Міністрів України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців державними інспекціями та іншими контролюючими органами за переліком згідно з додатком (за винятком перевірок стану підготовки до роботи енергетичних об'єктів суб'єктів електроенергетики та суб'єктів відносин у сфері теплопостачання) здійснюється шляхом прийняття відповідного розпорядження. Надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Додатком до Постанови №408 від 13 серпня 2014 року визначено перелік державних інспекцій та інших контролюючих органів, яким надаватиметься дозвіл Кабінету Міністрів України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб-підприємців, до цього переліку, серед інших, увійшла і Держархбудінспекція.

Згідно з пунктом 7 резолюції Прем'єр-міністра України від 15 серпня 2014 року №29526/7/1-14 до статті 31 Закону України "Про державний бюджет України на 2014 рік" міністри, керівники інших центральних органів виконавчої влади у разі необхідності готують та вносять на розгляд Уряду проекти розпоряджень Кабінету Міністрів України щодо надання дозволу на проведення протягом серпня-грудня 2014 року відповідних перевірок підприємств, організацій та фізичних осіб-підприємців.

На виконання вищезазначеної резолюції від 15 серпня 2014 року №29526/7/1-14, враховуючи неодноразові звернення ОСОБА_2, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України спільно з Держархбудінспекцією підготовлено та подано на розгляд Кабінету Міністрів України проект "Про надання дозволу на проведення перевірок деяких суб'єктів містобудування", який у тому числі включав об'єкт будівництва на АДРЕСА_1.

Відповідно до рішення Кабінету Міністрів України від 20 травня 2015 року (пункт 14 розділу протоколу №56) зазначений проект розпорядження не прийнято та повернуто до Мінрегіону України.

Отже, відповідач вчинив усі залежні від нього дії для задоволення вимог позивача.

30 липня 2015 року на підставі звернення гр. ОСОБА_2 Держархбудінспекція видала наказ №802 "Про проведення позапланової перевірки" стосовно проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва на АДРЕСА_1.

Згідно направлення на проведення позапланової перевірки від 12 серпня 2015 року, головним державним інспектором Інспекційного відділу №6 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ОСОБА_8 мала бути проведена позапланова перевірка у термін з 12 серпня 2015 року по 18 серпня 2015 року.

Окружний адміністративний суд міста Києва вважає за необхідне також зазначити, що пункт 6 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлює, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, а у випадках, передбачених законом, також звертається у порядку та строки, встановлені законом, до адміністративного суду з позовом щодо підтвердження обґрунтованості вжиття до суб'єкта господарювання заходів реагування, передбачених відповідним розпорядчим документом.

Частиною сьомою статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що на підставі акта, який складено за результатами здійснення планового заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, протягом п'яти робочих днів з дня завершення заходу складається припис, розпорядження або інший розпорядчий документ про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Визначення припису наведено у частині восьмій статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", припис - це обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. При цьому, розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або до суду в установленому законом порядку.

Відповідно до пункту 9 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження може передбачати застосування до суб'єкта господарювання санкцій, передбачених законом. Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, повинен містити такі відомості: дату складення; тип заходу (плановий чи позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); термін усунення порушень; найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування та місцезнаходження суб'єкта господарювання, а також прізвище, ім'я та по батькові його керівника чи уповноваженої ним особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід; прізвище, ім'я та по батькові інших осіб, які взяли участь у здійсненні заходу.

Статтею 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначені повноваження органів державного нагляду (контролю) під час здійснення ними державного нагляду (контролю), а саме встановлено право: вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю); відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону; надавати (надсилати) суб'єктам господарювання обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень і недоліків; накладати штрафні санкції та вживати заходи, передбачені законом.

Отже, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку, що застосування до суб'єктів господарювання штрафних санкцій за порушення законодавства та винесення їм приписів та інших розпорядчих документів є дискреційними повноваженнями контролюючого органу і суд не вправі перебирати на себе повноваження органів виконавчої влади.

Під дискреційними повноваженнями суд розуміє повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

За таких обставин, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві доведено правомірність та обґрунтованість дій та рішень відповідача з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_2 не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

К.Ю. Гарник