Справа № 826/8977/15
Суддя: Пилипенко О.Є.
Дата ухвалення: 2015-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/8977/15 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.
Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
ПОСТАНОВА

Іменем України

27 серпня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 липня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, третя особа: Державна податкова інспекція у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві, про визнання протиправними рішень, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року позивач - ОСОБА_2, звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, третя особа: Державна податкова інспекція у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві «Про результати службового розслідування» від 10 березня 2015 року № 270 в частині результатів проведення службового розслідування відносно слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_2;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві «по особовому складу податкової міліції» від 17 квітня 2015 року № 319-о в частині звільнення капітана податкової міліції, слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_2 на підставі пп. «є» п. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМУ від 29 липня 1991 року № 114, за порушення дисципліни;

поновити на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві капітана податкової міліції ОСОБА_2 з 10.03.2015 року, про що винести відповідний наказ;

стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення у вигляді окладу за спеціальне звання та надбавку за вислугу років за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17 квітня 2015 року по день остаточного розгляду справи судом.

зобов'язати Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві внести до трудової книжки ОСОБА_2 запис про анулювання запису про звільнення та про поновлення на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві відповідно до вимог чинного законодавства;

звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві та стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві грошового забезпечення у вигляді окладу за спеціальне звання та надбавку за вислугу років за весь час вимушеного прогулу.

Під час судового засідання 11 червня 2015 року представником позивача було подано уточнену позовну заяву, згідно з якою позивач просить:

визнати протиправним наказ Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві від 16 січня 2015 року № 13, в частині відсторонення від займаної посади слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві;

визнати протиправним Висновок про результати проведення службового розслідування від 06 лютого 2015 року затверджений 11 лютого 2015 року в.о. Начальника ГУ ДФС у м. Києві І.Г. Бондаренко, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства України та порушує права та інтереси ОСОБА_2;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві «Про результати службового розслідування» від 10 березня 2015 року № 270 в частині результатів проведення службового розслідування відносно слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_2;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві «по особовому складу податкової міліції» від 17 квітня 2015 року № 319-о в частині звільнення капітана податкової міліції, слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_2 на підставі пп. «є» п. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМУ від 29 липня 1991 року № 114, за порушення дисципліни;

поновити на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві капітана податкової міліції ОСОБА_2 з 10.03.2015 року, про що винести відповідний наказ;

стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення у вигляді окладу за спеціальне звання та надбавку за вислугу років за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17 квітня 2015 року по день остаточного розгляду справи судом;

зобов'язати головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві внести до трудової книжки ОСОБА_2 запис про анулювання запису про звільнення відповідно до Наказу № 319-0 від 17 квітня 2015 року та про поновлення на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві відповідно до вимог чинного законодавства;

звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві та стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві грошового забезпечення у вигляді окладу за спеціальне звання та надбавку за вислугу років за весь час вимушеного прогулу.

Окружним адміністративним судом міста Києва було прийнято до розгляду вказану уточнену позовну заяву, про що свідчить журнал судового засідання та технічний запис судового засідання від 11 червня 2015 року.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2015 року за результатами розгляду позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів від 10.03.2015 №270, від 17.04.2015 №319-о в частині, що стосується позивача; поновлення на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління ДФС у місті Києві; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу; зобов'язання внести до трудової книжки запис про анулювання запису про звільнення та про поновлення на посаді відповідно до вимог чинного законодавства, в їх задоволенні відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги, що наведені в уточненій позовній заяві. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції містять у собі невідповідність обставинам справи, та вказує на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 липня 2015 року - змінити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 201 КАС України суд апеляційної інстанції змінює рішення суду першої інстанції якщо воно правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права та/або судом вирішено не всі позовні вимоги або питання.

Приймаючи рішення про відмову в задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що спірними наказами позивача звільнено за порушення дисципліни. При цьому факти викладені у висновку службового розслідування щодо неналежного відношення слідчого до виконання своїх службових обов'язків, не проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, низького професійного рівня, позивачем не спростовуються. Не виявлено фактів на спростування висновків службового розслідування і судом під час вирішення справи, відтак суд дійшов висновку про порушення позивачем норм КПК України.

Також суд зазначив, що не вбачає порушень відповідачем п. 6.3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України.

Судом першої інстанції наголошено, що факт виявлених під час службового розслідування порушень позивачем норм КПК України, позивачем у позові не заперечується, позивач лише вказує на процедурні порушення. Проте, процедурні порушення допущені під час проведення службового розслідування за наявності не спростованих позивачем факту вчинення дисциплінарного проступку не вказує на протиправність оскаржених наказів та не є підставою для їх скасування.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції частково виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, відповідно до наказу ГУ ДФС у м. Києві від 16 січня 2015 року №13 "Про проведення службового розслідування" наказано з 15 січня 2015 року по 15 лютого 2015 року провести службове розслідування, у тому числі, відносно слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС ОСОБА_2, для чого створено відповідну комісію у складі співробітників ГУ ДФС у м. Києві, та відсторонити позивача від займаної посади.

За результатами службового розслідування складено відповідний висновок від 06 лютого 2015 року (далі по тексту - висновок).

Крім іншого, у висновку зазначено, що слідчих ОСОБА_5. та ОСОБА_2. затримано в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України у кримінальному провадженні №0001719, досудове розслідування у якому здійснюється слідчим Генеральної прокуратури України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, за фактом вимагання та одержання через посередника неправомірної вигоди у розмірі 250 000,00 грн. та прийняття завідомо незаконного рішення про закриття кримінального провадження; 14 січня 2015 року слідчим ОСОБА_5. та ОСОБА_2. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

З урахуванням висновків службового розслідування комісія рекомендувала звільнити ОСОБА_2 на підставі пункту 8 статті 12 та абзацу 14 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 1 наказу ГУ ДФС від 10 березня 2015 року №270 "Про результати службового розслідування" за неналежне виконання службових обов'язків, порушення підпунктів 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 1, підпункту 2.2 пункту 2 посадової інструкції ОСОБА_2, вимог статей 2, 9, 40, 92, 93 Кримінального процесуального кодексу України та підпункту 2.1 пункту 2 Інструкції з організації діяльності слідчих підрозділів фінансових розслідувань Міністерства доходів і зборів України, затвердженої наказом Міністерства доходів і зборів України від 28 травня 2013 року №130/ДСК, слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС капітана податкової міліції ОСОБА_2, призначеного на посаду за наказом ГУ ДФС у м. Києві від 09 грудня 2014 року №161-о, звільнено з органів (податкової міліції) на підставі пункту 8 статті 12 та статті 14 Дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ України. Підставою зазначено: висновок службового розслідування від 06 лютого 2015 року, акт про відмову від надання пояснень від 16 лютого 2015 року.

Наказом ГУ ДФС від 17 квітня 2015 року №319-о "По особовому складу податкової міліції" звільнено з посади та податкової міліції в запас за підпунктом "є" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницькими складом органів внутрішніх справ (за порушення дисципліни), 17 квітня 2015 року, по слідчому відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС України у м. Києві, ОСОБА_2, капітана податкової міліції, слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві. Підставою зазначено: наказ Головного управління ДФС у м. києві «Про результати службового розслідування» від 10 березня 2015 року №270.

Вважаючи проведення службового розслідування відносно позивача та подальше його звільнення протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Як встановлює пункт 354.1 статті 354 Податкового кодексу України, посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність.

Таким чином, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та несуть дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Згідно з підпунктом "є" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення), особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ, затвердженим Законом України від 22.02.2006 №3460-4.

За визначенням статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до статті 5 вказаного Статуту за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом, статтею 7 якого передбачені обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України щодо дотримання службової дисципліни, зокрема, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб.

Стаття 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачає, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

За правилами статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Відповідно до пункту 67 Положення особи рядового або начальницького складу, притягнуті до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", або кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні, визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затверджена, наказом Міністерства внутрішніх справ України, 12 березня 2013 року N 230, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за N 541/23073 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.3 Розділу І Інструкції у разі якщо під час службового розслідування буде встановлено, що вчинений особою РНС дисциплінарний проступок містить ознаки кримінального правопорушення, виконавець вносить начальнику, яким призначено службове розслідування, пропозицію щодо вжиття заходів у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

У разі якщо під час службового розслідування буде встановлено, що вчинений особою РНС дисциплінарний проступок містить ознаки адміністративного правопорушення, виконавець вносить начальнику, яким призначено службове розслідування, пропозицію щодо вжиття заходів у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Відповідно до пункту 2.1 Розділу ІІ Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Розділом V Інструкції визначено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Розділом VІІ Інструкції передбачено, що особа РНС, щодо якої проводиться службове розслідування, може бути відсторонена від виконання службових обов'язків за займаною посадою зі збереженням посадового окладу, окладу за спеціальне звання, надбавок за вислугу років та безперервну службу, інших надбавок і виплат.

Рішення про відсторонення особи РНС від посади можуть приймати начальники, яким надано право прийняття на службу або призначення цієї особи на посаду, шляхом видання письмового наказу.

Тривалість відсторонення від виконання службових обов'язків за посадою не повинна перевищувати часу, передбаченого для проведення службового розслідування.

Особа РНС може бути відсторонена від посади в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

За змістом підпункту 8.1. пункту 8 Інструкції підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Так, як убачається з матеріалів справи, наказом ГУ ДФС у м. Києві від 16 січня 2015 року №13 "Про проведення службового розслідування", крім іншого, позивача відсторонено від займаної посади на час проведення службового розслідування.

Позивач вважає, що в цій частині означений наказ є безпідставним та протиправним, оскільки відповідачем проігноровано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року, якою відсторонено ОСОБА_2 від посади слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві строком на два місяці до 14.03.2013. Позивач вважає, що таким чином його двічі відсторонено від займаної посади, при цьому ухвала слідчого судді є преюдеційною по відношенню до наказу відповідача.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що спірний наказ ГУ ДФС у м. Києві від 16 січня 2015 року №13 "Про проведення службового розслідування" прийнято з метою службового розслідування за фактами порушення вимог кримінального процесуального кодексу України під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000077 від 17 жовтня 2014 року за частиною 1 статті 212 Кримінального кодексу України працівниками слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві, на підставі статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи України.

Водночас, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року у справі №757/1378/15-к винесена за результатами розгляду клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Луняченка О.О. в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 23 грудня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001719 за підозрою слідчого слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.

Тобто, наведені наказ відповідача та ухвала слідчого судді за своєю суттю є різними процесуальними документами, які жодним чином не суперечать один одному, натомість винесені паралельно на підставі різних проваджень, зокрема: в рамках службового та кримінального розслідувань відповідно.

Слід звернути увагу, що Інструкцією не заборонено виносити рішення про відсторонення особи РНС від посади шляхом видання письмового наказу, у разі якщо таку особу відсторонено від посади в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Позивачем не надано суду належних доказів порушення його прав та охоронюваних інтересів внаслідок винесення ГУ ДФС у м. Києві наказу від 16 січня 2015 року №13 "Про проведення службового розслідування", в частині відсторонення його від займаної посади на час проведення службового розслідування

Таким чином, доводи позивача про те, що оскаржуваний наказ ГУ ДФС у м. Києві від 16 січня 2015 року №13 "Про проведення службового розслідування", в частині відсторонення його від займаної посади на час проведення службового розслідування, є протиправним та суперечить нормам чинного законодавства, є необґрунтованими, а отже підстави для задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.

Також колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними вимоги позивача про визнання протиправним Висновку про результати проведення службового розслідування від 06 лютого 2015 року затверджений 11 лютого 2015 року в.о. Начальника ГУ ДФС у м. Києві І.Г. Бондаренко, як такого, що не відповідає вимогам чинного законодавства України та порушує його права та інтереси.

Зокрема частина 1 статті 17 КАС України встановлює, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Відповідно до частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Як вбачається з наведеної правової норми, рішення суб'єкта владних повноважень можуть бути виражені у формі нормативно-правових актів чи актів індивідуальної дії.

Визначальною ознакою як нормативно-правового акта так і акта індивідуальної дії є обов'язковість його приписів для відповідного суб'єкта (кола суб'єктів), дотримання яких забезпечується правовими механізмами.

В свою чергу висновок службового розслідування є лише підсумковим документом службового розслідування (підпункт 8.1 Інструкції), в якому фіксуються його результати і не є рішенням, що може спричинити порушення прав та інтересів, осіб відносно яких проводиться таке розслідування, в тому числі і позивача, відтак позовні вимоги в цій частині є безпідставними.

Поряд з цим наказ ГУ ДФС від 10 березня 2015 року №270 "Про результати службового розслідування" прийнято на підставі Висновку про результати проведення службового розслідування від 06 лютого 2015 року.

Зокрема, згідно з Висновком службового розслідування від 06 лютого 2015 року, вивченням матеріалів кримінального провадження №0000077 від 17 жовтня 2014 року та проведеним службовим розслідуванням встановлено, що досудове розслідування проводиться з порушенням вимог ст. 2, 9, 25, 28, 92 Кримінально процесуального кодексу України.

Так, відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з частиною 2 статті 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до статті 25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Згідно з статтею 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Натомість зі змісту зазначеного висновку убачається, що за результатами службового розслідування встановлено, що в провадженні слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві знаходиться кримінальне провадження №0000077 від 17 жовтня 2014 року за фактом ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_4 за частиною 1 статті 212 КК України.

Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що слідчі дії проводились на низькому професійному рівні.

Не зважаючи, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні триває понад три місяці, у кримінальному провадженні не проведено першочергових слідчих дій.

В матеріалах провадження є постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 листопада 2014 року, якою позов ФОП ОСОБА_4 задоволено частково, а саме визнано протиправними дії ДПІ щодо винесення наказу від 26 серпня 2014 №1298 «Про проведення перевірки» та визнано протиправними дії ДПІ щодо проведення перевірки, за результатами якої складено акт №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19 вересня 2014 року. Проте, стан апеляційного оскарження вказаної постанови суду не з'ясовано, будь-які листи та запити щодо з'ясування даної інформації в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також не відомо яким чином слідчими СВФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві отримано та долучено до матеріалів провадження постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 листопада 2014 року.

Викладене свідчить про неналежне відношення слідчого до виконання своїх службових обов'язків та низький професійний рівень.

Крім того, слідчими не долучено інформацію щодо з'ясування стану оскарження податкових повідомлень-рішень прийнятих на підставі акту перевірки №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19 вересня 2014 року в адміністративному порядку.

Слідчими не допитано свідка - ревізора-інспектора, якою проведено документальну перевірку, за результатом якої складено акт №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19 вересня 2014 року; не отримано реєстраційних та звітних документів; не отримано відповідної ухвали щодо надання тимчасового доступу до фінансово-господарських документів та відповідно не долучено до кримінального провадження копій таких документів; не призначено судово-економічної експертизи; не з'ясовано причин ненадання ФОП ОСОБА_4 на запит податкового органу первинних документів; не встановлено причин відсутності реєстрації ФОП ОСОБА_4 в якості платника ПДВ; не вжито заходів щодо встановлення підприємств контрагентів ФОП ОСОБА_4 та не допитано останніх в якості свідків.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що позивачем не надано суду обґрунтованих доводів та належних доказів на спростування зафіксованих у Висновку службового розслідування допущених порушень норм кримінально-процесуального законодавства, як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і суді апеляційної інстанції.

Суд критично оцінює доводи позивача проте, що він не повинен нести відповідальність за дії вчинені іншим слідчим, оскільки він не є основним слідчим.

Зокрема, у Висновку службового розслідування зазначено, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000077 від 17 жовтня 2014 року, досудове розслідування у вказаному провадженні здійснювалось слідчим ОСОБА_5. та ОСОБА_2. При цьому зафіксовано, що постанова про створення слідчої групи в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що такі висновки не спростовують встановлені порушення, як вважає позивач, а навпаки підтверджують допущення виявлених порушень, в тому числі з його боку. Адже позивач не заперечує, що здійснював досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000077 від 17 жовтня 2014 року, проте доказів на підтвердження повноважень щодо здійснення такого розслідування, як то постанова про створення слідчої групи, призначення слідчого, тощо, не надав.

Щодо доводів позивача про подвійне його звільнення з посади та порушення строків накладення дисциплінарного стягнення, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України випливає, що особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Тобто застосування до особи одного із самостійних видів відповідальності не виключає можливості застосування водночас і дисциплінарної відповідальності.

При цьому, колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять відомостей, які можуть свідчити про притягнення позивача до різних видів відповідальності, передбаченої чинним законодавством за одне і теж правопорушення. Як наголошує сам позивач та підтверджується матеріалами справи, станом на час прийняття оскаржених наказів у кримінальному провадженні порушеному, відносно позивача не прийнято судового рішення, поряд з цим спірними наказами позивача звільнено за порушення дисципліни, а не у зв'язку із вчиненням кримінального правопорушення.

Як уже зазначалось вище, службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником за наявності підстав, передбачених Розділом II Інструкції. При цьому правом накладення дисциплінарних стягнень користуються тільки прямі начальники.

Судом встановлено, що наказ від 10 березня 2015 року № 270 «Про результати службового розслідування» був прийнятий в межах встановленого строку про накладення дисциплінарного стягнення на підставі Висновку службового розслідування від 06 лютого 2015 року. Натомість зазначений наказ від 10 березня 2015 року № 270 «Про результати службового розслідування», яким керівником обрано відповідний захід дисциплінарного стягнення, був реалізований шляхом видання наказу по особовому складу від 17 квітня 2015 року № 319-о згідно з вимогами Дисциплінарного статуту.

Крім того, як вірно зауважено судом першої інстанції, процедурні порушення допущені під час проведення службового розслідування, за наявності не спростованих позивачем факту вчинення дисциплінарного проступку не вказує на протиправність оскаржених наказів та не є підставою для їх скасування.

Також, колегія суддів критично оцінює доводи позивача про неможливість застосування відносно нього такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення з посади з посиланням на абзац 14 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 353.4 ПК України особам, яких прийнято на службу до податкової міліції на посади начальницького і рядового складу, присвоюються такі спеціальні звання, як зокрема, середній начальницький склад: капітан податкової міліції; старший лейтенант податкової міліції; лейтенант податкової міліції.

З матеріалів справи убачається, що на час проходження служби у податковій міліції позивачу присвоєно звання капітана податкової міліції, а отже, в силу приписів ПК України позивача можна віднести до осіб середнього начальницького складу.

Щодо посилань позивача на ліквідацію Міністерства доходів і зборів України варто зазначити наступне.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №160 утворено Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

Постановою Кабінету міністрів України від 06 серпня 2014 року №311 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1.

Статтею 33 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» передбачено, що юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам - правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення (реорганізації) або в результаті ліквідації за рішенням, прийнятим засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженим ними органом, за судовим рішенням або за рішенням органу державної влади, прийнятим у випадках, передбачених законом.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Поряд з цим 13 жовтня 2014 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис № 0051245 про проведення державної реєстрації юридичної особи публічного права - ГУ ДФС у м. Києві. Проте запис про припинення юридичної особи публічного права ГУ Міндоходів у м. Києві до Єдиного державного реєстру підприємств, установ та організацій, не внесено.

Крім того, є безпідставними посилання позивача на статті 36, 40 Кодексу законів про працю України, оскільки до спірних правовідносин застосовуються приписи спеціальних нормативно-правових актів, які визначають порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки, а не норми Кодексу законів про працю України. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верхового Суду України від 17.02.2015 №21-8а15.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що підстави для задоволення позовних вимог, в частині визнання протиправними та скасування наказів від 10.03.2015 №270, від 17.04.2015 №319-о, відсутні.

Оскільки, позовні вимоги про поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зобов'язання внести до трудової книжки запис про анулювання запису про звільнення та про поновлення на посаді відповідно до вимог чинного законодавства є похідними від попередніх позовних вимог, підстав для їх задоволення у суду також немає.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції є правильним по суті вирішення справи, проте судом вирішено не всі позовні вимоги або питання. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволенян, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 липня 2015 року - змінити, зазначивши, що підставами для відмови в задоволенні адміністративного позову є обставини, зазначені в мотивувальній частині цієї постанови.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2015 року - змінити, зазначивши, що підстави для відмови в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, третя особа: Державна податкова інспекція у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві, про визнання протиправними рішень, зобов'язання вчинити дії, викладені в мотивувальній частині цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.Є. Пилипенко

Суддя: Я.Б. Глущенко

С.Б. Шелест

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 27.08.2015 року.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.