Справа № 2а-27284/10/0570
Суддя: Ханова Р.Ф.
Дата ухвалення: 2011-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Бєломєстнов О.Ю.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2011 року справа №2а-27284/10/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Ханової Р.Ф.

суддів Гайдара А.В. , Яковенка М.М.

при секретарі судового засідання Стеблєві О.Л.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 дов. від 23 грудня 2010 року

від першого відповідача:

від другого відповідача: ОСОБА_3 дов. від 3 грудня 2010 року

ОСОБА_4 дов. від 27 жовтня 2010 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_5

Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька

Державної податкової адміністрації в Донецькій області

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 16 лютого 2011 року (постанова в повному обсязі складена 21 лютого 2011 року)

по адміністративній справі № 2а-27284/10/0570 (суддя Бєломєстнов О.Ю.)

за позовом Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_5

до

Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька

Державної податкової адміністрації в Донецькій області

про

визнання дій неправомірними, визнання неправомірним рішень про застосування штрафних санкцій та скасування рішень про застосування фінансових санкцій ,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач 1 грудня 2010 року звернулась до суду з адміністративним позовом, заявою на імя суду уточнив позовні від 21 січня 2011 року якими просив визнати неправомірними (арк. справи 3-7, 164):

- дії другого відповідача щодо здійснення 14 жовтня 2010 року планової перевірки позивача ;

- винесення першим відповідачем рішень про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій від 8 листопада 2010 року № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2;

- скасувати рішення першого відповідача про застосування до позивача санкцій від 8 листопада 2010 року № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2011року частково задоволений вищезазначений позов, скасовано рішення першого відповідача про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 8 листопада 2010 року № НОМЕР_1 в частині визначення суми штрафних (фінансових) санкцій на розмірі 115041 грн. 88 коп. за порушення вимог Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. У задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції при прийнятті постанови виходив з того, що перший відповідач не довів факту наявності частини правопорушень за які застосовані штрафні (фінансові) санкції відповідно до Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР (із наступними змінами та доповненнями), (надалі Закон України 265/95-ВР).

В апеляційній скарзі позивач просить змінити постанову суду першої інстанції шляхом задоволення повністю позовних вимог, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Перший відповідач в апеляційній скарзі з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову суду першої інстанції, у задоволені позову відмовити (арк. справи 226-230).

Другий відповідач в апеляційній скарзі, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову в частині задоволених вимог та постановите нове рішення , яким відмовити у задоволені позовних вимог, в іншій частині постанову суду залишити без змін (арк. справи 232-236).

Сторони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_5 зареєстрована як фізична особа підприємець, що посвідчується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця від 24 травня 2000 року, перебуває на обліку як платник податків з 14 січня 2005 року № 3823, має ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, крім сидру та перрі (без додання спирту), (арк. справи 8-11).

У відповідності до плану-графіку перевірок щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій на жовтень 2010 року, затвердженого наказом керівника Державної податкової адміністрації у Донецькій області 5 жовтня 2010 року № 377, та направлень на перевірку № 432, 433, 434 від 13 жовтня 2010 року виданими керівником Державної податкової адміністрації у Донецькій області, головними держаними податковими ревізорами-інспекторами 14-15 жовтня 2010 року проведена перевірка за дотриманням позивачем як субєктом господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій господарської одиниці нічного диско - клубу «Колізей», який розташований за адресою м. Донецьк, вул. Островського, 20а та належить позивачеві. За результатами перевірки складений акт який зареєстрований в органі Державної податкової служби за місцем знаходження позивача 26 жовтня 2010 року № 0252/05/65/23/НОМЕР_3 (арк.. справи 17-18,41-42), (надалі акт перевірки).

Актом перевірки встановлений факт порушення позивачем підпунктів 1, 2, 12, 13 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР (із наступними змінами та доповненнями), (надалі Закон України 265) та норм статей 11-1,15,15-2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 12 червня 1995 року № 436/95 (надалі Закон України № 436).

Встановлені другим відповідачем правопорушення полягають у наступному:

- не проведення розрахункової операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку РРО та невидача розрахункового документа на суму 301,00грн.;

- невідповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків, сумі коштів, яка визначена в денному звіті РРО у розмірі 374,00 грн.;

- неведення обліку товарних запасів за місцем реалізації та зберігання на суму 57520,94грн.;

- реалізація алкогольних напоїв через РРО, що не внесений до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями на суму 2902,50грн.;

- відсутність спеціально відведених місць для паління;

- реалізація тютюнових виробів за ціною, вищою ніж максимальна роздрібна ціна, встановлена виробником або імпортером.

На підставі висновків акту перевірки керівником податкового органу (перший відповідач по справі) 8 листопада 2010 року прийняті спірні рішення «Про застосування штрафних (фінансових) санкцій».

За порушення порядку проведення розрахункових операцій рішенням № НОМЕР_1 сума застосованих штрафних (фінансових) санкцій склала 118416 грн. 88 коп. Правовою підставою їх застосування визначені норми пункту першого статті 17, статті 21, 22 Закону України № 265.

За порушення правил провадження діяльності, повязаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів застосований штраф у сумі 10250 грн. Правовою підставою його застосування визначені абзаци пятий, сьомий, одинадцятий частини 2 статті 17 Закону України № 436.

Стосовно правил здійснення розрахункових операцій.

Згідно з пунктом 1 статті 17 Закону України № 265 до суб'єктів підприємницької діяльності у разі не проведення розрахункової операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку РРО та не видачу розрахункового документу застосовуються фінансові санкції у пятикратному розмірі. За наведене порушення спірним рішенням застосована штрафна (фінансова) санкція у сумі 1505,00грн.

Статтею 21 зазначеного закону передбачено, що за порушення порядку обліку товарів за місцем реалізації та зберігання до субєкта підприємницької діяльності, який не веде облік товарів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості облікованих товарів за цінами реалізації, але не менше десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. З посиланням на зазначену норму до позивача застосовано 115041 грн. 88 коп. (2 х 57520,94 грн.).

Відповідно до статті 22 Закону України № 265 у разі невідповідності суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті, а у випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня, до суб'єктів підприємницької діяльності застосовується фінансова санкція у п'ятикратному розмірі суми, на яку виявлено невідповідність. У межах спірних відносин дана сума складає 1870 грн. (374,00 х 5).

Стосовно горілчаних.

На підставі частини 2 статті 17 Закону України № 481 до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі алкогольними напоями через електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), не зазначений у ліцензії - 200 відсотків вартості реалізованої через такий контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) продукції, але не менше 1000 гривень. До суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі необладнання спеціально відведених для куріння місць та нерозміщення наочної інформації, передбаченої статтею 15-2 цього Закону, - 3400 гривень. Цією ж нормою передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 1000 гривень.

Щодо компетенції податкового органу, по проведенню даного виду перевірки, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції оснований на аналізі норм пункту 2 статті 11, частини 7 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», статті 15 Закону України №265 7 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні за якими здійснена другим відповідачем перевірка належить до позапланових. Обмеження, яке встановлене частиною четвертою статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» відносно надіслання повідомлення про проведення перевірки із зазначенням її дати початку та закінчення не пізніше ніж за 10 днів в даному випадку не застосовується. Доводи позивача у цій частині є безпідставними.

Колегія суддів також погоджу висновок суду першої інстанції стосовно посилання позивача на відсутність компетенції щодо проведення перевірки та прийняття спірних рішень згідно зі статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», з огляду на те, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами до суб'єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів. Рішення про стягнення штрафів приймаються органом, який видав ліцензію, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 року №790. Пунктом 6 зазначеного Порядку рішення про застосування фінансових санкцій приймаються керівником, а у разі його відсутності - заступником керівника органу, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами (Департамент з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації, його регіональні управління та їх територіальні підрозділи, Мінекономіки), чи керівником (його заступником) органів МВС, МОЗ, Державної податкової адміністрації, Держкомстату, Держспоживстандарту у межах їх компетенції, визначеної законодавством.

Відповідно до Закону України "Про державну податкову службу в Україні" на ДПА України, державні податкові адміністрації в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі та державні податкові інспекції в містах з районним поділом покладено виконання такої функції, як проведення роботи по боротьбі з незаконним обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів, веденням реєстрів імпортерів, експортерів, оптових та роздрібних торговців, місць зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, застосування у випадках, передбачених законодавством, фінансових санкцій до суб'єктів підприємницької діяльності за порушення законодавства про виробництво і обіг спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, здійсненням заходів по вилученню та знищенню або передачі на промислову переробку алкогольних напоїв, знищенню тютюнових виробів, що були незаконно вироблені чи знаходилися у незаконному обігу. В той же час на державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції виконання таких функцій не покладено.

Як правильно зазначає суд першої інстанції Додатком № 1 до наказу ДПА України від 16 липня 2003 року №355 "Про організаційну структуру органів державної податкової служби" серед функцій та процедур державних податкових інспекцій передбачено таку функцію, як "1.13. Адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів", що містить, зокрема, такі процедури: 1.13.16. контроль за мінімальними цінами на алкогольні напої; 1.13.17. здійснення контролю за виробництвом та обігом спирту, виноматеріалів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів; 1.13.20. контроль за застосуванням законодавства з питань зберігання, транспортування та реалізації спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів; 1.13.22. застосування у випадках, передбачених законодавством, фінансових санкцій до суб'єктів підприємницької діяльності за порушення законодавства з ліцензування, виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів. Отже відповідачі мали законні підстави для проведення перевірки та прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій до позивача за порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Компетенція податкового органу доведена.

Що стосується суті відображених у акті перевірки порушень суд зазначає наступне. Акті перевірки було відображене не проведення розрахункової операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку РРО та невидача розрахункового документа на суму 301,00 грн. (пляшка горілки «Русский стандарт» вартістю 200,00 грн., сік вартістю 20 грн., лимонна нарізка вартістю 10 грн., сигарети «Кент» вартістю 12 грн., запальничка вартістю 5 грн., плата за обслуговування 24 грн., плата за місця на диванах 30 грн. (за 3-х осіб по 10 грн. за кожної).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про застосування РРО» розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Частиною 1 статті 3 Закону України «Про застосування РРО» встановлено, що суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій.

Судом встановлено, що на місті проведення розрахункових операцій офіціант, що працює у позивача, прийняв готівкові кошти у сумі 301 грн., які у подальшому не були проведені через РРО. Дані обставини підтверджуються рахунком офіціанта №42 від 14 жовтня 2010 року, актом перевірки та поясненнями допитаних у якості свідків які у судовому засіданні вони пояснили, що 30 гривень за місця на диванах вони сплатити одразу після входу до клубу тому самому офіціанту, якому пізніш сплатили 271грн. за замовлення.

Суд не приймає до уваги наведені у судовому засіданні посилання позивача на те, що сплачені першими 30 гривень фактично були оплатою за місця на диванах, яка здійснюється на користь іншої особи. На підтвердження цього позивачем надана копія договору оренди частини приміщення. Наданий позивачем договір оренди приміщення від 1 січня 2010року (арк. справи 156) строком дії до 1 грудня 2013 року не містить відомостей про цільове призначення площі, що орендується. Також позивач не довів, що офіціант, яка отримувала кошти за місця на диванах, знаходиться у трудових відносинах з іншою особою.

Зважаючи на те, що на підставі дозволу на розміщення обєкту торгівлі від 26 січня 2007 року (арк.. справи 158) та узгодження від 10 лютого 2004року (арк.. справи 157) господарську діяльність обєкту громадського харчування (кафе) за адресо м. Донецьк, вул. М. Островського, б. 20а здійснює саме позивач, офіціант якого приймав від інспекторів готівкові кошти, суд дійшов висновку про правомірність застосування фінансових санкцій до позивача у розмірі 1505,00 грн.

Щодо висновків акту перевірки про невідповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО суд виходить з наступного. Відповідно до пункту 13 статті 3 Закону України 265 суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня.

Як вбачається з опису наявності коштів від 14 жовтня 2010 року (арк. справи 42) та підпункту 2.2.13 пункту 2.2. розділу 2 акту перевірки сума готівкових коштів на місці проведення розрахунків склала 675 грн. з урахуванням вартості здійсненої під час перевірки покупки. Сума коштів, зазначена в денному звіті РРО склала 0 грн. (арк.. справи 45). Невідповідність сум готівкових коштів склала 675 грн. 301 грн. (вартість покупки) = 374 грн. Позивачем наведені обставини не спростовані. Застосування фінансових санкцій у сумі 1870 грн. відповідно до статті 22 Закону України 265 є правомірним.

Що стосується порушення пункту 12 статті 3 Закону України № 265, у акті перевірки відображена реалізація товарів, які не обліковані у встановленому порядку на суму 57520,94 грн. Як правильно встановив суд першої інстанції. Та підтверджено матеріалами справи дана сума складається з вартості товарів, що знаходились у реалізації та перелічені у Відомостях, які є додатком 3 до акту перевірки. ЇЇ розмір складає 18703 грн. До вказаної вище суми входить вартість товарів у сумі 38817,94 грн., продаж яких визначений на підставі ОСОБА_6 обліку розрахункових операцій за період з 24 квітня 2010року по 14 жовтня 2010 року. У акті перевірки зазначено, що за цей період не заповнений розділ «Придбаний товар» ОСОБА_6 обліку доходів та витрат (Форми 10), тобто порушений порядок ведення вказаної книги. До висновку про закупівлю товарів у цьому періоді перший відповідач дійшов з огляду на продаж позивачем у цей період товарів, що швидку псуються (хліб, овочі тощо). Щоб продати такий товар позивач повинний був його придбати, а таке придбання не відображено у ОСОБА_6 обліку доходів та витрат.

Відповідно до пункту 12 статті 3 Закону України № 265 суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій формі при продажу товарів у сфері торгівлі зобов'язані вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку, за винятком продажу товарів особами, які відповідно до законодавства оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку обсягів реалізованих товарів (наданих послуг).

Статтею 6 того самого закону визначено, що облік товарних запасів фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності ведеться у порядку, визначеному чинним законодавством.

З вказаних норм вбачається, що обидві з них містять посилання на законодавство, яким для фізичної особи підприємця має бути встановлений порядок ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації.

Відповідач посилається на наявність такого порядку, передбаченого Інструкцією про оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю, яка затверджена наказом Головної державної податкової інспекції України від 21 квітня 1993 р. N 12 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 9 червня 1993 р. за N 64) (надалі Інструкція). Додатком до даної інструкції є форма №10 - ОСОБА_6 обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності протягом календарного року, форма (графи) якої передбачає внесення відомостей про придбаний та проданий товар.

Суд вважає, що наявність затвердженої форми вказаної книги не становить порядку обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації.

Так, Інструкція не містить порядку заповнення книги форми 10. Тобто не передбачено, коли та у якій послідовності вчиняти у ній записи. Інструкцією встановлена тільки її форма. Так само вона не передбачає і окремого порядку ведення обліку товарів, що не охоплюється заповненням книги форми 10.

Порядок ведення ОСОБА_6 обліку доходів і витрат громадян - суб'єктів підприємницької діяльності (з особливостями її ведення для сфери торгівлі) ф. N 10 затверджений тільки листом ДПА України від 05.11.97 р. N 17-0117/10-8886. Даний лист не є наказом, не зареєстрований в порядку, який передбачений Указом Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 3 жовтня 1992 року N 493/92, тому не вважається нормативно-правовим актом і не може встановлювати або змінювати обовязки фізичних осіб підприємців.

З системного аналізу ч. 3 та 4 п. 13 Інструкції, змісту самої книги форми 10, а також ч.2 Додатку №7 до Інструкції, згідно з якою фізична особа - платник податку не має обов'язку вести бухгалтерській облік, вбачається, що метою ведення вказаної книги є облік валових доходів та витрат. Тобто її ведення повязане з визначенням обєкту оподаткування податком з доходів фізичних осіб, а не веденням обліку товарних запасів.

Що стосується вимог щодо наявності за місцем зберігання та реалізації товарів накладних на товар, з огляду на відсутність у фізичної особи підприємця обовязку з ведення бухгалтерського обліку, вони також не ґрунтуються на законодавстві.

Таким чином, стосовно фізичних осіб підприємців, які не відносяться до тих, оподаткування доходів яких здійснюється згідно із законодавством з питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва (у тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку, для яких порядок ведення ОСОБА_6 встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2001 року №1269) законодавством не встановлений порядок обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації.

ОСОБА_6 обліку доходів та витрат (форми 10) не становить ведення обліку товарних запасів, оскільки здійснюється з іншою метою.

Спірне рішення прийняте відповідачем на підставі статті 21 Закону України 265 правомірно скасоване щодо застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 115 041,88 грн.

По горілчаним.

Відповідачем встановлено порушення статті 15 Закону України № 481 в частині реалізації алкогольних напоїв через РРО, що не внесений до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Статтею 15 наведеного Закону передбачено, що у додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями суб'єктом господарювання зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.

Актом перевірки встановлено реалізацію алкогольних напоїв через електронний контрольно-касовий апарат, не зазначений у ліцензії. Відповідно до ОСОБА_6 обліку доходів та витрат № 3 від 13 січня 2010року сума реалізації алкогольних напоїв через РРО, не внесений до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями складає 2902,50 грн.

Суд першої інстанції правомірно не прийняв посилання позивача на те, що роздрібна торгівля алкогольними напоями через РРО №, модель МІНІ, заводський №ПБ57105215 (який внесений в додаток до ліцензії лише 01 червня 2010року) почала здійснюватися з 28 травня 2010 року, оскільки саме його номер та заводський номер вказані у отриманих під час перевірки контрольних стрічках.

Частиною 2 статті 17 Закону України №481 передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі алкогольними напоями через електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), не зазначений у ліцензії - 200 відсотків вартості реалізованої через такий контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) продукції, але не менше 1000 гривень. Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про правомірність застосування першим відповідачем фінансових санкцій у розмірі 5805,00 грн.

Актом перевірки встановлено порушення статті 11-1 Закону України 481. Відповідно до цієї норми встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення. Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України. Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати. Як вбачається з акту перевірки, в нічному клубі позивача реалізована одна пачка сигарет «Кент-8» з встановленою максимальною ціною заводом виробником в розмірі 11,50 грн., у той час як реалізована вона була за 12 грн. Реалізація сигарет за цією вартістю підтверджується рахунком офіціанта № 42 від 14 жовтня 2010року та не спростовується позивачем у судовому засіданні.

Витягом даних з декларації про встановлені виробником максимальні роздрібні ціни тютюнові вироби, що є додатком до листа ДПА України №23467/7/21-0117 від 02 листопада 2010 року, з 1 вересня 2010 року до 1 листопада 2010 року задекларована максимальна роздрібна ціна сигарет «Кент» складала 11,50 грн., і тільки з 1 листопада 2010 року на сигарети «Кент Нанотек» 12 грн. Як правильно встановлено судом першої інстанції, придбана під час перевірки пачка сигарет, з надпису на якій можливо встановити максимальну встановлену виробником її вартість, не збереглася. З пояснень допитаних судом першої інстанції у якості свідків громадян та акту перевірки підтверджується, що під час перевірки придбані саме сигарети «Кент», які на відміну від сигарет «Кент Нанотек» мають звичайний розмір. Та обставина, що вказані сигарети відрізняються розміром у судовому засіданні сторонами визнана, і тому відповідно до статті 72 КАС України правомірно врахована як така, може не доводитися. Склад правопорушення слід вважати доведеним.

Абзацом 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 1000 гривень.

Актом перевірки встановлено порушення статті 15-2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме відсутність спеціально відведених місць для куріння. Відповідно до наведеної статті власник або уповноважені ним особи чи орендарі відповідних споруд, окремих приміщень зобов'язані відвести спеціальні місця для куріння, обладнані витяжною вентиляцією чи іншими засобами для видалення тютюнового диму, а також розмістити наочну інформацію про розташування таких місць та про шкоду, яку завдає здоров'ю людини куріння тютюнових виробів. У спеціально відведених для куріння місцях розміщується наочна інформація, яка складається із відповідного графічного знака та тексту такого змісту: "Місце для куріння. Куріння шкодить Вашому здоров'ю!".

На підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 25 травня 2006 року та витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 31 травня 2006 року судом встановлено, що власником будівлі дискоклубу «Колізей» є позивач. Тому саме він у відповідності до наведеної вище норми має забезпечити реалізацію наведених у ній приписів. Актом перевірки встановлена відсутність спеціально відведених для куріння місць та нерозміщення наочної інформації відвідувачі курили за столиками та у всьому приміщенні нічного дискоклубу. Дана обставина підтверджена поясненнями свідків допитаних у судовому засіданні. Вони пояснили, що під час перевірки у приміщенні дискоклубу була відсутня наочна інформація про місця для куріння.

Частиною 2 статті 17 Закону України № 481 передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі необладнання спеціально відведених для куріння місць та нерозміщення наочної інформації, передбаченої статтею 15-2 цього Закону у розмірі 3400 гривень.

По товарним залишкам. Колегія суддів не приймає позицію податкового орану стосовно того, що єдиним документом в якому здійснюється облік товарних запасів для позивача є ОСОБА_6 обліку доходів і витрат, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України за №1269 від 26 вересня 2001 року, порядок ведення книги встановлений наказом Головної державної податкової інспекції від 9 червня 1993 року №64. Аналіз зазначених нормативно-правових актів підтверджує висновок суду першої інстанції, що за своїм навантаженням дана книга не є доказом обліку товарних запасів. Обовязку у позивача вести облік товарних запасів жодним законодавчим актом не передбачені. Посилання на позицію податкового органу висловленому в листі від 5 листопада 1997 року «Про порядок ведення ОСОБА_6 ф. № 10» (пункт 2), колегія суддів не приймає з огляду на положення принципу законності, та відсутності у даного документу статусу нормативно-правового акту відповідно до статті 117 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що склад правопорушення встановлений пунктом 12 статті 3 з урахуванням статті 6 Закону України 265 податковим органом не доведений, та застосування штрафу відповідно до статті 20 даного закону є неправомірним.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надана правильна правова оцінка спірним правовідносинам та постанова прийнята з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги субєкта підприємницької діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_5, Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька та Державної податкової адміністрації в Донецькій області на постанову Донецького оружного адміністративного суду від 16 лютого 2011 року № 2а-27284/10/0570 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2011 року у справі № 2а-27284/10/0570 залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 20 квітня 2011 року. Ухвала у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 20 квітня 2011 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий: Р.Ф. Ханова

Судді: А.В.Гайдар

ОСОБА_7