Справа № 802/571/15-а
Суддя: Заброцька Людмила Олександрівна
Дата ухвалення: 2015-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2015 р. м. Вінниця

Справа № 802/571/15-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Заброцької Людмили Олександрівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Кулика Віталія Віталійовича,

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу, зобов"язання поновити на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 ( далі позивач ) з адміністративним позовом до прокуратури міста Києва (далі відповідач ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання поновити на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов мотивовано тим, що наказом прокурора міста Києва від 04.02.2015 №352к позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва. Вказаний наказ винесено на підставі висновку службового розслідування, за результатами якого встановлено, що ОСОБА_1, несумлінним виконанням своїх службових обовязків, при здійсненні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні №0000163 у формі процесуального керівництва порушив ОСОБА_4 працівника прокуратури, що завдало шкоду охоронюваним законом правам та інтересах окремих юридичних осіб та потягло за собою підрив авторитету держави і органів прокуратури України.

Водночас позивач не погоджується з висновками службового розслідування, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підтверджуються належними та допустимими доказами, а відтак винесений на їх підставі оспорюваний наказ прокурора м. Києва №352к від 04 лютого 2015 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади старшого прокурора Печерського району м. Києва вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві та пояснення надані в судовому засіданні, просили адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, надав суду письмові заперечення (том 1 а.с.73-78), в яких вказав, що встановлені службовим розслідуванням порушення в дійсності мали місце. Окремо зазначив, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стали матеріали службового розслідування, проведеного відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 07.05.2014 №47.

Під час проведення службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_1, неналежно виконуючи свої службові обовязки, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.36, ч.1 ст.477, ст.ст. 84, 91, 96 КПК України, не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000163, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.229 КК України, є формою приватного обвинувачення і розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, яка у матеріалах кримінального провадження взагалі була відсутня. Крім того, ОСОБА_1, всупереч зазначеним вимогам Кримінального процесуального кодексу України, не перевірив достатність доказів про наявність кримінального правопорушення; не взяв до уваги те, що у кримінальному провадженні за тривалий проміжок часу не виконано жодної слідчої дії задля доказування обставин (час, місце, спосіб, вид і розмір шкоди, мотив, мета, тощо). Не перевірив достовірність внесених відомостей, а саме не встановив особу, яка підписалась у заяві про протиправні дії від імені громадської організації, не попередив її про кримінальну відповідальність за неправдивий донос та не допитав її з обставин вчинення кримінального правопорушення. Крім того, ОСОБА_1, не вчинивши указані дії, які є обовязковими для повного та обєктивного здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, без жодних достатніх на те приводів та підстав 20.08.2014 організував обшук у приміщенні торгівельного закладу Графф, який розташований по вул. Городецького 12/3 у м. Києві. При цьому, всупереч вимогам ч.5 ст.14 Закону України Про міліцію, за відсутності реальної загрози для життя, здоровя необґрунтовано залучив до обшуку 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування Сокіл УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві. При проведенні обшуку у приміщенні торгівельного закладу Графф позивачем було допущено неналежний нагляд та керівництво, що створило умови та сприяло вчиненню таємного викрадення чужого майна ТОВ "Часовий салон "Кристал" на суму 20000 доларів США та 1203678 євро учасниками вищезазначеного обшуку.

Крім того, зазначені події були висвітлені у засобах масової інформації України та набули широкого негативного розголосу діяльності прокуратури та правоохоронних органів в цілому.

Встановлені службовим розслідуванням обставини слугували для складання висновку, відповідно до якого молодший радник юстиції ОСОБА_1 при здійсненні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва, несумлінним виконанням своїх службових обов'язків порушив ОСОБА_4 працівника прокуратури та грубо порушив закони України, що завдало шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб та потягло за собою підрив авторитету Держави та органів прокуратури України.

Таким чином, прокуратура міста Києва, приймаючи оскаржуваний наказ, діяла згідно із нормами чинного законодавства, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. А тому, на думку представника відповідача, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Заслухавши пояснення позивача, його представника та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до матеріалів справи молодший радник юстиції ОСОБА_1 в органах прокуратури працює з 16 грудня 2005 року. 03 лютого 2011 року позивач прийняв присягу працівника прокуратури. З листопада 2011 року позивач працює в прокуратурі Печерського району м. Києва, в тому числі на посаді старшого прокурора з 22.07.2013 року (т. 1 а.с. 203 212 ).

Як вбачається з матеріалів справи, 11.08.2014 старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_1 призначено старшим групи прокурорів у складі зі старшим прокурором прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000163 за фактом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.229 КК України.

20.08.2014 за участю позивача був проведений обшук у приміщенні торгівельного закладу Графф, який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві. При цьому, для здійснення обшуку у вищезазначеній будівлі ОСОБА_1 було залучено 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування Сокіл УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Водночас, у результаті обшуку торгівельного закладу Графф по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві працівниками правоохоронних органів вчинено таємне викрадення чужого майна на суму 20000,00 доларів СІІІА та 1203678,00 євро, про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0004510 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вищенаведені події, які мали місце під час обшуку працівниками правоохоронних органів в приміщенні торгівельного закладу "Графф" у місті Києві, стали приводом для призначення та проведення службового розслідування відносно старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_1 ( том 1 а.с. 81 - 83).

Згідно висновку від 05.12.2014 службового розслідування щодо дотримання ОСОБА_4 працівника прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України та Закону України "Про прокуратуру" працівниками прокуратури Печерського району міста Києва (далі - висновок службового розслідування) встановлено, що ОСОБА_1, будучи призначеним 11.08.2014 року старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000163 за фактом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.229 КК України, та відповідно до вимог ст. 36 КПК України здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.36, ч.1 ст.477, ст.ст. 84, 91, 96 КПК України, не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000163, оскільки кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, при відсутності достатніх доказів та не виконані жодної слідчої дії задля доказування обставин (час, місце, спосіб, вид і розмір шкоди, мотив, мета, тощо), достовірність внесених відомостей, 20.08.2014 організував обшук у приміщенні торгівельного закладу Графф, який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві. При цьому, всупереч вимогам ч.5 ст.14 Закону України Про міліцію (за відсутності реальної загрози для життя, здоровя), залучив до обшуку 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування Сокіл УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві. Під час обшуку ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 29, 30 Закону України « Про прокуратуру», п.п. 2.5, 6.5 наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні». Неналежний нагляд ним та керівництво під час проведення слідчої дії унаслідок несумлінного ставлення до вимог Закону створили умови та сприяли вчиненню таємного викрадення чужого майна ТОВ "Часовий салон "Кристал" на суму 20000 доларів США та 1203678 євро учасниками вищезазначеного обшуку працівниками правоохоронних органів, що підірвало авторитет органів прокуратури України та органів внутрішніх справ, завдало шкоди охоронюваним правам та інтересам окремих юридичних осіб.

Відповідно до висновку службового розслідування ОСОБА_1 порушив ОСОБА_4 працівника прокуратури за що підлягає звільненню з органів прокуратури у дисциплінарному порядку ( том 1 а.с. 134-156 ).

Враховуючи встановлені службовим розслідуванням обставин, а також приймаючи до уваги, що події, які відбулись під час обшуку в приміщенні торговельного закладу "Графф" у м. Києві, широко висвітлені у засобах масової інформації, набули широкого негативного розголосу діяльності прокуратури та правоохоронних органів в цілому, прокурором міста Києва старшим радником юстиції ОСОБА_5 04 лютого 2015 року видано наказ №352к, яким молодшого радника юстиції ОСОБА_1 за порушення ОСОБА_4 працівника прокуратури звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва (а.с. 6).

Не погоджуючись з висновками службового розслідування та винесеним на їх підставі наказом №352к від 04 лютого 2015 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами в справі, та визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд керується і виходить з наступного.

Передусім спірні правовідносини регулюються Кодексом законів про працю України (далі КЗпП), Законом України "Про прокуратуру", Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), Дисциплінарним статутом прокуратури України (далі - Дисциплінарний статут), наказом Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012р. "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному проваджені" (далі - наказ ГПУ №4гн).

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» ( в редакції Закону від 05.11.1991 р. з наступними змінами та доповненнями, який був чинній на момент виникнення спірних правовідносин ) повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

Згідно з статтею 5 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, на яку відповідно до Конституції України та цього Закону покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; 3) нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Відповідно до ст. 29 Закону предметом нагляду є додержання законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. Нагляд має своїм завданням сприяти: 1) розкриттю кримінальних правопорушень, захисту особи, її прав, свобод, власності, прав підприємств, установ, організацій від злочинних та кримінально протиправних посягань; 2) виконанню вимог закону про невідворотність відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; 3) запобіганню незаконному притягненню особи до кримінальної відповідальності; 4) охороні прав і законних інтересів осіб при здійсненні кримінального провадження; 5) здійсненню заходів щодо запобігання кримінальним правопорушенням, усунення причин та умов, що сприяють їх вчиненню.

Нормами ст. 30 Закону передбачено, що здійснюючи нагляд, прокурор вживає заходів до узгодження дій правоохоронних органів у боротьбі із вчиненням кримінальних правопорушень. Прокурор вживає заходів до того, щоб органи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування (дізнання та досудове слідство): 1) додержували передбачений законом порядок початку та проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування діянь, що містять ознаки кримінального правопорушення, закриття кримінального провадження, а також додержували строки здійснення досудового розслідування та тримання осіб під вартою; 2) не допускали порушення законності під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування; 3) виявляли причини вчинення кримінальних правопорушень і умови, що сприяють цьому, вживали заходів до їх усунення. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування (дізнання та досудового слідства) у формі процессуального керівництва досудовим розслідуванням. Повноваження прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, що здійснюють досудове розслідування, визначаються кримінальним процесуальним законодавством.

Як встановлено судом, прокуратурою міста Києва, з метою перевірки дотримання вимог ОСОБА_4 працівника прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України та Закону України «Про прокуратуру» працівниками прокуратури Печерського району міста Києва під час виконання службових обовязків, повязаних з процесуальним керівництвом у кримінальному провадженні №0000163, було проведено службове розслідування, результати якого знайшли своє відображення у висновку, затвердженому 05 грудня 2014 року прокурором міста Києва.

Порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України визначається Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженою наказом виконувача обовязків Генерального прокурора України від 07.05.2014 №47 (далі - Інструкція).

Підстави для проведення службового розслідування чітко визначені в п. 1.1. Інструкції, відповідно до якого службові розслідування можуть проводитися, зокрема, у випадках скоєння прокурорсько-слідчими працівниками ганебних вчинків.

Разом з тим, згідно п. 1.3 Інструкції службові перевірки можуть проводитись за іншими фактами недотримання ОСОБА_4 працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, втрати службових документів та посвідчень, розголошення службової інформації, а також порушень виконавської дисципліни, вчинення дисциплінарних проступків, адміністративних правопорушень, не повязаних з корупційними діяннями та ганебними вчинками.

При цьому п. 2.1 зазначеної інструкції зазначено, що службові розслідування та службові перевірки проводяться незалежно від проведення стосовно прокурорсько-слідчих працівників досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

Приводами для службового розслідування чи службової перевірки можуть бути, зокрема, повідомлення у засобах масової інформації, повідомлення органів досудового розслідування та суду (п. 6 Інструкції).

Згідно з п. 4.1. Інструкції уповноважені керівники органів прокуратури про призначення службового розслідування чи службової перевірки видають розпорядження.

Як встановлено судом, прокурором міста Києва 28.08.2014 видано розпорядження №70 про проведення службового розслідування, згідно з вимогами п. 1.1 та 4.2 Інструкції. З розпорядження вбачається, що підставою для проведення службового розслідування є наявність інформації про перебування працівників прокуратури Печерського району м. Києва, як процесуальних керівників у кримінальному провадженні, на місці злочину, який вчинено працівниками правоохоронних органів в ході проведення обшуку в приміщення магазину «Графф», розташованого по вул.Городецького, 12/3 у м. Києві, за фактом вчинення якого слідчим відділом прокуратури м. Києва розслідується кримінальне провадження. Службове розслідування призначено з метою всебічного та обєктивного встановлення всіх причин та умов, що сприяли обставинам події ( т. 1 а.с. 81 ).

Виходячи зі змісту розпорядження, суд зауважує, що фактично підставою для проведення службового розслідування в даному випадку слугувало скоєння прокурорсько слідчими працівниками ганебного вчинку ( п. 1.1 Інструкції ).

Відповідно до п. 5 Інструкції управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України залучається до проведення службового розслідування чи службової перевірки, зокрема, у випадку скоєння прокурорсько слідчими працівниками кримінальних правопорушень, інших ганебних вчинків.

В той же час, відповідачем зазначена вимога Інструкції не була дотримана.

За результатами проведеного службового розслідування 05.12.2014 складено висновок, відповідно до якого молодший радник юстиції ОСОБА_1 за порушення ОСОБА_4 працівника прокуратури підлягає звільненню з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва.

Пунктом 10 зазначеної Інструкції визначено, що при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають:

- обставини події, у звязку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо);

- правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй;

- наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного правопорушення, злочину чи іншого ганебного вчинку, їх мотиви;

- обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько- слідчих працівників;

- характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обовязків, поведінка до порушення тощо);

- причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені;

- характер і розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування;

- обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників;

- правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Відповідно до положень Інструкції результати службового розслідування оформляються висновком ( п. 13 ).

Згідно п.19 Інструкції за пропозиціями, викладеними у висновку службового розслідування чи службової перевірки, прокурорсько слідчі працівники можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності. Пункт 19.2 регламентує, що дисциплінарне стягнення за результатами службового розслідування чи службової перевірки застосовується відповідно до вимог Дисциплінарного статуту прокуратури України не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку. У цей строк не входить час перебування особи, щодо якої воно проводилось, у відпустці або на лікуванні.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувала сукупність виявлених в ході службового розслідування порушень вимог Закону Україну "Про прокуратуру", Кримінальнально процесуального кодексу України, наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012р. "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному проваджені" (далі - наказ ГПУ №4гн), які, на думку відповідача, допустив ОСОБА_1, чим порушив ОСОБА_4 працівника прокуратури, що підірвало авторитет органів прокуратури України та завдало шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб.

Виходячи з вище наведеного, з метою прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд вважає за необхідне дослідити та надати оцінку кожному з порушень, зазначеному у висновку службового розслідування та наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Зокрема, комісією в ході проведення службового розслідування зроблено висновок, що ОСОБА_1 неналежно виконуючи свої службові обовязки, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.36, ч.1 ст.477, ст.ст.84, 91, 96 КПК України не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000163, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.229 КК України, є формою приватного обвинувачення і розпочинається лише на підставі заяви потерпілого; не перевірив достовірність внесених відомостей та достатність доказів про наявність кримінального правопорушення.

Суд критично ставиться до таких висновків відповідача з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК України), порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

В свою чергу, приписами ст. 214 КПК України врегульовано процедуру початку досудового розслідування.

Так, відповідно до ч. 1-2 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з ч. 1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов'язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім'я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім'я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Так, керуючись принципом офіційного з'ясування всіх обставин у справі, закріпленим у ч. 4 ст. 11 КАС України, суд ухвалою від 17.04.2015 витребував в прокуратури міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000163 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 299 КК України ( т. 1 а.с. 69 ). Крім того, враховуючи тривале невиконання вимог ухвали суду (т. 1 а.с. 196 197), з метою отримання вищезазначених матеріалів кримінального провадження для дослідження в ході розгляду даної справи, судом 28.05.2015 на адресу першого заступника прокурора міста Києва був надісланий лист щодо необхідності вжиття заходів щодо виконання ухвали суду.

Проте, вимог вищевказаної ухвали суду відповідачем не виконано та матеріалів, що витребовувались, не надано, хоча згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен надати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Суд зауважує, що, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з позиції відповідача, суд вирішує дану справу на основі наявних доказів, що узгоджується з положеннями, закріпленими ч. 6 ст. 71 КАС України.

Так, на виконання вимог ухвали суду від 03.06.2015 відповідачем було надано витяг з кримінального провадження № 0000163 та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про рух зазначеного кримінального провадження ( том 2 а.с. 7-8 ).

З наданих документів слідує, що 20.05.2014 року до прокуратури Печерського району міста Києва від інспекції з питань захисту прав споживачів у місті Києві надійшла заява щодо факту здійснення продажу контрафактних товарів, зокрема з використанням радіаційно-забрудненої сировини, за адресами: м. Київ, вул. Городецького, 12/3 та вул. Інститутська, 14. Цього ж дня вказану заяву було зареєстровано уповноваженою особою - ОСОБА_6 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000163 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 299 КК України.

Згідно з ч. 7 ст. 214 КПК України, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобовязаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Так, з пояснень представників сторін наданих в судовому засіданні, а також з письмових пояснень прокурора Печерського району м. Києва ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Печерського району м. Києва ОСОБА_8, які були відібрані у останніх під час проведення службового розслідування ( том 1 а.с. 99-106 ), судом встановлено, що після проведення реєстрації заяви в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, матеріали зазначеного кримінального провадження, у відповідності до приписів ч. 7 ст. 214 КПК України, було скеровано до слідчого відділу Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві для організації проведення досудового розслідування. Проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчому СВ Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_9, а процесуальним керівником призначено старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_4

Відповідно до п.п. 2.1 розділ 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №69 від 17.08.2012, облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч. 5 ст. 214 КПК України. Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Судом встановлено, що кримінальне провадження № 0000163 було зареєстровано в Єдиного реєстру досудових розслідувань ще 20.05.2014 року, необхідні відомості були внесені до реєстру не позивачем, а іншою особою, як і перевірка внесених даних також вчинена іншою посадовою особою ( т. 2 а.с. 8 ).

Разом з тим, матеріали справи свідчать і зазначене не заперечувалось сторонами, що лише 13.08.2014 було створено групу прокурорів, старшим якої призначено старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_1

Таким чином, на час внесення відомостей до ЄРДР позивач не здійснював процесуальних функцій щодо реєстрації вищезазначеної заяви, не здійснював досудове розслідування, а тому не був уповноважений перевіряти наявності підстав для проведення досудового розслідування.

Стосовно тверджень відповідача щодо проведення 20.08.2014 за ініціативи ОСОБА_1 без жодних достатніх на те приводів та підстав обшуку у приміщенні торгівельного закладу «Графф», який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Частинами 1, 2 ст. 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Частиною 4 вищенаведеної статті встановлено, що клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Як пояснив в судовому засіданні позивач, з метою проведення слідчих дій процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0000163 старшим прокурором прокуратури ОСОБА_4 до Печерського районного суду м. Києва було направлено клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: вул. Городецького 12/3 у м. Києві.

За наслідком розгляду клопотання слідчим суддею було винесено ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку за вищезазначеною адресою.

Зазначені пояснення позивача узгоджуються з поясненнями старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_4 та поясненнями прокурора Печерського району м. Києва ОСОБА_7 і першого заступника прокурора Печерського району м. Києва ОСОБА_8, які були отримані від останніх під час проведення службового розслідування ( том 1 а.с. 99-106 ).

Оскільки відповідачем не виконано вимог ухвали від 17.04.2015 та не надано суду матеріали кримінального провадження № 0000163, враховуючи приписи ст. 71 КАС України, суд надаючи оцінку зробленим відповідачем під час проведення перевірки висновкам та винесеному на їх підставі оскаржуваному наказі, виходить з наявних в матеріалах справи письмових доказів та отриманих від сторін пояснень.

Відповідно до приписів ч. 5 ст.234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукуванні речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Зі змісту наведеної правової норми можливо зробити висновок, що у випадку встановлення судом наявності достатніх підстав для проведення обшуку, слідчий суддя ухвалює рішення, яким надає дозвіл на проведення обшуку у конкретно визначеному приміщенні.

Приймаючи до уваги, що з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку звертався не позивач, а інший прокурор Козлов П.Б., і зазначене клопотання було задоволено судом та надано дозвіл на проведення обшуку, суд вважає безпідставними висновки відповідача, що ОСОБА_1 за відсутності достатніх підстав організував обшук в приміщенні торгівельного закладу «Графф».

Також суд критично ставиться до висновків відповідача щодо необґрунтованого, всупереч вимогам ч.5 ст. 14 Закону України «Про міліцію», залучення ОСОБА_1 при проведенні обшуку у приміщенні торгівельного закладу «Графф» 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві, виходячи з наступного.

Як встановлено судом, проведення обшуку в приміщенні торгівельного закладу «Графф», який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві відбувалось в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000163, на підставі ухвали слідчого судді.

З пояснень, наданих позивачем в судовому засіданні, встановлено, що фактичною підставою для ініціювання ОСОБА_1 залучення до обшуку співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві слугувала інформація, повідомлена йому іншим процесуальним керівником ОСОБА_4, щодо здійснення охорони вищезазначеного приміщення, в якому планувалось проведення обшуку, воєнізованою охороною, а відтак залучення спецпідрозділу було спрямовано на захист учасників обшуку від можливого посягання на їх життя та безпеку в ході проведення слідчої дії.

Також позивач зазначив, що підготовлена ним постанова про залучення до проведення обшуку спецпідрозділу «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві була погоджена з прокурором Печерського району міста Києва, після чого передана першому заступнику прокурора району ОСОБА_8 для направлення до прокуратури м. Києва для затвердження прокурором м. Києва. В подальшому зазначену постанову 20.08.2014 надіслано для виконання начальнику УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві.

Вищенаведені обставини також підтверджуються письмовими поясненнями прокурора Печерського району міста Києва ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Печерського району м. Києва ОСОБА_8, отриманими від останніх під час проведення службового розслідування (т. 1 а.с. 99 106 ).

Отже, залучення ОСОБА_1 спеціального підрозділу відділу швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві при проведенні обшуку в приміщенні торгівельного закладу «Графф» відбулось за погодженням з безпосереднім керівництвом позивача та було затверджено прокурором м. Києва.

Статтею 1 Закону України "Про міліцію" передбачено, що міліція в Україні державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про міліцію» встановлена заборона органам міліції направляти спеціальні підрозділи міліції для забезпечення проведення слідчих дій, використання при їх проведенні спеціальних засобів, що приховують зовнішність (масок для обличчя, шоломів тощо), а також демонстрація зброї чи спеціальних засобів, крім виняткових випадків під час проведення слідчої дії у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину та наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлено досягнення її мети. Дії, передбачені цією частиною статті, можуть бути здійснені лише з дозволу прокурора, крім невідкладних випадків, коли затримка в проведенні слідчої дії може призвести до неможливості досягнення її мети (у такому разі прокурор невідкладно повідомляється про здійснення відповідних дій).

Суд вважає необґрунтованим посилання відповідача у висновку службового розслідування та наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності на недотримання ОСОБА_1 вимог ч. 5 ст. 14 Закону України «Про міліцію» при залучені працівників спецпідрозділу, оскільки зазначена стаття регламентує застосування спеціальних засобів органами міліції та взагалі не містить частини пятої.

Таким чином, виходячи з аналізу вищенаведених норм, повноваження щодо направлення або відмови у направленні спеціальних підрозділів міліції для забезпечення проведення слідчих дій покладено саме на міліцію, в той час, як прокурор наділений правом лише звертатись до відповідного органу із постановою про залучення до проведення обшуку спецпідрозділу. Разом з тим, прокурору може бути відмовлено у направленні спеціальних підрозділів міліції для забезпечення проведення слідчих дій у випадку відсутності законодавчо визначених на те підстав (ч. 5 ст. 13 Закону України «Про міліцію»).

Враховуючи встановлені обставини справи ( погодження постанови прокурором Печерського району м. Києва та її затвердження прокурором м. Києва ), з огляду на викладені норми чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, а також приймаючи до уваги, що відповідачем, як субєктом владних повноважень, в порушення вимог ч.2 ст. 71 КАС України, не надано доказів в підтвердження обґрунтованості своєї позиції, суд вважає не доведеною протиправність дій позивача, що полягали у залученні до проведення обшуку в приміщенні торгівельного закладу «Графф» співробітників спецпідрозділу відділу швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві.

Крім того, висновком службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 при здійсненні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва під час проведення обшуку порушив вимоги ст. 29, 30 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2.5, 6.5 наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», а саме допустив неналежний нагляд та керівництво під час проведення слідчої дії, що створило умови та сприяло вчиненню таємного викрадення чужого майна учасниками зазначеного обшуку - працівниками правоохоронних органів.

Судом встановлено, що відповідно до вимог ст. 36 КПК України ОСОБА_1, як старший групи прокурорів, здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення вище вказаного досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Водночас, в ході проведення обшуку в торгівельному закладі «Графф» по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві його учасниками - працівниками правоохоронних органів було вчинено таємне викрадення чужого майна на суму 20000 (двадцять тисяч) доларів СІІІА та 1203678 євро, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0004510 за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.365, ч.2 ст. 185 КК України.

Як встановлено в ході службового розслідування, під час проведення слідчих дій в приміщенні торгівельного закладу «Графф» ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з дозволу слідчого кілька разів залишали приміщення.

Як пояснив позивач в судовому засіданні, такі відлученні були зумовлені необхідністю придбання пакетів для зберігання речових доказів, води учасникам обшуку, а також доповіді керівництву прокуратури про хід та результати обшуку.

Також позивач зазначив, що за час його присутності в ході проведення слідчими СВ Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві вищевказаного обшуку будь-яких неправомірних дій зі сторони учасників обшуку він не спостерігав.

Згідно з статтею 30 Закону України «Про прокуратуру», прокурор вживає заходів до того, щоб органи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування (дізнання та досудове слідство), зокрема, не допускали порушення законності під час проведення досудового розслідування.

Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування (дізнання та досудового слідства) у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Повноваження прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, що здійснюють досудове розслідування, визначаються кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до п. 2.5 наказу Генерального прокурора України № 4гн від 19 грудня 2012 року «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», встановлено, що члени групи перед прийняттям процесуальних рішень повинні доповідати про них старшому прокурору групи, рішення якого є остаточним.

Суд зазначає, що з матеріалів службового розслідування не вбачається, яким саме чином ОСОБА_1, як старшим прокурором групи, порушено зазначений пункт наказу та в чому це порушення полягає.

Згідно п. 6.5 вище вказаного наказу, прокурорам необхідно принципово реагувати на всі факти порушення вимог кримінально процесуального законодавства при проведенні слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, суд наголошує, що позивач стверджує про те, що за час його присутності в ході проведення слідчими СВ Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві вищевказаного обшуку будь-яких неправомірних дій зі сторони учасників обшуку він не спостерігав.

Суд зауважує, що відповідачем ні у висновку службового розслідування, ні в оскаржуваному наказі не зазначено, в чому саме проявився неналежний нагляд та керівництво з боку ОСОБА_1 під час проведення обшуку і яким саме чином такі його дії (бездіяльність) створили умови та сприяли вчиненню таємного викрадення майна учасниками обшуку.

Відповідно до ч. 3 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Дисциплінарний статут прокуратури України (далі - Статут) визначає зміст службової дисципліни в органах прокуратури України, права та обов'язки у цій сфері прокурорів і слідчих, а також працівників науково-навчальних закладів й інших установ прокуратури, які мають класні чини або прирівняні до них військові звання (далі прокурорсько-слідчі працівники), види заохочень і дисциплінарних стягнень, основні принципи, підстави, порядок їх застосування та оскарження.

Згідно вимог передбачених частиною 1 статті 2 Статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Нормами пункту 1 статті 8 Статуту передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

У відповідності до вимог статті 9 Статуту встановлено, що дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

Згідно вимог частини 1 статті 11 Статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку.

Статтею 149 Кодексу законів про працю України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Суд констатує, що відповідно до інформації, яка міститься в трудовій книжці та особовій справі позивача, ОСОБА_1 під час проходження служби в органах прокуратури не притягувався до дисциплінарної відповідальності, а навпаки заохочувався, в тому числі працюючи в органах прокуратури м. Києва наказами Генерального прокурора України від 14.11.13, 20.06.14, 15.08.14 (том 1 а.с. 203-212). Разом з тим, інформація щодо заохочення не відображена відповідачем у висновку службового розслідування ( т. 1 а.с. 155 ), а відповідно і не була врахована при прийнятті рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Слід зазначити, що припинення державної служби за порушення присяги є найсуворішим видом (крайній захід) відповідальності і найтяжчим дисциплінарним стягненням, при якому необхідно дотримуватись встановленої трудовим законодавством процедури звільнення і таке звільнення повинно бути застосоване в разі використання всіх заходів дисциплінарного впливу до державного службовця.

У відповідності до вимог статті 46 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають «ОСОБА_4 працівника прокуратури» такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я, по-батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури. Усвідомлюю, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури».

Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 прийняв присягу працівника прокуратури 03.02.2011 року ( том 1 а.с. 98 ).

Звільнення за порушення ОСОБА_4 може мати місце тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Припинення державної служби за порушення ОСОБА_4 застосовується у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої особи вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Як вже зазначалось, позивач не має дисциплінарних стягнень, разом з тим має неодноразові заохочення.

В той же час, щодо посилань відповідача про суспільний резонанс вчиненого працівниками правоохоронних органів кримінального правопорушення шляхом таємного викрадення чужого майна під час здійснення обшуку у торгівельному закладі «Графф», подальший його розголос в засобах масової інформації, негативний вплив на авторитет органів прокуратури міста Києва та правоохоронних органів в цілому, то з даного приводу слід зазначити наступне.

Судом були ретельно досліджені надані представником відповідача докази набуття розголосу в засобах масової інформації вчиненого працівниками правоохоронних органів вищезазначеного кримінального правопорушення (том 1 а.с. 85-88).

Проте, суд зауважує, що в наданих матеріалах прізвище позивача взагалі не фігурує, а лише висвітлюється вчинення працівниками правоохоронних органів кримінального правопорушення та проведення за даним фактом досудового розслідування.

Отже, при винесені оскаржуваного наказу відповідачем не враховано особу позивача і не вирішено питання співрозмірності обраного до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та обставин, які визначено відповідачем як факт порушення присяги працівника прокуратури.

Статтею 46-2 Закону України «Про прокуратуру» визначені підстави для звільнення працівників прокуратури, зокрема, зазначено, що прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Крім того, відповідно до ч. 2 зазначеної статті Закону, прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також, зокрема, у випадках: порушення "ОСОБА_4 працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття ( п. 2 ), притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України ( п. 6). Кожен з зазначених видів відповідальності є самостійною підставою до звільнення прокурора та слідчого.

Проте, відповідачем в оскаржуваному наказі допущено неузгодженість висновків щодо підстав звільнення ОСОБА_1: так відповідач керується як п.2, так і п. 6 ч. 2 ст. 46-2 Закону. Проте, жодна з цих підстав в мотивувальній частині наказу не виокремлена, належним чином не мотивована, а згідно резолютивної частини наказу позивача звільнено саме за порушення ОСОБА_4 працівника прокуратури.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Так, в оскаржуваному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідач покликається на порушення позивачем ОСОБА_10 працівника прокуратури при здійсненні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва, що завдало шкоду охоронюваним законом правам та інтересах окремих юридичних осіб та призвело до підриву авторитету держави і органів прокуратури України.

Разом з тим, відповідач - субєкт владних повноважень не надав суду належних та допустимих, переконливих доказів в обґрунтування правомірності прийнятого рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Виходячи з вище наведеного, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу № 352к від 04 лютого 2015 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва.

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, а тому позивача слід поновити на займаній на час звільнення посаді.

Згідно ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках прийняття рішення про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу та визначено конкретну суму коштів, яка стягується з відповідача.

З метою визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який слід стягнути на користь ОСОБА_1, суд ухвалою від 20.07.2015 витребував у відповідача довідку, передбачену Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, про середньоденну та середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1.

На виконання вимог суду представником відповідача надано довідку вих. №18/435 від 30 липня 2015 року про заробітну плату, яку отримував ОСОБА_1 перебуваючи на посаді старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва за період з 01.07.2014 по 30.08.2014 ( том 2 а.с. 35 ). У цій довідці відповідачем наведено суми заробітної плати за липень та серпень 2014 року, отримані ОСОБА_1

Крім того, суд зауважує, що, оскільки відповідно до ст. 18 Податкового кодексу України органи суду не належать до складу податкових агентів платника податків, а справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб та інших обов"язкових платежів є відповідно обов"язком роботодавця та працівника, суд визначає суму, що підлягає стягненню на користь позивача, без утримання цього податку й інших обов"язкових платежів.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність стягнення на користь позивача з прокуратури м. Києва середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.02.2015 року по 05.08.2015 року в загальній сумі 38833,26 грн., з подальшим відрахуванням ( утриманням ) прокуратурою м. Києва податків й інших обовязкових платежів.

Крім того, суд приходить до висновку, що рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання, так як відповідно до вимог п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора м. Києва № 352к від 04 лютого 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва з 05.02.2015 року.

Стягнути з прокуратури м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 05.02.2015 року по 05.08.2015 року) в загальній сумі 38833,26 грн., з відрахуванням податків та обов"язкових платежів.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя / підпис / ОСОБА_11

Згідно з оригіналом

Суддя

Секретар