Справа № 2а-2784/10/0770
Суддя: Кушнерик М.П.
Дата ухвалення: 2012-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2012 р. < Текст >Справа № 52707/11/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді Кушнерика М.П.
суддів Багрія В.М., Старунського Д.М.
з участю секретаря Прухницької Н.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.04.2011р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 третя особа військова частина НОМЕР_2 про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення з військової служби, -

В С Т А Н О В И Л А:

15.07.2010р. позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати неправомірними дії Командувача Сухопутних військ Збройних сил України, щодо звільнення позивача з лав Збройних сил України в запас за пп. «и», п.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту; скасувати наказ Командувача Сухопутних військ ЗСУ №135 від 22.04.2010 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби за пп. «и», п.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - «у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту»; зобов`язати Командувача Сухопутних військ ЗСУ відновити позивача на посаді яку він займав до звільнення.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.04.2011р. позов задоволено. Визнано дії Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо звільнення позивача з військової служби в запас за пп. «и» п.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту - протиправними. Скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №135 від 22.04.2010 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби в запас за пп. «и» п.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Поновлено майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальйону з виховної роботи 15 окремого гірсько-піхотного батальйону 128 окремої механізованої бригади 13 армійського корпусу.
Постанову в частині поновлення на посаді допущено до негайного виконання.

Військова частина НОМЕР_1 оскаржила дану постанову з підстав порушення норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилаються на те, що відповідно п.2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра Оборони України №170 від 10.04.2009 року (далі - Інструкція) було достовірно встановлено систематичне невиконання умов контракту майором ОСОБА_1 за результатами періодичного атестування та щорічного оцінювання.
Систематичне невиконанням умов контракту полягає у невиконанні майором ОСОБА_1 зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби, з 15.06.09р. по 30.11.09р. на час складання атестації мав чотири дисциплінарних стягнення, з яких тільки одне було знято, після атестування майор ОСОБА_2 отримав ще чотири дисциплінарних стягнення.
Відповідно до п.2.13 Інструкції Командувачем сухопутних військ було прийнято рішення про розірвання контракту з майором ОСОБА_1 через систематичне невиконання ним умов контракту. Дане рішення приймалось на підставі результатів щорічного оцінювання, та з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира і начальника.
Згідно ст.ст.176, 178 „Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) -атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі. Атестуванню підлягають усі військовослужбовці. Відповідно до п.7.7. Інструкції за підсумками щорічного оцінювання була складена незадовільна оцінна картка на майора ОСОБА_1 з висновком «займаній посаді не відповідає». Також за результатами періодичного атестування була складена атестація з висновком, що майор ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає. Дана атестація та оцінна картка на майора ОСОБА_1 були складені відповідно до методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України № 8426 від 11.09.2009 року (далі - Методичні рекомендації).
Згідно п.7.10. Інструкції - Періодичне атестування та щорічне оцінювання майора ОСОБА_1 було здійснено його безпосереднім командиром підполковником ОСОБА_3 , так як їх спільна служба була більше трьох місяців. При цьому до тексту атестації згідно з п.7.13. Інструкції був занесений висновок прямого начальника майора ОСОБА_1 , заступника командира військової частини НОМЕР_3 з виховної роботи підполковника ОСОБА_4 , з висновком займаній посаді не відповідає.
Суд першої інстанції в своїй Постанові стверджує, що факт систематичності невиконання умов контракту позивачем не був предметом розгляду на засіданні атестаційної комісії. Дане ствердження є хибним.
Відповідно до п.п.7.14, 7.15 Інструкції - посадові особи які складали атестацію на майора ОСОБА_1 повністю здійснили об`єктивний аналіз його службової діяльності, всебічно вивчили й оцінили його ділові та моральні якості та зробили висновок щодо відповідності майора ОСОБА_1 займаній посаді, а також надали рекомендації стосовно перспективи його подальшого службового використання, а саме звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Відповідно до п.7.17 Інструкції - посадові особи перед складанням оцінної картки проаналізували службову діяльність майора ОСОБА_1 за рік та оцінили виконання ним службових обов`язків, рівень його індивідуальної підготовки, виконання ним планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо, внаслідок чого дійшли висновку рекомендувати майора ОСОБА_1 до розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.
При цьому висновки та рекомендації ґрунтувались на матеріалах атестації та оцінної картки військовослужбовця за між атестаційний період.
Згідно п.7.33 Інструкції - майор ОСОБА_1 мав право надати до атестаційної комісії додаткові відомості про свою службову діяльність за попередній період, а також заяву про свою незгоду зі змістом атестації, але він цього не зробив.
Також відповідно до п.7.38 Інструкції - у разі не згоди подається скарга на порушення порядку періодичного атестування та щорічного оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в атестації або в оцінній картці, не пізніше ніж через два місяці після ознайомлення атестованого з атестацією або висновками оцінної картки і розглядається в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, але позивач даним правом не скористувався.
Відповідно до п.12.4. Інструкції - військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту виключно за підсумками атестування, що і було зроблено.
Майор ОСОБА_1 ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно взяв на себе зобов`язання: проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки, визначені статутами Збройних Сил України; добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати підпорядкованим особовим складом, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку і майстерність, досягати позитивних результатів з бойової, мобілізаційної та фізичної підготовки. Але всупереч взятим на себе зобов`язанням майор ОСОБА_1 вище перераховані умови контракту не виконував, що підтверджується оцінною карткою та відомістю результатів здачі командирської підготовки за 2009 навчальний рік.
Дана відомість була підсумкова за цілий рік, а не як стверджує позивач тільки за листопад 2009 року.
Просить скасувати постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 Міністерства оборони України на посаді заступника командира батальйону з виховної роботи у військовому званні майор.
Між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира в/ч НОМЕР_4 укладено строковий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, за погодженням сторін на п`ять років. Контракт набрав чинності з 26.06.2009 року.
Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №135 від 22.04.2010 року позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «и» п.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Наказом командира в/ч НОМЕР_2 №118 від 15.06.2010 року позивача з 15.06.2010р. виключено зі списків особового складу частини, зі всіх видів забезпечення. Виплачено грошову компенсацію за невикористану щорічну чергову відпустку за 2010 рік за 17 діб.
Відповідно до абз.4 п.2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року N 170 - систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.
Згідно п.2.13. Інструкції рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендації атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.
Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування - п.12.4 Інструкції.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку і з таким погоджується колегія суддів, що станом на день проведення атестації позивача - 11.12.2009 року у позивача було одне не скасоване дисциплінарне стягнення, накладене 13.08.2009 року, оскільки три попередні від 15.06.2009 року, 05.10.2009 року, 13.08.2009 року та 13.11.2009 року було скасовано, а саме 18.08.2009 року, 04.12.2009 року та 10.12.2009 року, що стверджується службовою карткою позивача щодо стягнень та заохочень. Таким чином, відсутня систематичність невиконання умов контракту.
Відповідно до подання командира 15 окремого гірсько-піхотного батальйону ОСОБА_5 від 22.03.2010р. (а.с.94, 95) підстава для його винесення - систематичне невиконання умов контракту позивачем, не були предметом розгляду атестаційної комісії.

Колегія суддів вважає, що зазначені підстави звільнення не підтвердились в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, з підстав викладених вище, а тому суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що узгоджується з положеннями ст.3 КАС України, і воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.04.2011р. по справі № 2а-2784/10/0770 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: В.М.Багрій

Д.М.Старунський

Повний текст виготовлено 30.01.2012р.