Справа № 2а-4350/11/1370
Суддя: Кушнерик М.П.
Дата ухвалення: 2012-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2012 р. < Текст >Справа № 132299/11/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Багрія В.М., Старунського Д.М.

з участю секретаря Прухницької Н.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Перемишлянської райдержадміністрації на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07.10.2011р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Перемишлянської райдержадміністрації про поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И Л А:

13.04.2010р. позивач звернувся до суду з позовом в якому з урахуванням уточнення вимог просив поновити строк звернення до суду; скасувати п.4, 6 розпорядження Перемишлянської райдержадміністрації №813 від 17.12.2010р. і розпорядження №111 від 12.03.2011р. та поновити на посаді головного спеціаліста відділу культури і туризму, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2011р. та відшкодувати моральну шкоду в сумі 7000 грн..

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 30.09.2010р. позовну заяву в частині вимог про скасування розпорядження Перемишлянської райдержадміністрації №813 від 17.12.2010р. залишено без розгляду, відповідно до ст.99, 100 КАС України.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 07.10.2010р. позов задоволено частково. Скасовано розпорядження голови Перемишлянської райдержадміністрації №111 від 12.03.2011р. Зобов»язано Перемишлянську райдержадміністрацію поновити позивача на посаді головного спеціаліста відділу культури і туризму Перемишлянської райдержадміністрації з 14.03.2011р. Стягнуто з відповідача в користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.03.2011. по 07.10.2011р. в сумі 3598,08грн.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення грошового утримання в межах суми за один місяць 1037,35грн. допущено до негайного виконання.

Перемишлянська райдержадміністрація оскаржила дану постанову з підстав порушення норм матеріального права та неповного з»ясування обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилаються на те, що відповідно до п.1 та п.2 Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000р. №1922 (із змінами та доповненнями), 3 метою підвищення ефективності діяльності державних службовців та відповідальності за доручену справу в державних органах один раз на три роки проводиться їх атестація, під час якої оцінюються результати роботи, ділові та професійні якості, виявлені працівниками при виконанні службових обов'язків, визначених типовими професійно кваліфікаційними характеристиками посад і відображених у посадових інструкціях, що затверджуються керівниками державних органів, відповідно до Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів.

На виконання вимог зазначеного вище нормативно-правового акту, на підставі Розпорядження голови Перемишлянської РДА від 08 листопада 2010 року №694 у період з 08 грудня 2010 року по 14 грудня 2010 року було проведено атестацію державних службовців за графіком, що працюють в Перемишлянській районній державній адміністрації, в тому числі й атестацію головного спеціаліста відділу культури і туризму ОСОБА_1. Згідно з графіком проведення атестації атестація ОСОБА_1 була призначена на 14.12.2010 р.

Відповідно до вимог Положення про проведення атестації державних службовців (п.4 Положення про проведення атестації державних службовців) була створена атестаційна комісія.

При проведенні 14 грудня 2010 року атестації головного спеціаліста відділу культури і туризму Перемишлянської райдержадміністрації позивача на виконання вимог п.5 Положення про проведення атестації державних службовців, атестаційна комісія забезпечила об'єктивний розгляд і надала професійну оцінку діяльності державного службовця - ОСОБА_1, зокрема щодо виконання покладених на нього службових обов'язків (в тому числі щодо знань, які необхідні для зайняття посади головного спеціаліста відділу культури і туризму; щодо дотримання вимог ЗУ «Про державну службу» під час виконання службових обов'язків) та користування у своїй роботі державною мовою. При проведенні атестації, на виконання приписів п.9 Положення про проведення атестації державних службовців, була використана службова характеристика від 01.12.2010 року на головного спеціаліста відділу культури і туризму ОСОБА_1, підписана заступником голови Перемишлянської РДА з гуманітарних питань ОСОБА_2

При проведенні атестації до атестаційної комісії було подано щорічні оцінки виконання державним службовцем покладених на нього завдань, як це передбачено ч. 6 п.9 Положення про проведення атестації державних службовців, зокрема, щорічна оцінка виконання державним службовцем ОСОБА_1 посадових обов'язків і завдань від 15.02.2009 р.

При проведенні атестації позивач на виконання приписів п.10 Положення про проведення атестації державних службовців був запрошений та присутній на засіданні комісії. Державного службовця ОСОБА_1 в порядку, встановленому п.16 Положення про проведення атестації державних службовців було ознайомлено про результати атестації (рішення атестаційної комісії), про що свідчить його підпис в атестаційному листі. В порядку, встановленому п.11 Положення про проведення атестації державних службовців на підставі всебічного аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, атестаційна комісія прийняла рішення про те, що головний спеціаліст відділу культури і туризму ОСОБА_1 - не відповідає займаній посаді.

Рішення атестаційної комісії приймалось більшістю голосів членів атестаційної комісії (за рішення про невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 проголосували усі члени атестаційної комісії). В зв'язку із прийнятим рішенням атестаційна комісія, в порядку, встановленому п.12 Положення про проведення атестації державних службовців рекомендувала керівникові державного органу звільнити ОСОБА_1 із займаної посади. Зазначена рекомендація була відповідно обґрунтована атестаційною комісією.

Атестаційна комісії про результати проведеної атестації державних службовців 14 грудня 2010 року негайно повідомила керівника державного органу в письмовій формі із наданням усіх необхідних документів.

Протягом строку, встановленого п.13 Положення про проведення атестації державних службовців, рішення атестаційної комісії щодо результатів атестації головного спеціаліста відділу культури і туризму ОСОБА_1 не було ним мотивовано та обґрунтовано оскаржено.

За результатами атестації керівником Перемишлянської РДА було прийнято відповідне Розпорядження №813 від 17 грудня 2010 року, згідно з яким головного спеціаліста відділу і туризму ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді.

Відповідно до п.20 Положення про проведення атестації державних службовців держаний службовець, визнаний за результатами атестації таким, що не відповідає займаній посаді, звільняється з роботи відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України. Враховуючи строк, протягом якого працівник може бути звільнений з роботи (п.19 Положення про проведення атестації державних службовців), а також дотримуючись приписів ст.43, 252 КЗпП, керівником Перемишлянської РДА 23 грудня 2010 року було спрямовано подання на адресу виборного органу первинної організації профспілки, а також на адресу вищестоящого профспілкового органу, оскільки позивач є членом профкому первинної організації профспілки, щодо надання згоди на звільнення головного спеціаліста відділу культури і туризму Перемишлянської РДА ОСОБА_1

12 березня 2011 року (в зв'язку із тимчасовою непрацездатністю позивача та його перебуванням у відпустці) видано Розпорядження голови Перемишлянської РДА про звільнення Позивача з посади головного спеціаліста відділу культури і туризму районної державної адміністрації як такого, що не відповідає займаній посаді.

Службова характеристика від 01.12.2010 року на головного спеціаліста відділу культури і туризму ОСОБА_1, підписана заступником голови Перемишлянської РДА з гуманітарних питань ОСОБА_2 Заступник голови Перемишлянської РДА з гуманітарних питань ОСОБА_2 була включена також до членів атестаційної комісії та була присутня при атестації ОСОБА_1 Зазначене не може свідчити про упередженість атестаційної комісії до позивача при проведенні атестації, оскільки викликано виключно об'єктивними обставинами. На час проведення атестації та складання характеристики, посада керівника відділу культури і туризму (безпосереднього керівника позивача) була не зайнята, в зв'язку із звільненням з посади ОСОБА_3 Щодо припущення позивача, що складати характеристику та бути присутнім при атестації повинен ОСОБА_4 (заступник керівника, начальник відділу інвестицій та інфраструктури управління економіки Перемишлянської РДА), то таке є безпідставним. Заступник керівника, начальник відділу інвестицій та інфраструктури управління економіки Перемишлянської РДА ОСОБА_4 тимчасово призначений виконуючим обов'язки начальника відділу культури і туризму, а не є його керівником, а відтак і безпосереднім керівником позивача (п.9 та п.4 Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 р. №1922 містить вимогу саме щодо керівників, а не виконуючих обов'язки). На час проведення атестації (грудень 2010 року) заступник керівника, начальник відділу інвестицій та інфраструктури управління економіки Перемишлянської РДА ОСОБА_4 брав участь у навчальній сесії, а тому був відсутній на роботі з поважних причин. До компетенції заступника голови районної державної адміністрації з гуманітарних питань входять повноваження щодо оцінки роботи, зокрема, відділу культури і туризму, а також його працівників; керівництво таким відділом.

Щодо твердження позивача, що при проведенні атестації не взято до уваги його попередню роботу на різних посадах в різних держаних органах, то таке не заслуговує на увагу. Оскільки відповідно до матеріалів особової справи, ОСОБА_1 працює в Перемишлянській РДА з листопада 2008 року, при цьому на посаді головного спеціаліста відділу культури і туризму Перемишлянської РДА з січня 2009 року. Попередня робота (до листопада 2008 року) не могла була взята до уваги членами атестаційної комісії, оскільки вона не стосувалась Перемишлянської РДА. Якщо ж оцінювати попередню роботу позивача у Перемишлянській РДА, то відповідно до акту перевірки з питань обстеження стану управлінської діяльності та ведення документації у відділі культури і туризму від 26.07.2010 року позивачем не забезпечено відповідного рівня ведення документації відділу; відповідно до результатів об'їзду Народних домів та бібліотек району у вересні 2010 року позивачем не забезпечено належного рівня інспектування та здійснення контролю за діяльністю закладів культури у сільських населених пунктах, що є порушення посадових обов'язків згідно посадової інструкції. У 2009-2010 роках (за час роботи на атестованій посаді) ОСОБА_1 оголошено дві догани за неналежне виконання службових обов'язків (Розпорядження голови Перемишлянської РДА №114 від 23.03.2009 р. та №449 від 02.08.2010 р.) до ОСОБА_1 застосовано захід дисциплінарного впливу - попередження про неповну службову відповідність (Розпорядження голови Перемишлянської РДА №380 від 23.07.2009 р.)

Згідно подання від 05.02.2010 р. та довідки з Перемишлянського РВ НУМВС України у Львівській області, слідчим відділенням Перемишлянського РВ ГУ МВС України у Львівській області закінчено розслідування по кримінальній справі №123-0435 по обвинуваченню ОСОБА_1 в скоєнні злочину, передбаченого ст.122 ч.1 КК України (заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості керівнику відділу культури і туризму ОСОБА_3М.)

Щодо кількості запитань, які ставились позивачу при проведенні атестації, то зазначене не регламентується жодним нормативно-правовим актом України ні щодо максимальної кількості запитань, ні щодо мінімальної, а відтак жодних порушень атестаційною комісією вимог закону - не допущено.

Відносно посилання позивача на позитивні відгуки керівників сільських Народних домів, то такі на момент проведення атестації в матеріалах особової справи були відсутні, а держаним службовцем для ознайомлення не пред'являлись членам атестаційної комісії. Згадані у позовній заяві відгуки керівників Народних домів були отримані керівником Перемишлянської РДА від Профспілкового комітету Перемишлянського райвиконкому 10.01.2011 року. Дата складання «позитивних відгуків керівників Народних домів» - 28 грудня 2010 року - уже після закінчення атестації та видання Розпорядження №813 від 17 грудня 2010 року про результати проведення атестації.

Таким чином, на обґрунтування свого оціночного судження щодо необ'єктивності при проведенні атестації позивач не наводить жодних конкретних аргументів, які підтверджують «не об'єктивність» (тобто не здатність розглянути питання, що є предметом дискусії, відсторонено, незважаючи на особисті уподобання чи вигоду) загалом чи/та будь-кого із членів атестаційної комісії.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує також тим, що при звільненні з посади позивача не було взято до уваги Рішення Львівського обкому профспілки працівників державних установ України та профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників Перемишлянського райвиконкому, якими не надано згоди на звільнення позивача.

При винесенні Розпорядження №111 від 12.03.2011 року про звільнення Позивача з посади, керівником Перемишлянської РДА взято до уваги відповідь профспілкових організацій на подання керівника Перемишлянської РДА, про що зазначено у Преамбулі Розпорядження №111 від 12.03.2011р.

Особливості правового регулювання, засади створення, права та гарантії діяльності професійних спілок встановлені в Законі України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". Відповідно до статті 2 цього Закону професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки. Частиною третьою статті 41 вказаного Закону передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок). Водночас статтею 39 цього Закону встановлено загальний порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, за яким, зокрема рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки (частина шоста).

Відповідні гарантії встановлені ст.252 КЗпП України. Так, працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень (частина перша). Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є (частина друга). Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок) (частина третя). Право роботодавця звільнити працівника у разі необґрунтованості відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору передбачено частиною сьомою статті 43 КЗпП України.

Аналіз наведених норм КЗпП та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" в їх системному зв'язку дає підстави дійти висновку, що звільнення керівника первинної профспілкової організації допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок). У разі ж відмови в наданні згоди, така відмова має бути обґрунтованою. У разі надання необгрунтованої відмови, роботодавець має право звільнити такого працівника - керівника первинної профспілкової організації.

Оцінюючи відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 Профспілкового комітету Перемишлянського райвиконкому та Львівського обласного комітету профспілки працівників державних установ України, керівник Перемишлянської РДА прийшов до висновку, що така незгода необгрунтована, а відтак не може бути взята до уваги на підставі ст. 43 КЗпП України та ст. 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Перш за все відмова в наданні згоди на звільнення повинна ґрунтуватись на вимогах чинного законодавства, враховувати професійні якості працівника. Спільним мотивом для відмови обидвом профспілковим організаціям слугувало те, що під час атестації були допущені такі дії, які містять певні ознаки необ'єктивності. Серед таких «дій, які містять ознаки необ'єктивності» профспілкові комітети називають: складання характеристики не безпосереднім його керівником, а заступником голови Перемишлянської РДА; не включення до списків членів атестаційної комісії під час атестації позивача його безпосереднього керівника, а також те, що позивачу при атестації поставлено 16 запитань, в той час як іншим задавались 5-7 запитань; не взято до уваги попередню роботу на різних посадах в різних держаних органах; не взято до уваги відгуки керівників сільських Народних домів.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» дія цього Закону поширюється на діяльність профспілок, їх організацій, об'єднань профспілок, профспілкових органів і на профспілкових представників у межах їх повноважень, на роботодавців, їх об'єднання, а також на органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Отже, норми Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», які є нормами загальними, повинні застосовуватися з урахуванням вимог спеціальних норм ЗУ «Про державну службу» та Положення про проведення атестації державних службовців. Професійні спілки не мають права зловживати наданими їм законом правами, а також виконувати обов'язки.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги доводи відповідача, а також відсутнє обґрунтування позиції щодо відповідності відмови профспілкової організації в погодженні звільнення ОСОБА_1 нормам, закріпленим в ст.39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», що в результаті привело до постановлення незаконного рішення.

Просить скасувати постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача та позивача, які просять апеляційну скаргу залишити без задоволення та представника відповідача, яка просить скасувати рішення суду першої інстанції, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням голови Перемишлянської районної державної адміністрації №111 від 12.03.2011р. позивача звільнено із займаної посади головного спеціаліста відділу культури і туризму районної державної адміністрації як такого, що не відповідає займаній посаді.

Згідно із розпорядження №813 від 17.12.2010р., позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді.

Із службової характеристики ОСОБА_1, вбачається, що така підписана заступником голови Перемишлянської райдержадміністрації ОСОБА_2 та затверджена першим заступником голови Перемишлянської райдержадміністрації ОСОБА_5 01.12.2010р., чим порушено вимоги пп.1 п.9 Положення про проведення атестації державних службовців, у частинні не підписання працівнику службової характеристики безпосереднім керівником, а саме ОСОБА_4, який відповідно до розпорядження голови Перемишлянської райдержадміністрації від 12.07.2010 № 395 «Про покладання обов'язків на ОСОБА_4», виконував обов'язки керівника відділу культури і туризму райдержадміністрації з 12.07.2010р. та на час їх виконання не мав претензій щодо роботи позивача.

Посилання апелянта на те, що на час проведення атестації (грудень 2010 року) заступник керівника, начальник відділу інвестицій та інфраструктури управління економіки Перемишлянської РДА ОСОБА_4 брав участь у навчальній сесії, а тому був відсутній на роботі з поважних причин, спростовується матеріалами справи, а саме табелем робочого часу за грудень 2010 року ОСОБА_4, з якого вбачається присутність на роботі 01 грудня 2010 року та не вихід на роботу 14.12.2011р., відповідно до заяви.

Постановою президії Львівського обласного комітету профспілки працівників державних установ України від 28.01.2011 №П/2 не надано згоди на звільнення позивача.

З протоколу засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників Перемишлянського райвиконкому від 21.01.2011р. вбачається, що розглядалося подання від 23.12.2010р. № 1/31-2919 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_6, такої згоди профспілковим органом не надано.

Колегія суддів погоджується з висновком профспілкових органів, щодо незаконного звільнення позивача з мотивів викладених у їх висновках.

Відповідно до довідки виконавчого комітету Перемишлянської міської ради №257 від 30.06.2011р. - позивач з 31.10.2010р. обраний депутатом Перемишлянської міської ради 6 скликання. Першою сесією обраний головою постійної комісії Перемишлянської міської ради «З правових питань, депутатської діяльності, етики та розвитку місцевого самоврядування».

Колегія суддів вважає, що підстави звільнення не підтвердились в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, з підстав викладених вище, а тому суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що узгоджується з положеннями ст.3 КАС України, і воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Також, колегія суддів погоджується з розміром стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.03.2011р. по 07.10.2011р., та виплат проведених позивачу, за час перебування у службі зайнятості, з 09.06.2011р. по 30.09.2011р.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Перемишлянської райдержадміністрації залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07.10.2011р. по справі № 2а-4350/11/1370 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: В.М.Багрій

ОСОБА_7

Повний текст виготовлено 30.01.2012р.