Справа № 2а-5677/10/1370
Суддя: Попко Я.С.
Дата ухвалення: 2011-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2011 р. Справа № 33781/10

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Онишкевича Т.В., Сапіги В.П.

при секретарі судового засідання Наконечній М.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Державної митної служби України та Львівської митниці на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України та Львівської митниці про визнання протиправними та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2008 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України та Львівської митниці, в якому, із врахуванням уточнення позовних вимог, просить визнати протиправним і скасувати пункт 2 наказу Голови Державної митної служби України № 301-к від 18 березня 2008 року «По особовому складу митних органів» в частині визнання недоцільним подальшого його перебування на державній службі в митних органах; визнати протиправним і скасувати пункт 2 наказу Голови Державної митної служби України № 693-к від 25 квітня 2008 року в частині звільнення його з посади старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» у зв'язку з ліквідацією Західної регіональної митниці, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; зобов'язати Голову Державної митної служби України поновити його на посаді старшого інспектора сектора митного оформлення №4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Львівської митниці з 18.05.2008 року; стягнути з Державної митної служби України та Львівської митниці на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18 травня 2008 року по день поновлення на роботі.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Державною митною службою України його звільнено з роботи у зв'язку із ліквідацією Західної регіональної митниці незаконно, оскільки відбулась не ліквідація, а реорганізація Західної регіональної митниці у Львівську митницю.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2010 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної митної служби України

_____________________________________________________________________________

Головуючий у 1-й інст. суддя Запотічний І.І. ряд. ст.зв. № 12.3 суддя-доповідач ОСОБА_2

справа № 2а-5677/10/1370 справа № 33781/10/9104.doc

№ 693-к від 25 квітня 2008 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Західної регіональної митниці у зв'язку з ліквідацією Західної регіональної митниці, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Львівської митниці та постановлено стягнути з Львівської митниці в користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2008 року по 27.09.2010 року в розмірі 89050 (вісімдесят девять тисяч пятдесят) грн. 81 коп. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що аналіз наявних у матеріалах справи штатного розпису на 2008 рік Західної регіональної митниці та штатного розпису на 2008 рік Львівської митниці свідчить, що після проведеної оптимізації діяльності й структури митних органів митний пост «Краковець» ліквідований не був і у його штаті передбачена посада старшого інспектора відділу митного оформлення у кількості 12 штатних одиниць, тобто наказом ДМС України № 61 від 29.01.2008 року фактично проведено реорганізацію митних органів, зокрема Західну регіональну митницю реорганізовано у Львівську митницю. Оскільки при звільненні позивачу не було запропоновано іншу роботу та не враховано його переважне право на залишення на роботі, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» відбулося з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому є незаконним.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачі оскаржили її, подавши апеляційні скарги, в якій просять скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2010 року та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційних скарг, апелянти зазначають, що судом було ототожнено 9-ти значний код митниці, який використовується у митних процедурах, із 8-ми значним кодом ЄДРПОУ та зроблено помилковий висновок про реорганізацію, а не ліквідацію Західної регіональної митниці. Ідентифікаційні коди митниць у Єдиному державному реєстрі є різними.

Додатково звертають увагу апеляційного суду на те, що із змісту ст. 81 Цивільного кодексу України вбачається, що ця норма Закону визначає лише один критерій розмежування юридичної особи публічного та приватного права, а саме: порядок створення.

Разом з тим, стаття 82 ЦК України роз'яснює, що на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Тобто, в цивільному обігу юридичні особи публічного права діють за тими самими правилами, що і юридичні особи приватного права, зокрема, в питаннях правового регулювання припинення юридичної особи.

З врахуванням викладеного, незрозумілим є висновок суду щодо безпідставного покликання відповідачів на приписи ст.ст. 104, 107, 108, 110, 111 ЦК України, ст.ст. 36, 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15.05.2003 № 755-ІV в обгрунтування їхнього твердження про повну ліквідацію Західної регіональної митниці, яка є юридичною особою публічного права. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 110 Цивільного кодексу України юридична особа ліквідується за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами. З цього випливає, що рішення про добровільну ліквідацію може бути прийнято її засновниками у будь-який час і з будь-яких мотивів, що і було зроблено Держмитслужбою.

Порядок ліквідації юридичної особи публічного права врегульований Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15.05.2003 № 755-ІV (далі-Закон № 755-IV).

Саме, відповідно до статті 2 Закону № 755-ІV відносини, які виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, регулюються Конституцією України, цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону. Відповідно до частини першої статті 3 Закону № 755-ІV його дія поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, а також фізичних осіб-підприємців. Враховуючи зазначене, ліквідація Західної регіональної митниці здійснювалась у відповідності до норм Митного кодексу України, Закону України № 755-ІV.

При цьому судом не було враховано приписи ст. 15 Митного кодексу України, згідно якої створення, реорганізація та ліквідація митниць здійснюються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи (Держмитслужбою). Відповідно до Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 № 940, Держмитслужба відповідно до покладених на неї завдань створює, реорганізує та ліквідує регіональні митниці, митниці, спеціалізовані митні установи та організації. Жодного акту Держмитслужбою України про реорганізацію Західної регіональної митниці не приймалось, на відміну від рішення про ліквідацію, яке було прийняте у формі наказу Держмитслужби України від 29.01.08 № 61. Юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Дата внесення до Сдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.

10.04.2009 проведено державну реєстрацію припинення Західної регіональної митниці шляхом її ліквідації, про що свідчить відповідний відбиток штампу державного реєстратора на свідоцтві про державну реєстрацію Західної регіональної митниці та примірник реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи у зв'язку з ліквідацією.

Крім цього, про проведення державної реєстрації припинення Західної регіональної митниці в результаті її ліквідації, що не пов'язано з реорганізацією, вказано у довідці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 05.06.2009 року. Таким чином, припинення Західної регіональної митниці шляхом ліквідації відбулося з дотриманням норм Закону.

Щодо правонаступництва Львівської митниці в частині видачі довідок про заробітну плату для перерахунку пенсій державним службовцям, пенсія яким призначена на умовах і відповідно до норм Закону України «Про державну службу» у разі звернення колишніх працівників Західної регіональної митниці, та таке було визначено у наказі ДМСУ від 29.01.2008 року № 64 з метою захисту конституційних прав та інтересів колишніх працівників Західної регіональної митниці. Не є свідченням правонаступництва передання наказами ДМСУ від 17.04.2008 року № 393 та від 25.04.2008 року № 429 Львівській митниці порушених Західною регіональною митницею справ про контрабанду, порушення митних правил та нараховані податкові борги і зобов'язання суб'єктів ЗЕД. Посадові особи підрозділу по організації боротьби з контрабандою і порушеннями митних правил спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи можуть здійснювати провадження у будь-якій справі про порушення митних правил, порушеній будь-яким митним органом України.

Також апелянти звертають увагу апеляційного суду на те, що в звязку з тим, що податкові борги та зобов'язання платників податків підлягають безумовному погашенню перед державними цільовими фондами, Держмитслужба наказом від 25.04.2008 року № 429 делегувала Львівській митниці повноваження щодо вжиття заходів по стягненню податкових боргів та погашенню податкових зобов'язань платників податків, які виникли в зоні діяльності Західної регіональної митниці, що стала зоною діяльності Львівської митниці.

Висновок суду про те, що більшість працівників Західної регіональної митниці було прийнято на роботу до Львівської митниці у порядку переведення, на думку апелянта, не відповідає положенням ч. 3 ст. 36 КЗпП України, оскільки жоден працівник Західної регіональної митниці не був переведений у Львівську митницю відповідно до приписів ст. 32 КЗпП України.

Апелянти звертають увагу, що абсолютно безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що на позивача повинні були поширюватися вимоги щодо переважного права на прийняття на аналогічну посаду у Львівську митницю, передбачені статтею 42-1 КЗпП України.

Суд не обґрунтував, з посиланням на належні та допустимі докази того, що Львівською митницею чи Держмитслужбою проводився прийом працівників аналогічної кваліфікації, на ту посаду, з якої був звільнений позивач. Крім того, суд взагалі не досліджував питання наявності підстав у позивача щодо переважного права на укладення трудового договору, порівняно з іншими працівниками, як це передбачено у статті 42 КЗпП України.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги до задовлення не підлягають з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Задовольняючи позовні вимоги позивача суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні ліквідації Західної регіональної митниці відповідно до наказу ДМС України № 61 від 29.01.2008 року та створенні Львівської митниці відповідно до наказу ДМС України № 429 від 25.04.2008 року не відбулася ліквідація Західної регіональної митниці, а мало місце перетворення (реорганізація) митниці.

При цьому звільнення позивача з посади старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України наказом ДМС України № 693-к від 25.04.2008 року було проведено у період його тимчасової непрацездатності, що стверджується листком непрацездатності серії АБА № 394050 від 21.04.2008 року. Дана обставина свідчить про порушення при звільненні позивача ОСОБА_1 приписів ч. 4 ст. 40 КЗпП України.

Крім того, Державною митною службою України було відмовлено позивачу у можливості переведення в Львівську митницю з огляду на звільнення відповідно до п.1 ст.40 КзПП України у зв'язку із ліквідацією Західної регіональної митниці. Так як при звільненні позивачу не було запропоновано іншу роботу та не враховано його переважне право на залишення на роботі, то суд прийшов до переконання про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» відбулося з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому є незаконним .

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права та процесуального права, фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від рядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. При цьому цим Кодексом встановлюється порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права, а порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Митним кодексом України (далі - МК України) визначаються засади організації та здійснення митної справи в Україні, регулює економічні, організаційні, правові, кадрові та соціальні аспекти діяльності митної служби України. Главою 2 МК України визначена структура та організація діяльності митної служби в Україні.

Відповідно до ст. 12 МК України митна служба України це єдина загальнодержавна система, яка складається з митних органів та спеціалізованих митних установ і організацій. Митними органами є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи, регіональні митниці, митниці.

Приписами ст. 13 МК України передбачено, що спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи утворюється, реорганізовується та ліквідовується Президентом України за поданням Прем'єр-міністра України.

Спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи є юридичною особою і здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, цього Кодексу, законів України та інших нормативно-правових актів, спрямовує, координує та контролює діяльність митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій щодо виконання законодавства України з питань митної справи, в межах своїх повноважень видає накази, організує та контролює їх виконання.

Спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади в галузі митної справи підпорядковані регіональні митниці, митниці, спеціалізовані митні установи та організації.

Положеннями ч. 4 ст. 15 МК України передбачено, що митними органами є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи, регіональні митниці, митниці.

Указом Президента України «Про Державну митну службу України» від 29 листопада 1996 року № 1145/96 відповідно до пункту 15 статті 106 Конституції України було утворено на базі Державного митного комітету України, що ліквідується, Державну митну службу України, як центральний орган виконавчої влади.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 940 було затверджене Положення про Державну митну службу України. Відповідно до положень п. 9 вказаного положення Голова ДМС України приймає рішення про утворення, реорганізацію та ліквідацію регіональних митниць, митниць, спеціалізованих митних установ та організацій, затверджує їх структуру, чисельність та штатні розписи (пп. 1 п. 9), а також самостійно призначає на посаду та звільняє з посади працівників ДМС України, регіональних митниць, митниць, спеціалізованих митних установ та організацій і за погодженням з Міністром фінансів призначає на посаду та звільняє з посади керівників регіональних митниць (п.п. 13. п.9)

З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянтів на приписи ст.ст. 104, 107, 108, 110, 111 ЦК України, ст.ст. 36, 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» у обгрунтування свого твердження про повну ліквідацію Західної регіональної митниці, яка є юридичною особою публічного права.

Разом із тим, згідно із копією наказу ДМС України № 61 від 29.01.2008 року «Про ліквідацію митних органів» з метою оптимізації діяльності й структури митних органів вирішено ліквідувати Західну регіональну митницю з 01.05.2008 року та вважати недійсним код 20900 00 00. Одночасно відповідно до копії наказу ДМС України № 64 від 29.01.2008 року «Про створення нових митниць і зміну зон діяльності деяких митниць» з метою оптимізації діяльності й структури митних органів було створено Львівську митницю, підпорядкувавши її Державній митній службі, визначивши зоною її діяльності Львівську область та установивши той самий код - 20900 00 00.

При цьому п. 12 цього ж наказу Львівську митницю визначено правонаступником Західної регіональної митниці в частині видачі довідок про заробітну плату для перерахунку пенсій державним службовцям, пенсія яким призначена на умовах і відповідно до норм Закону України «Про державну службу».

Окрім того, наказом ДМС України № 393 від 17.04.2008 року Львівську митницю уповноважено прийняти від Західної регіональної митниці кримінальні справи про контрабанду, справи про порушення митних правил, дізнання по яких триває, та покладено на Львівську митницю обов'язки і наділено правами з усіх питань, що стосуються дізнання у кримінальних справах про контрабанду, провадження у справах про порушення митних правил, прийнятих від Західної регіональної митниці, у тому числі з питань представництва у судових органах у разі оскарження постанов митних органів у справах про порушення митних правил.

Згідно із копією наказу ДМС України № 429 від 25.04.2008 року «Про передання податкових зобов'язань та податкових боргів платників податків» Львівську митницю було уповноважено прийняти від Західної регіональної митниці податкові борги платників податків, а також податкові зобов'язання, апеляційне узгодження яких триває, та наділено правами з усіх питань, що стосуються узгодження та погашення податкових зобов'язань та податкових боргів, прийнятих від Західної регіональної митниці, у тому числі з питань представництва у судових органах у разі оскарження таких податкових зобов'язань та податкових боргів.

Порівняльний аналіз змісту наявних у матеріалах справи Положення про Західну регіональну митницю та Положення про Львівську митницю свідчить, що зоною діяльності обидвох митниць щодо безпосереднього здійснення митного контролю та митного оформлення є Львівська область, однак Львівська митниця не наділена контрольно-координуючими функціями з питань митного контролю та митного оформлення на територіях Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Хмельницької та Чернівецької областей.

Порівняльний аналіз наявних у матеріалах справи копій штатного розпису на 2008 рік Західної регіональної митниці та штатного розпису на 2008 рік Львівської митниці, а також Положення про митний пост «Краковець» Західної регіональної митниці та Положення про митний пост «Краковець» Львівської митниці свідчить про те, що після проведеної оптимізації діяльності й структури митних органів митний пост «Краковець» ліквідований не був і у штаті митного поста «Краковець» передбачені посади старшого інспектора відділу митного оформлення.

Порівняльний аналіз наявних у матеріалах справи копій посадової інструкції старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Західної регіональної митниці, з якою був ознайомлений позивач ОСОБА_1 про проходження служби та посадової інструкція старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці свідчить про фактичну ідентичність прав та службових обов'язків на обидвох посадах.

Окрім того, з наявних у матеріалах справи копій свідоцтв про державну реєстрацію юридичної особи Західної регіональної митниці та Львівської митниці вбачається, що юридична адреса обох митних органів є однаковою м. Львів, вул. Костюшка, 1.

З огляду на наведені правові норми та встановлені судом обставини, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що виходячи з особливостей створення, реорганізації та ліквідації юридичних осіб публічного права, до яких належить ДМС України та підпорядковані їй митні органи, наказом ДМС України № 61 від 29.01.2008 року з метою оптимізації діяльності й структури митних органів фактично було проведено реорганізацію підпорядкованих митних органів, у тому числі реорганізацію Західної регіональної митниці у Львівську митницю.

Таку ж правову позицію висловила колегія суддів Вищого адміністративного суду в ухвалі від 24.02.2010 року у аналогічній справі за позовом ОСОБА_3 до ДМС України, Львівської митниці про визнання протиправними наказів про звільнення та їх скасування і зобов'язання укласти трудовий договір.

Правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки, порядок і умови проходження служби в митних органах України визначені, зокрема, Митним Кодексом України, Законом України «Про державну службу», Положенням про порядок та умови проходження служби в митних органах України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.02.1993 року № 97.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється, передусім, із загальних підстав, передбачених КЗпП України.

Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 17.07.1989 року працював в митних органах, на момент винесення Головою Державної митної служби України наказу № 693-к від 25 квітня 2008 року «Про звільнення» на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Західної регіональної митниці.

Відповідно до п.2 зазначеного вищезазначеного наказу Голови Державної митної служби України № 693-к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з 18.05.2008 року з посади старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Західної регіональної митниці відповідно до ч.1 ст.40 КЗпП України.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (ч. З ст. 40 КЗпП України).

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Разом із тим судом встановлено, що посада, яку займав позивач ОСОБА_1 до звільнення, не виключалася зі штату митних органів ДМС України та із штатного розпису митного поста «Краковець», а його звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності, що стверджується листком непрацездатності серії АБА № 394050 від 21.04.2008 року.

Згідно із приписами ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 під час роботи на митниці згідно наказу ДМС України № 294-к від 19.06.2001 року нагороджений нагрудним знаком «За сумлінну службу в митних органах України», на момент звільнення дисциплінарних стягнень не мав.

Окрім того, положеннями ст. 42-1 КЗпП України передбачено, що працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.

З матеріалів справи вбачається, що Державною митною службою України було відмовлено позивачу у можливості переведення в Львівську митницю з огляду на звільнення відповідно до п.1 ст.40 КзПП України у зв'язку із ліквідацією Західної регіональної митниці.

При цьому, відповідачами не надано суду доказів того, що ДМС України не мала можливості перевести позивача ОСОБА_1 з його посади на іншу роботу в митних органах України і той не виявив бажання скористатися переважним правом на залишення на роботі та переважним правом на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу (ст.ст. 42, 42 КЗпП України).

Виходячи з наведеного та враховуючи посадову інструкцію старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Львівської митниці, яка за своїм змістом ідентична посадовій інструкції старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Західної регіональної митниці, підписану позивачем 23.01.2008 року при проходженні служби, колегія суддів приходить до переконання, що належним способом відновлення порушеного права позивача ОСОБА_1 буде зобов'язання голови ДМС України поновити його на посаді старшого інспектора сектора митного оформлення № 4 відділу митного оформлення митного поста «Краковець» Львівської митниці.

На думку колегії суддів суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним і скасування пункту 2 наказу голови Державної митної служби України № 301-к від 18 березня 2008 року «По особовому складу митних органів» щодо визнання недоцільним подальшого його перебування на державній службі в митних органах, так як що зазначений вище спірний наказ скасований наказом Голови Державної митної служби України № 1884-к від 15.10.2009 року.

Колегія суддів вважає, що підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по час прийняття постанови у справі судом першої інстанції, що становить: 593 робочих днів х 150,17 грн. середньоденного заробітку = 89050,81 грн.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправними та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а доводи апелянта на правомірність прийнятої постанови не впливають та висновків суду не спростовують.

Згідно ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ч.3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги Державної митної служби України та Львівської митниці залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2010 року у справі № 2а-5677/10 за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України та Львівської митниці про визнання протиправними та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Я.С. Попко

Судді Т.В. Онишкевич

ОСОБА_4

Повний текст ухвали складено та підписано 07.03.2011 року.